INTRODUÇÃO
A concentração industrial é uma tendência de nosso sistema econômico.(1) Tanto no setor de bens como de serviços, poucas empresas dominam seus respectivos mercados, que compreendem, em grande parte das vezes, não um determinado país ou região, mas todos os países, ou pelo menos aqueles que possuem mercado consumidor.(2)
O modelo de oferta predominante, atualmente, na economia mundial é o oligopólio, sendo que a relação entre os competidores neste mercado "combina uma dimensão de concorrência e cooperação".(3) Este fato parece, de certa forma, contraposto ao princípio constitucional da livre concorrência (art. 170, IV), pois as barreiras à entrada nos modelos de oferta mais concentradas constituem consideráveis obstáculos à livre concorrência, além de que espera-se que deva haver concorrência entre os rivais, e não cooperação.
Com efeito, os atos de concentração industrial que levam a redução do número de concorrentes, e, portanto, à formação de estruturas de mercado mais concentradas, estão, de certo modo, contrários ao citado ditame constitucional. Como, então, interpretar tal dispositivo constitucional em virtude da realidade fática? Tanto para fins de interpretação do princípio da livre concorrência quanto para a aplicação da Lei 8.884/94, o problema consiste na verificação das conseqüências do ato analisado para o mercado, e não especificamente para a concorrência, em virtude da aplicação conjunta dos demais princípios elencados no artigo 170 da Constituição Federal.
LIVRE CONCORRÊNCIA E CONCENTRAÇÃO INDUSTRIAL
O ato que tem como efeito (ou pode ter) a limitação, falseamento ou de qualquer forma causar prejuízo a livre concorrência constituirá infração à ordem econômica, nos termos do inciso I artigo 20 da Lei 8.884 de 11 de junho de 1994.
Pela redação do artigo 20, pode-se perceber que a chamada "Lei Antitruste" brasileira utiliza-se de conceitos que não têm uma definição jurídica específica, podendo sua abrangência ser maior ou menor dependendo do interesse do Poder Público, tendo este discricionariedade na aplicação da norma.
Assim, determinados atos, dependendo da interpretação a ser dada a norma, podem ou não ser classificados como infração à ordem econômica. Cabe, então, determinar em quais situações o ato deve ser considerado como infração à ordem econômica.
Para fins de aplicação deste dispositivo, o conceito de concorrência a ser adotado pelo intérprete é de grande relevância, pois dependendo deste, a aplicação da regra pode revelar-se insensata: a limitação da concorrência não é, necessariamente, prejudicial ao mercado, podendo trazer benefícios à sociedade.
A palavra ‘concorrência’, derivada do latim concorrentia, significa "disputa ou rivalidade entre produtores, negociantes, industriais, etc., pela oferta de mercadorias ou serviços iguais ou semelhantes".(4) Segundo Black, competition significa "Contest between two rivals. It is the struggle between rivals for the same trade at the same time; the act of seeking or endeavoring to gain what another is endeavoring to gain at the same time". (5)
O conceito adotado por José Borges da Fonseca é de que "concorrência significa liberdade de competir de forma correta e honesta, não se admitindo embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial".(6) Ressalta o autor, que, para a pesquisa sobre a noção de concorrência, é preciso ater-se às suas funções.(7)
Caso o conceito de concorrência a ser adotado fosse o conceito de concorrência perfeita, a aplicação da norma seria inviável. As barreiras à entrada, muitas vezes, existem pelo simples fato de existir a concentração industrial (independentemente, portanto, da vontade dos agentes), e, certamente, limitam a concorrência (no sentido do modelo de concorrência perfeita), pois dificultam a livre entrada de participantes em um dado mercado.
