4. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL: ENTRE O PÚBLICO, O PRIVADO E O SUI GENERIS. UM BREVE COMPARATIVO COM OS CONSELHOS DE CLASSE E A RESPOSTA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STF E STJ).
O primeiro capítulo se propôs a demonstrar as características gerais da Administração Pública Indireta, e em particular, das autarquias, como os conselhos de profissões.
O segundo tentou examinar as peculiaridades da Ordem dos Advogados do Brasil, que mesmo sendo tratada pelo Supremo Tribunal Federal como entidade sui generis, carrega consigo várias especialidades comuns com as autarquias.
Através deste estudo comparativo, o presente capítulo tentará averiguar o surgimento da problemática em abordar o tema da identidade jurídica da OAB até o julgamento apresentado pelo Supremo Tribunal Federal pela ADIN 3.026/2006.
Não é controverso que a Ordem dos Advogados do Brasil constitui uma pessoa jurídica. É o que dispõe o art.44 da Lei 8.906/1994: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa[...]”.
Ponto principal do trabalho em tela consiste em analisar o caráter público, privado ou sui generis da entidade OAB, melhor dizendo, identificar em qual enquadramento a Ordem dos Advogados do Brasil está localizada, se como autarquia, como associação civil ou terceiro gênero, bem como colocar em cheque a diferença existente entre outros conselhos de profissões. Desta determinação surgem implicações diferenciadas que poderão conduzir a Ordem por caminhos distintos.
Em tratando a Ordem dos Advogados como autarquia, esta deve se submeter aos ditames do regime jurídico de direito público, com todas as particularidades, como a criação por lei, personalidade jurídica pública, sendo titular de direitos e obrigações, capacidade de auto-administração, especialização dos fins ou atividade, sujeição a controle ou tutela, dentre outras características que a tornam ente da Administração Indireta.
A OAB como associação civil se desvincularia do múnus público, sendo desnecessário seguir as normas de direito estatal, por se tratar de entidade jurídica de direito privado.
No caso de impor à Ordem o status de entidade sui generis, esta passa a obedecer regras especiais, na medida em que se constitui como ente sem igual no ordenamento.
4.1 DOS CONSELHOS DE PROFISSÕES E A OAB
Para a doutrina preponderante, os conselhos profissionais constituem autarquias fiscalizadoras, devendo, desta forma, obediência às ordens da Administração Indireta[24]. Destarte, são criadas ou extintas somente através de lei, tem personalidade jurídica de direito público, possuem patrimônio e receita próprios advindos das anuidades pagas pelos filiados, dentre outras características que os tornam mais semelhantes com as autarquias.
Assim se pensava dos conselhos de profissões, até que no ano de 1998, foi promulgada a Lei 9.649, que dispôs sobre a Organização da Presidência da República e seus Ministérios, em seu art. 58[25], passando a definir que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa, de modo a contrariar toda sistemática constitucional vigente.
Estabeleceu-se ainda que os conselhos de fiscalização teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. (MARINELA, 2007, p.86).
O dispositivo vigorou até que em 07 de novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil, juntamente com o Partido dos Trabalhadores e o Partido Democrático Trabalhista, declarando a inconstitucionalidade do artigo mencionado. Pelo entendimento do Supremo, os conselhos de fiscalização do exercício profissional são pessoas jurídicas de direito público, com caráter de autarquias.
Confira-se ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade referida:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649 DE 27.05.1998 QUE TRATAM DO SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
1.Estando prejudicada a ação, quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649 de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.
2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.
3. Decisão unânime.(BRASIL, 2003, online)
Portanto, na decisão supra, vê-se claramente que a função de fiscalização das profissões é pública, envolvendo uma particularidade típica de entidades da Administração Pública que não podem ser delegadas, como é o caso do poder de polícia.
No momento em que se propõe a emitir identidades profissionais, esses órgãos tem o poder de aplicar sanções e cobrar as anuidades dos inscritos.
Para Luísa Hickel Gamba, a entidade profissional é atividade típica da Administração Pública, incompatível com a delegação à particulares, tendo como mais apropriado a outorga de serviço às autarquias, que são pessoas jurídicas de direito público. (GAMBA, Luísa Hickel. 2001, p-54-57).Na mesma linha, Ricardo Teixeira do Valle Pereira. (PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle, 2001, p.57)
Na decisão da Ação Direta supramencionada, o Supremo Tribunal agiu desta forma por defender exatamente o poder de polícia nas mãos de um ente público, deliberação que pareceu acertada, tendo em vista que esse tipo de poder, pelo conceito moderno “é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”, e só pode ser estabelecido através de entes de Direito Público, a quem são outorgadas as funções. (DI PIETRO, 2007, p.104).
Portanto, as funções dos conselhos de classe perpassam pela fiscalização e punição dos profissionais que agem em desacordo com as diretrizes de suas profissões, exercendo atribuição de polícia administrativa, sendo que, no uso de suas prerrogativas, não poderão ser delegadas à particulares tal pleito. Os conselhos de classe possuem natureza jurídica de autarquias[26].
Analisada a natureza jurídica dos conselhos de profissões, dar-se-á o próximo passo no tema proposto, que será o cerne da questão.
Retomando à OAB,entende-se esta como um conselho de classe como qualquer outro, por exemplo, Conselho de Medicina, de Odontologia, de Farmácia. Acontece que já no próprio nome se verifica a tentativa de se diferençar: Ordem dos Advogados.
O nome “Ordem” tem reminiscência francesa (Ordo Clericorum), lembrando uma organização medieval, a saber, as ordens de cavalaria.
Outro tema pertinente diz respeito ao mistério que circunda a definição da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil. Será esta de natureza pública, privada ou especial, diferente das duas primeiras?
Mas, primeiramente, o que será Natureza Jurídica?
Para o professor Paulo Rangel, em seu livro Direito Processual Penal (2007), determinar a natureza jurídica é "localizá-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto. Enquadrá-lo dentro de uma ordem jurídica. É perceber sua própria natureza dentro da sistemática em vigor."
Porém, o que gira em torno de tal assunto, polêmica debatida inclusive pelos tribunais superiores desde a criação da instituição, é se a natureza de tal ente é de direito público ou de direito privado.
A confusão gerada surge quando o estatuto anterior escorre algumas denominações controversas. Confirma essa afirmação Paulo Luiz Netto Lôbo(2002):
Na vigência do Estatuto anterior reinou a controvérsia sobre o regime jurídico da OAB, especialmente porque a lei era clara, traduzindo em ambigüidade hermenêutica as dúvidas ou vacilações dos que o elaboraram. O art. 1º considerava a OAB “órgão” indeterminado, o art. 139 dizia que ela constituía “serviço público”, não se lhe aplicando as disposições legais referentes às autarquias. De maneira geral a doutrina atribuía à OAB a qualidade de "autarquia especial" de contornos imprecisos. A maioria dos autores afirmava sua independência em face do Poder Público; outros, contudo, vinculavam-na à Administração Pública.
Atualmente, o estatuto dispõe que a Ordem dos Advogados do Brasil é serviço público dotado de personalidade jurídica e forma federativa, conforme art. 44[27]. Nesta senda, não possui nenhum tipo de ingerência estatal, exercendo sua manutenção através das contribuições pagas pelos inscritos. Como o Estado não exerce nenhum tipo de influência na OAB, os próprios advogados, através dos conselhos federais e seccionais lutam para um funcionamento adequado da advocacia.
Porém, quando verificada a Lei 8.906, percebe-se no artigo supramencionado que a OAB exerce funções mistas, ora públicas ora privadas, nesta ordem. Quando defende a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça social, parece estar pautada na função social e pública da entidade. Porém, quando promove a representação, a defesa, seleção e disciplina dos advogados se volta às peculiaridades do direito privado, geralmente exercidos por associações civis, entidades de classe ou sindicatos.
Ainda na visão de Paulo Luiz Netto Lôbo:
Compete à OAB a exclusiva representação geral dos advogados e a defesa exclusiva representação geral dos advogados e a defesa das prerrogativas e direitos da profissão, enquanto tais. Compete aos sindicatos a defesa e representação específicas dos advogados sindicalizados, no que disser respeito às questões oriundas de relação de emprego a que se vinculem, e somente nessa hipótese.