No entanto, concorrência, no sentido de disputa entre rivais pelo mesmo negócio ao mesmo tempo,(8) não implica, necessariamente, da caracterização destas barreiras como infração à ordem econômica, pois concorrência, neste sentido, existe em oligopólios, podendo existir até mesmo em um monopólio, dada a possibilidade de substituição dos bens pelo consumidor.(9)
A noção que a concorrência envolve esforço dos rivais pelo "mesmo negócio ao mesmo tempo" é fundamental para que se entender porque espera-se que a concorrência produza efeitos benéficos para o mercado. Espera-se, normalmente, que a concorrência entre vendedores rivais no mesmo mercado proporcionará contratos mais vantajosos para os compradores daquele mercado, tanto em preço quanto em qualidade dos produtos. Ainda, a concorrência estimula o progresso tecnológico além de impedir a concentração de renda.(10) O vendedor que enfrenta acirrada concorrência tende a apresentar melhores preços e um produto mais atrativo para manter seus clientes e atrair outros, do que um monopolista, que praticamente não sofre ameaças à sua parcela de mercado.
Considere-se o modelo hipotético da concorrência perfeita, que reflete uma situação extrema, em que nenhum dos concorrentes é grande e suficiente para influenciar os preços do mercado, os produtos são homogêneos e o preço é dado, o lucro (econômico) dos produtores simplesmente não existe, pois o preço é igual ao custo do produto: os benefícios derivados da concorrência, principalmente aos consumidores, são evidentes.
No entanto, tal caso praticamente inexiste na prática. Como ressalta Chesnais, o modelo de oferta predominante na economia mundial atualmente é o oligopólio.(11) Nesta estrutura de mercado, pelo fato de existirem poucos concorrentes no mercado, as decisões sobre preço e produção de um rival afeta os demais,(12) o que facilita a cooperação entre os concorrentes e acordos, tanto expressos como tácitos. Dependendo do comportamento dos concorrentes, o oligopólio tanto pode ser ambiente de cooperação entre rivais, como de feroz concorrência.(13)
A análise do lado oposto da concorrência perfeita, o mercado em que exista apenas um vendedor (monopólio), fortalece os argumentos de que a concorrência é benéfica ao mercado: sendo o monopolista único vendedor de um mercado, pode valer-se da necessidade dos outros pelo seu produto para ditar suas condições no contrato,(14) podendo-se concluir que, mesmo não existindo o abuso, este é provável.
Constatando-se que raramente existe um mercado em que predomine a concorrência pura,(15) e que estruturas de mercado mais concentradas são comuns na atualidade, como pode ser interpretada a regra constitucional de manutenção da concorrência? Reservadas as respectivas diferenças e proporções, tanto em um mercado de concorrência perfeita quanto num duopólio(16) existe concorrência, não no sentido do modelo de concorrência perfeita, mas no sentido de disputa entre os rivais do mercado.
A concentração industrial é uma tendência em nosso sistema econômico, que torna difícil a manutenção de estruturas de mercado que favoreçam a concorrência. O fato de que a livre da concorrência é um dos princípios norteadores da ordem econômica no Estado brasileiro, se contrapõe à constatação de que a concorrência pura é praticamente inexistente, predominando na economia estruturas de mercado bastante concentradas.
A existência de estruturas de mercado mais concentradas, não significa, necessariamente, que a concentração industrial deve, por si, ser combatida pelo Estado.
A intervenção estatal deve ater-se aos efeitos da concentração industrial ao mercado. A possibilidade de dano ou não ao mercado leva a uma diferente solução para problemas de concentração industrial ou determinadas práticas comerciais. Com efeito, a interpretação conjunta dos princípios elencados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988 pode levar à legalidade atos que não poderiam ser assim considerados pelo enfoque puramente concorrencial.
Assim, mesmo que de certa forma contrários à concorrência, atos de concentração industrial que seriam benéficos ao mercado, podem ser aprovados pelas autoridades antitruste.
Oliver E. Wiliamson elenca vantagens na concentração industrial, mais especificamente nos atos de integração vertical, como a eliminação de custos de contratação, derivados da incerteza e da racionalidade limitada,(17) problemas não enfrentados por uma estrutura que tenha internalizado suas transações.
Cabe ressaltar que a concentração industrial pode ser não especificamente benéfica para o mercado em que determinada empresa atua, mas pode exercer influências benéficas em outro ramo da economia, como o fortalecimento do mercado financeiro, por exemplo. Ainda, a concentração industrial pode gerar o fortalecimento da empresa para a competição no mercado externo, incrementando as exportações.
AUTORIZAÇÃO DOS ATOS
Quaisquer atos que, segundo caput do art. 54, "possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços" devem ser submetidos a exame pelo CADE.