O fato de a OAB gozar de imunidade tributária sobre seu patrimônio, rendas e serviços caracteriza também a publicidade da instituição. Essa peculiaridade é extensível às autarquias, pelo artigo 150, VI, §2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. É através dessa especialidade que se lança uma das primeiras críticas: Simplesmente porque exerce funções de defesa social e por ser indispensável à administração da justiça que se diferencia dos outros conselhos de classe? Resta claro que existe um acobertamento ao ente da Ordem, por questões políticas que não vem ao caso por não possuir embasamento jurídico.
Outra crítica que já foi abordada acima também corrobora com o que foi dito no parágrafo anterior: A OAB possui poder de polícia, outorgada apenas para instituições da Administração Pública, como as autarquias, e é considerada uma entidade sui generis. Quando se entrega nas mãos dos conselhos de outras profissões os poderes de cobrar, fiscalizar e punir seus inscritos, o fazem por que estas instituições compõem a Administração Pública Indireta. E quanto à OAB? Possuem poder de polícia e nem sequer da Administração Pública faz parte? É irônico entender que uma instituição que luta pela igualdade de condições entre todas as pessoas se desiguala dos outros conselhos.
Alguns ilustres doutrinadores defendem a posição da OAB como instituição de caráter privado. É o caso de José Afonso da Silva e Ives Gandra Martins, que pregam que somente podem desempenhar as funções do inciso I do art. 44 do Estatuto da OAB, as instituições de caráter privado, indo de encontro ao que se propõe no presente trabalho. Os professores entendem ainda que a vinculação da OAB à Administração Pública obsta o bom andamento das atividades da instituição[28].
A discussão de alguns assuntos no que pertine ao regime jurídico da OAB chegou então ao Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026. Esclareça-se que, antes de tal decisão, o STF teve a oportunidade de se manifestar, e o fez em sede de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.707.
A ADIN foi proposta pelo então Procurador Geral da República à época, Geraldo Brindeiro, com o fito de combater a Lei. 5.607, de 31 de maio de 1990, de Mato Grosso, que conferia uma parcela das custas processuais à seccional da OAB do Estado. Colaciona-se a ementa da Ação em tela:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais.
Exercendo a OAB, federal ou estadual, serviço público, por se tratar de pessoa jurídica de direito público (autarquia), e serviço esse que está ligado à prestação jurisdicional pela fiscalização da profissão de advogado que, segundo a parte inicial do art. 133 da Constituição, é indispensável à administração da justiça, não tem relevância, de plano, a fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade da lei em causa no sentido de que o serviço por ela prestado não se vincula à prestação jurisdicional, desvirtuando-se, assim, a finalidade das custas judiciais, como taxa que são [...](BRASIL, 1998, online)
O Ministro Relator, Moreira Alves, em seu voto declara com precisão que a OAB é “expressamente declarada como serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa”, e termina por concluir que para a Lei 8.906, a instituição é, “em última análise, uma federação de pessoas jurídicas de direito público (autarquias) que tem atribuições que estão intimamente ligadas à prestação jurisdicional por parte do Estado”.
Percebeu-se à época que, ainda que a decisão da Suprema Corte girasse em torno da hipótese de a Ordem dos Advogados ser uma entidade autárquica, ela continuava sem obedecer aos ditames da administração pública, com afronta ao quanto decidido pelo Tribunal Maior, sem nenhuma represália, deixando a entender que a nossa cúpula jurídica fechava os olhos diante do problema, por questões políticas ou até mesmo de apadrinhamento.
A discussão veio a tona novamente, agora com a tão comentada Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026. Ainda que tenha tido eficácia na decisão de alguns pontos, não deixou claro outros importantes, que faz com que não se tenha claro o regime a se obedecer. Os ânimos não foram definitivamente acalmados com a decisão que se seguirá no tópico seguinte.
4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3.026
Em 28 de outubro de 2003, foi proposta pelo Procurador Geral à época, Cláudio Lemos Fonteles, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3.026, requerendo:
“seja dada interpretação conforme o inciso II do art. 37[29] da Constituição do Brasil ao caput do art. 79 da Lei nº 8.906, para que seja firmado o entendimento: o provimento dos cargos da Ordem dos Advogados do Brasil deve ocorrer por meio de concurso público.”(BRASIL, 2003, online)
Verifica-se, pois, que o art. 79 da Lei 8.906[30] ofereceu o regime trabalhista para servidores da Ordem dos Advogados do Brasil.
Antes de promulgada o atual Estatuto da Ordem, havia servidores da instituição submetidos ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, pois assim determinava o Estatuto anterior. Após a introdução no ordenamento jurídico da Lei 8.906/94, foi facultado aos servidores antigos, a opção pelo regime trabalhista. Para assegurar tal desiderato, garantiu-se aos optantes o pagamento de indenização, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração, no momento da aposentadoria.
Portanto, o primeiro pedido do Procurador Geral da República foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 79 da Lei 8.906/94.
Em segundo plano, requereu que o provimento dos cargos dos servidores da OAB se fizessem por meio de concurso público.
O terceiro requerimento entendeu ferir o princípio da moralidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, a questão de ter que indenizar as pessoas que escolhessem pelo regime trabalhista.
Sustenta, por fim, que a OAB possui natureza jurídica de autarquia e deve se sujeitar aos ditames da Administração Pública.
Quanto aos votos dos Ministros, foram vencidos no pleito quanto ao pedido referente ao caput do art. 79 do Estatuto da OAB, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Carlos Britto. Os citados entendiam não ser possível interpretação conforme o inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
Quanto ao pleito principal, o Tribunal julgou improcedente a ADIN, por maioria de votos, saindo vencidos no caso os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, que deram interpretação conforme o art. 37, inciso II da Constituição, entendendo pela necessidade de concurso público para os servidores da OAB.
Recorte-se alguns trechos importantes do voto do Ministro Relator, Eros Grau:
O fato é que, iniludivelmente, a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito Brasileiro.(BRASIL, 2003, online)
Dispõe nesse trecho que a OAB não mantém vínculo hierárquico com a Administração Pública, que é um serviço independente. Corrobora esse entendimento no trecho em que diz que “a OAB não é, evidenciadamente, uma entidade da Administração Indireta. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.”
Ainda na vez do Ministro, em seu relatório:
A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidade autônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias dela, que, destarte, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Ao contrário deles, a Ordem dos Advogados do Brasil não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas nos termos do art. 44, I da Lei, tem por finalidade “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”. Esta é, iniludivelmente, finalidade institucional e não corporativa.(BRASIL, 2003, online)
Conforme se verifica no trecho acima, ele defende que a Ordem possui finalidade institucional. Mais à frente se posiciona no sentido de que o ente nunca fora enquadrado no “gênero comum das autarquias” e que o regime estatutário não é condizente com a instituição independente que é.
Assevera ainda que não é possível se equiparar a OAB com outros conselhos profissionais, pois a ela não incumbe exclusivamente as atividades corporativas, mas também as funções político-institucionais.
De consideração relevante, ele concluiu entendendo “ser possível declarar inconstitucional não só a parte final do §1º do art. 79 da Lei nº 8.906, mas todo o preceito veiculado no parágrafo.”
Após o voto do Ministro Relator, há uma breve discussão em plenário sobre a Ação Direta de Constitucionalidade e sobre qual o objeto principal desse pleito, se a cabeça do art. 79 ou os parágrafos adiante.