Dispõe, entretanto, o §1o, art. 54 da Lei 8.884/94:
§1o. O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:
I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a)aumentar a produtividade;
b)melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c)propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
§ 2o. Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.
O Poder Público pode utilizar-se da lei como instrumento de implementação de políticas públicas, principalmente utilizando-se da regra do § 2o, em que poderão ser concretizadas somente três das quatro exigências fixadas pela lei.
Com base nos requisitos elencados na lei, a autoridade antitruste pode autorizar o ato, sustentando sua decisão em critérios não muito rígidos, utilizados pela norma. "Entretanto, os limites da concessão de autorizações, ainda que tênues, são colocados pela lei e devem ser respeitados para que não se adentre ao campo da arbitrariedade".(18)
Pode a autoridade antitruste, considerando os possíveis efeitos positivos para o mercado, autorizar determinados atos que restrinjam a concorrência, realizando um controle a posteriori, no caso em que sua decisão retroagirá à data de realização do ato (§7o, art. 54).
Embora os critérios para a autorização não sejam objetivos (como por exemplo o inciso IV- sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados), os parâmetros eleitos pela lei devem ser respeitados. Assim, o ato poderá ser autorizado pelo CADE quando for necessário por "motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum" devem ser atendidas pelo menos três condições previstas nos incisos do § 1o, não podendo implicar, contudo, em prejuízo ao consumidor ou usuário final.
CONCLUSÃO
Considerando-se que a disputa entre os rivais, concorrência, existe também nos modelos mais concentrados, não há razão para que a concentração industrial seja, per se, considerada infração à ordem econômica.(19) A concentração industrial não leva, necessariamente, a não competição entre rivais no mercado, e,assim sendo, o princípio constitucional da livre concorrência não implica na ilicitude da concentração industrial.
A caracterização da infração à ordem econômica deve estar vinculada aos efeitos do ato no mercado, notadamente a possibilidade de aumento da eficiência do mercado relevante em questão. Se o ato for benéfico ao mercado, uma possível caracterização deste como infração à ordem econômica seria teria efeito prejudicial ao mercado, e seria contrária, portanto, ao objetivo da Lei.
Deste modo, as operações de concentração industrial terão sua licitude vinculada aos efeitos que produzirão (ou poderão produzir) ao mercado. Caso estejam presentes as condições dispostas no artigo 54 da Lei 8.884/94, poderá o CADE autorizar o ato. No entanto, não verificadas as citadas condições, este órgão deve estabelecer restrições (ou mesmo reprovar o ato), de forma a garantir a eficiência do mercado.
NOTAS
1.Tal opinião é manifestada por Labini, in verbis: "É opinião comum que, em nossos dias, nas indústrias das economias mais evoluídas difundiram-se e estão ainda se difundindo formas de mercado distintas da concorrência, enquanto no passado era exatamente a concorrência que prevalecia, mesmo nos mercados industriais. LABINI, Paolo Sylos. Oligopólio e progresso técnico / Paolo Sylos Labini; tradução de Cerbino Sales; apresentação e revisão de Jacob Frenkel – São Paulo: Abril Cultural, 1984, p.27.
2.Com a crescente integração entre os países, a diminuição das barreiras comerciais, e o aumento dos fluxos de investimentos estrangeiros diretos (IED), as fronteiras políticas entre os países perderam, em parte, sua importância no âmbito comercial.
3.CHESNAIS, François. A Mundialização do Capital. São Paulo: ed. Xamã, 1996, p. 180.
4.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1975, p. 360.
5.BLACK, Henry Campbell. Black’s Law Dictionary. St. Paul Minn: West Publishing Co., 1979,p. 257. Tradução livre do original citado: Disputa entre dois rivais.É a luta entre dois rivais pelo mesmo negócio ao mesmo tempo; é a procura ou esforço para ganhar o que outro está se esforçando para ganhar ao mesmo tempo.
6.FONSECA José Júlio Borges da. Direito antitruste e regime das concentrações empresariais/ José Júlio Borges da Fonseca. São Paulo: Atlas, 1997, p. 29.