Depois de feitas todas as considerações e todos terem exercido seus votos preliminares, passaram-se aos votos definitivos. Alguns merecem destaque, como é o caso do voto divergente do Ministro Joaquim Barbosa, que redige palavras claras que são inerentes a sua pessoa, quando afirma que a OAB é uma instituição “mais do que sui generis, que participa da formação do Estado, e continua se expressando:
[...] que congrega a única categoria que tem o direito constitucional de ingressar nas fileiras do Estado em situação inteiramente discrepante daquela prevista para os demais agentes do Estado; que forma, portanto, a vontade do Estado. E mais: que goza, em certas situações, de total imunidade tributária. (BRASIL, 2003, online)
Muito sóbria a visão do Ministro acima, que conclui:
O que é isso? Todos esses elementos, inclusive aqueles elencados pelo Ministro Carlos Britto, indicam, a meu ver, pelo menos um esboço de regime público. O que caracteriza a natureza de uma autarquia -há diversas modalidades de autarquias – não é simplesmente, como disse o Ministro Eros Grau, sua sujeição ou subordinação a um órgão ou entidade da Administração; é o fato de que ela assume exerce atividades, missões típicas de serviço público. E todos esses elementos contidos na nossa Constituição e nas leis referentes à OAB indicam, sim, que esta é regida por um regime de direito público, e não de direito privado.(BRASIL, 2003, online)
Entendendo a OAB como um conselho de profissão que tem como fito fiscalizar a profissão de advogado, assim como acontece com outros conselhos, parece ser a posição mais razoável a do Ministro Joaquim Barbosa, ainda que este ente possua funções constitucionais. Não assiste razão em modificar o interesse da OAB em diferenciar-se de outras instituições, até porque seria necessário se reconhecer a Ordem em um ordenamento pela sua identidade, fato que não acontece nos dias hodiernos.
Outro voto interessante e vencido que merece destaque é o do Ministro Gilmar Mendes, que pondera os interesses da Ordem perante a Constituição. Recorte-se trecho do seu relatório:
Deve-se ter em mente que a Ordem dos Advogados do Brasil constitui “serviço público” stricto sensu (Lei nº8.906/94, arts.44 e 45, §5º). É dizer, trata-se, antes de tudo, de organização pública que, seja sob a nomenclatura de autarquia ou não, desempenha papel institucional com forte caráter estatal e público. (BRASIL, 2003, online)
O Ministro termina por dizer que a OAB deve se sujeitar à regra constitucional do concurso público, conforme se observa:
Logo, para o caso em apreço, a imposição da aplicação do princípio do concurso público não decorre necessariamente da natureza jurídica da entidade em questão. É preciso levar em conta, ademais, a premissa normativa de que o serviço público delegado à OAB apresenta dimensão de relevância não apenas pública, mas também estatal (ou paraestatal). (BRASIL, 2003, online)
Sua posição foi ferrenhamente combatida pelo Ministro Eros Grau, que voltou a reafirmar a independência e autonomia da Ordem.
Interessante abordar que o Ministro Joaquim Barbosa chega a interrogar o Ministro Carlos Britto, da seguinte forma: “Qual a distinção essencial entre a OAB e esses conselhos?”. E a resposta rasa é afirmada: “Basta lembrar que a Constituição não fala de nenhum outro conselho nenhuma vez, em nenhuma outra oportunidade. Da OAB a Constituição fala numerosas vezes.” (BRASIL, 2003, online)
Portanto, o que se percebe é o discurso carregado de tons políticos, de um apadrinhamento carregado de justificativas sem plausibilidade, como se tivesse a obrigação de se defender a Ordem dos Advogados do Brasil, posto que essa é elevada ao posto constitucional de defensora dos direitos humanos, direitos sociais, da justiça célere, das instituições e cultura jurídicas.
Porém, tais considerações não vêm ao caso do presente trabalho, que pretende estudar as conseqüências da ADIN 3.026 no cenário jurídico atual.
Em um certo momento, a discussão da Ação Direta toma outro rumo, quando o Ministro Ricardo Lewandowski percebe que a definição da natureza jurídica da OAB perpassa por outros tópicos, como a necessidade de licitação, a sujeição das contas aos Tribunais, à definição de salários, dentre outros. De pronto, o Ministro Gilmar Mendes alega que a questão não pode vir a tona nesta ADIN 3.026. (BRASIL, 2003, online)
Os demais discursos foram acompanhados do voto do relator no sentido de que a entidade é composta por regime híbrido, sendo parte pública e parte privada, e é sim diferente de outros conselhos de classe e não deve subordinação nem submissão à Administração Pública, sendo que os ocupantes de seus cargos não necessitam de concurso público para sua admissão.
Esse foi o desfecho da Ação Direta, que teve como decisão a imposição do regime híbrido, como autarquia sui generis, para a OAB. Porém, quais as conseqüências de se trazer a baila esses ensinamentos jurisprudenciais? Esse é o tema que será abordado no próximo tópico.
4.3 QUESTIONAMENTOS E CONSEQUÊNCIAS SOBRE A ADIN Nº 3.026
Sabe-se que o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a OAB não é autarquia e não pertence à Administração Pública, seja direta ou indireta, o que pressupõe não haver dependência entre este ente e outro órgão público. A Ordem dos Advogados do Brasil, portanto, pertence a uma categoria incomum, ímpar no direito pátrio, um serviço público independente.
Falar-se em serviço público é dizer-se que há subordinação ou apenas vinculação com a Administração, como se percebe na vinculação ministerial para com as autarquias, e submeter-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme se depreende do art. 37 da Constituição Federal.
Expõe o questionamento do que seria serviço público para o Advogado Fernando Lima, em seu artigo publicado, “O que é a OAB?”:
O que seria um serviço público independente? Se um serviço é público, como poderia ser independente? Os próprios Poderes Constituídos sofrem limitações recíprocas, os freios e contrapesos, originados na própria doutrina da separação, ou distinção, dos Poderes, definitivamente sistematizada por Montesquieu, no Espírito das Leis, e que serviu de inspiração para os revolucionários americanos e para a Constituição de 1.787, depois copiada pela nossa primeira Constituição Republicana, de 1.891. Ou seria a OAB um super-poder, para o Supremo Tribunal Federal? Somente porque o art. 133 da Constituição Federal declara que o advogado é indispensável à administração da justiça? Ou somente porque a OAB possui "finalidade institucional"?
Como será possível que a OAB não se sujeite "aos ditames impostos à administração pública direta e indireta"? Se isso é verdade, ela será, realmente, uma categoria ímpar, criada pela mente privilegiada do Ministro Eros Grau, relator daquela ADIN. (LIMA, Fernando. O que é a OAB? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 12 jan. 2012.)
Frise-se os pontos principais com a posição defendida neste trabalho.
Além do questionamento atinente à independência da OAB, que induz a falsa percepção de não-vinculação com o erário público, surgem outros questionamentos, como é o caso da vinculação ministerial, o foro competente pra julgar causas em que a OAB seja parte, a imunidade tributária, o controle pelo Tribunal de Contas da União, o poder de polícia, dentre outros que serão abordados em parágrafos posteriores.
De acordo com o entendimento esposado na monografia, assim como as autarquias que ligam suas classes aos seus profissionais, deveria também a Ordem dos Advogados do Brasil manter sua vinculação com o Ministério do Trabalho, responsável pela fiscalização da saúde e segurança do trabalho, sendo portanto, abordado pela Lei 9.649 de 1998.
O segundo questionamento diz respeito ao foro competente para julgar as causas da OAB.
Este estudo tende a corroborar com a tese de que não há mais razão para que o foro competente para decidir as causas em que a OAB seja parte seja da Justiça Federal, posto que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Ordem não faz parte da Administração Indireta da União.
Se a OAB não é autarquia, não fica assistida pelo que propõe o art. 109, inciso I da Constituição Federal[31].
Essa tese foi defendida pelo Juiz Federal Vicente de Paula Ataíde Junior, logo após a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026. Recorte-se um trecho do seu artigo publicado na rede mundial de computadores:
Ora, em assim sendo, não se justifica mais manter a OAB com foro na Justiça Federal, pois, não sendo entidade autárquica federal, nem qualquer outro tipo de pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública federal, como bem afirmou o STF, não se enquadra na competência cível ratione personae da Justiça Federal, preconizada no art. 109, inc. I, da Constituição.(disponível em http://www.profpito.com/adin3026foro.html. Acesso em 12 de janeiro de 2012)
Destarte, não cabe mais a alegação de que a Ordem se submete ao foro federal para julgamento de suas causas.
Portanto, seguindo essa orientação, todas as ações ordinárias e mandados de segurança passariam a ser processadas perante a Justiça Estadual, devendo os juízes federais declinarem da competência, de ofício, em favor da Justiça dos Estados.
Através da Constituição, em seu art. 165, §5º[32], o problema orçamentário estaria resolvido. Para o artigo mencionado, o “orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, integra a lei orçamentária anual. Destarte, por entender a Ordem dos Advogados do Brasil como uma autarquia, entendida como administração indireta, estaria ela abrangida pelo orçamento e receberia fundos para gerir seus trabalhos.