7.Segundo o autor: "Figura, em primeiro plano, a função de ordenação do mercado. A existência de empresas independentes, o que constitui expressão do regime de concorrência, evidencia que não há preponderância de umas sobre as outras empresas. A garantia da liberdade empresarial é, assim, forma de ordenação do mercado. Isso encera função de sinalização para o tamanho da demanda e da procura. Estimula, por outro lado, a concorrência o avanço técnico e o aumento da produtividade, com vistas no alargamento do círculo de consumidores. Apresenta a concorrência função de proteção, já que abre ao consumidor possibilidade de múltiplas escolhas. O regime de concorrência, que tem caráter pluralista, leva à melhor distribuição de rendas. Funciona como regime seletivo, deixando no mercado tão-só as empresas mais eficientes. Sob o aspecto político, evita a concentração do poder político, garantindo a liberdade e igualdade de todos os sujeitos de direito no tráfico econômico" (ob. cit, p. 30).
8.BLACK, H. C. Ob. cit., p. 257.
9.Como afirma Robinson, "en el sentido más general de al palabra, todo lo que compramos sustituye todo lo demás. Salvo ciertos artículos necesarios para la existencia, tales como la sal y el agua, culaquier uso que hagamos del dinero compite com los demás usos del mismo" (ROBINSON, E. A. G. Monopólio. México: Fondo de Cultura Económica, 1950., p. 10).
10.FONSECA J. J. B. da. Ob. cit, p. 29.
11.Ob. cit, p. 92. Segundo Bilas o oligopólio "caracteriza-se pela presença de poucos produtores vendendo produtos que são bons substitutos entre si; isto é, tem alta elasticidade-procura cruzada". Este autor também aponta esta estrutura de mercado como predominante nos Estados Unidos, como também no ‘mundo ocidental. BILAS, Richard A. Teoria microeconômica: uma análise gráfica / Richard A. Bilas; tradução de Paulo Neuhaus e Hélio Oliveira Portocarrero de Castro: revisão técnica de L. A. Madeira Coimbra – 12ª. ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1991, p. 268
12.Bilas, R. ob. cit, p. 268.
13."A relação entre os grupos oligopolistas combina uma dimensão de concorrência e cooperação. Com efeito, os acordos e parcerias entre companhias do mesmo porte, ou aqueles firmados por multinacionais de dimensões mais modestas, que lutam para abrir o acesso aos mercados oligopolistas mundiais, dominados por empresas estabelecidas, devem ser entendidos como ‘o prolongamento da concorrência, mas por outros meios’." CHESNAIS, F, ob. cit, p. 180.
14.O poder do monopolista é extremamente elevado em determinados setores, onde o consumidor é altamente dependente, como o fornecimento de água ou energia elétrica, por exemplo.
15.O termo é utilizado por Bilas (ob. cit, p. 197) referindo-se ao que muitos autores entendem como concorrência perfeita.
16.Mercado disputado por dois rivais.
17."El enfoque de mercados y jerarquias intenta identificar una serie de factores ambientales que aunado a un conjunto relacionado de factores humanos, explica las circunstancias bajo las cuales resultará costoso redactar, poner en ejecución y hacer respetar complejos contratos de condiciones contingentes. Al enfrentarse a tales dificuldades, y considerando los riesgos que plantean los contratos sencillos (o incompletos) de condiciones contigentes, la empresa puede decidir evitar el mercado y recurrir a los modelos jerárquicos de organización."-grifamos- WILLIAMSON, Oliver S. Mercados y ierarquías: su análisis y sus implicaciones antitrust. Cidad del Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1991. p. 25.
18.FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste/ Paula A. Forgioni. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.., p. 195.
19.Consoante ementa citada por Franceschini de decisão do CADE: "concentração de empresas e acumulação de direções – pretendido reconhecimento de infração "per se" – rejeição. FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste brasileiro/ José Inácio Gonzaga Franceschini, José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985.
BIBLIOGRAFIA
BILAS, Richard A. Teoria microeconômica: uma análise gráfica / Richard A. Bilas; tradução de Paulo Neuhaus e Hélio Oliveira Portocarrero de Castro: revisão técnica de L. A. Madeira Coimbra – 12a. ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1991.
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