Por conseguinte, o presidente da OAB, assim como acontece com o Presidente do Banco Central do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social, também teria que ser indicado pelo Chefe do Executivo.
No que diz respeito à execução fiscal, sabe-se que, mesmo após a decisão da ADIN 3.026 ainda continuam os inadimplentes da Ordem dos Advogados do Brasil a serem executados pelo processo regulado pela Lei 6.830/80, através da Fazenda Pública da União, Estados e Distrito Federal.
Acontece que, não possui lógica o fato de a OAB está sendo diretamente executada através da lei mencionada se ela não faz parte da Administração Pública. O art. 1º da Lei 6.830 menciona que “a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”
Portanto, deverá a Ordem dos Advogados do Brasil utilizar-se do procedimento disposto no Processo Civil para executar os inadimplentes, salvo se utilizar-se do embasamento aqui explanado de que se trata de administração pública indireta.
Conforme verificado no segundo capítulo, a Ordem dos Advogados já foi considerada uma autarquia especial, o que fazia jus a imunidade tributária sobre seu patrimônio. Acontece que a Ação Direta trouxe a instituição como um ente sui generis, dotado de características mistas, ora pública, ora privada.
Portanto, se a OAB não é mais autarquia, deve-se tributar sobre seu patrimônio, pois não mais se enquadrar no disposto no art. 150, VI e §2º da Constituição Federal.[33] Destarte, entende o presente estudo pela plausibilidade de cobrança de tributos sobre o patrimônio da OAB, que foi considerada como serviço público independente
Com relação às anuidades, novamente o Advogado Fernando Lima coloca com maestria:
E os tributos, que somente podem ser instituídos por lei, de acordo com a doutrina, são os seguintes: imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuições sociais e contribuições de interesse de categorias profissionais. E as leis, no Brasil, são aprovadas, exclusivamente, pelos órgãos legislativos, federais, estaduais, distritais e municipais. As leis não podem ser aprovadas pelas autarquias, e nem mesmo pelos "serviços públicos independentes". E nem mesmo regulamentadas por qualquer desses órgãos, porque somente o Presidente da República tem competência – privativa – para regulamentar as leis, para a sua fiel execução, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição Federal. Excepcionalmente, o Presidente da República pode legislar, também, através das medidas provisórias, sujeitas, no entanto, à aprovação do Congresso Nacional.( LIMA, Fernando. O que é a OAB?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 15 jan. 2012.)
Depreende-se do trecho acima que, ainda que a Ordem dos Advogados do Brasil fosse uma autarquia especial, ela não poderia fixar o valor das suas contribuições porque esse mister é feito sempre através de lei, respeitando o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, inciso I da Constituição[34].
Talvez um dos tópicos mais gritantes seja o atinente ao controle das contas da OAB pelos Tribunais de Contas. Apesar deste Tribunal ter decidido em sessão plenária de dezenove de novembro de dois mil e três pela não submissão da OAB a este órgão, o descontentamento não cessou.
É pacífica a jurisprudência no sentido de que as anuidades dos conselhos profissionais possuem natureza tributária e que as demais entidades são autarquias. Apenas a OAB possui uma natureza jurídica tão diversa.
A Ordem dos Advogados configura um conselho de classe como outro qualquer, que arrecada anuidade e exerce a fiscalização dos profissionais da sua área. Em uma atitude carregada de interesses políticos, o STF entendeu por não considerar o ente como autarquia. Por não considerar o ente como tal, não necessitaria a vinculação de suas contas ao Tribunal competente para averiguação.
A decisão que deu origem a este absurdo remonta ao extinto Tribunal Federal de Recursos, conforme visto no capítulo segundo, sob a alegação simplista de que o dinheiro recebido pela entidade advêm exclusivamente de advogados, não recebendo receitas da Administração. Por essa razão, a natureza não-tributária das anuidades.
O grande lance que circunda essa polêmica é que a realidade tem demonstrado que a Ordem dos Advogados do Brasil anda constantemente recebendo dinheiro público como outras fontes de receita, o que demonstra uma burla a legislação constitucional.
Confira-se dados trazidos pelo Advogado Fernando Lima para corroborar com o entendimento:
Os dirigentes da OAB dizem que não são obrigados a prestar contas ao TCU porque não recebem "dinheiro público". No entanto, em Belém, há dois ou três anos, a nossa Seccional recebeu uma doação de R$150.000,00, da Assembléia Legislativa, para a reforma do seu prédio; a OAB/SP recebe, mensalmente, do Estado, o valor aproximado de R$12 milhões de reais, a título de taxa de administração do Convênio de Assistência Judiciária,que emprega 50 mil advogados; em Brasília, o Palácio da OAB foi construído com o dinheiro da taxa judiciária....
Assim, apenas porque não recebe, supostamente, dinheiro público, a OAB escapa a qualquer controle, e porque, supostamente, as anuidades não são tributos, os seus dirigentes se acham no direito de fixar, livremente, os valores das anuidades e taxas de seus serviços, embora exista uma lei federal que fixa limites para essa tributação, para todas as corporações profissionais. Mas a OAB – apenas ela –, para os seus dirigentes, não é uma corporação profissional.(LIMA, Fernando. O que é a OAB?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/11498>. Acesso em: 15 jan. 2012.)
Recentemente, no dia 13 de dezembro de 2011, o atual presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, se envolveu em um escândalo: Advogados Paraenses representaram contra o Presidente Nacional da OAB por corrupção e improbidade. Diz o site da Globo que ele já causou dano de R$ 1,5 milhão ao erário e que ele recebe uma fortuna há cerca de 13 anos. (GLOBO, 12 de dezembro de 2011, online)
Portanto, o que se percebe é que a instituição se beneficia de dinheiro público e tenta disfarçar uma realidade que não condiz. O controle feito pelo TCU iria otimizar as contas recebidas pela OAB, evitando qualquer tipo de desvio ou improbidade que venha a ser cometido.
Quanto ao regime de servidores, esse ponto ficou definido na ADIN nº 3.026, na qual obedecerá o regime trabalhista da Consolidação das Leis de Trabalho, não necessitando de concurso público, mais uma forma de se fazer política dentro da instituição, porque os integrantes da diretoria “jogam” com os funcionários, colocando quem de confiança para facilitar o controle de toda instituição.
No entanto, defendendo a OAB como uma autarquia, deveriam seus servidores estarem abrangidos pelo regime jurídico da lei 8.112, igualmente usada para outros conselhos de profissões.
Levando-se em consideração que a OAB não faz parte da Administração Pública, ela não teria poderes para fiscalizar e punir os inscritos, porque faz parte do poder de polícia, apenas delegado a quem constitui-se como Administração, seja Direta ou Indireta. Essa decisão foi tomada na ADIN nº 1.717, abordada alhures.
Destarte, entende-se que não assiste razão à OAB agir com Poder de Polícia, tendo em vista que não se trata de instituição vinculada à Administração e que não poderia, em tese, receber delegação para agir com tal prerrogativa.
Em última análise, por entender a OAB como instituição independente, não se vincula a Lei 4.320, que trata sobre a contabilidade pública, mais incisivamente no seu art. 107, que coloca claramente:
Art. 107. As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições para fiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo. Parágrafo único. Compreendem-se nesta disposição as emprêsas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Público.
Portanto, seria necessário incluir a Ordem no advento desta lei para que todo o seus gastos pudessem ser contrabalanceados pelo poder público.
Estes foram os principais motivos que fizeram com que se chamasse a atenção para a suposta natureza jurídica da OAB. Tanta diferença com os outros conselhos de profissões chamaram a atenção dos juristas de todo o Brasil.
Ainda que essa decisão tenha sido tomada pelo Supremo Tribunal Federal, cúpula do judiciário no Brasil, ela não merece prosperar porque os motivos pelos quais deram azo a essa deliberação são desfavorecedores do crescimento da instituição como defensora dos Advogados e da sociedade como um todo.
Por fim, sugere-se que a OAB obedeça aos princípios da Administração Pública elencados no art. 37, sujeitando-se ao regime comum de todas as entidades de classe profissionais, ou seja, de autarquias, para que a instituição que prega pela igualdade não se desiguale.