3. O ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E SUAS PRERROGATIVAS
No primeiro capítulo foi abordado, não de forma exaustiva, várias características peculiares às autarquias, e em particular, os conselhos de profissões. No momento presente, faz-se necessário recorrer à Ordem dos Advogados do Brasil, elencar os tópicos em que se diferenciam das entidades da Administração Indireta, para que, em capítulo posterior, possa analisar o porquê do surgimento da diferenciação para com as outras classes e a opinião acerca da justeza dessa medida.
3.1 BREVE COMENTÁRIO À HISTORIA DA CRIAÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
A compreensão da moderna estrutura da Ordem dos Advogados do Brasil depende intrinsecamente dos momentos históricos pelos quais passou esta instituição e das pessoas(advogados e juristas) envolvidas no processo até sua formação consolidada como se apresenta hoje.
A história da criação da OAB tem tudo a ver com a história da independência do Brasil. A proclamação foi declarada em 07 de setembro de 1822, tendo sido instalada uma assembléia constituinte pelo imperador D. Pedro I, com o objetivo de propagar os estudos jurídicos no país.
Após a vitória do movimento pela Independência do Brasil, surgiram dois cursos jurídicos no país, localizados em Olinda e São Paulo, no ano de 1827 (antes disto, a Metrópole portuguesa proibia a constituição de universidade no Brasil).
Com inspiração nos portugueses, que aprovaram os Estatutos da Associação dos Advogados de Lisboa, Francisco Alberto Teixeira de Aragão, Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, propôs a criação no Brasil de associação de cunho semelhante, com objetivos de criar futuramente a Ordem dos Advogados do Brasil.
Estando estruturadas estas duas academias no Brasil, restava aos advogados criar um instituto de defesa dos seus interesses. E foi exatamente o que aconteceu. Surgiu em 7 de setembro de 1843, o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), que desenvolveu um trabalho em prol da dignidade da Advocacia e das Instituições Jurídicas. (RAMOS, 2009, p. 514)
Apesar da criação da IAB, os advogados da época possuíam a manifesta intenção de criar uma ordem, conforme se vislumbrou do art. 2º de seu estatuto: ”Art. 2º O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência e da jurisprudência”
A partir da criação do Instituto dos Advogados, várias tentativas foram feitas até a consumação da criação da Ordem dos Advogados do Brasil, quando da revolução de 1930, quando através do decreto nº 22.784 de 1931, aprovava-se o primeiro estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que sofreu algumas modificações posteriores, consolidando-se pelo Decreto nº 22.478, de 1933.(RAMOS, 2009, p.517)
Esse Decreto se constituiu no ordenamento jurídico até o advento da Lei nº 4.215 de 1963, abrindo espaço posteriormente para o estatuto vigente, 31 anos após, com a Lei 8.906, promulgada em 1994.
Após instituída a Ordem dos Advogados do Brasil, esta corporação passou a ser uma das principais vozes da sociedade civil, influenciando inclusive nos processos políticos como a ditadura militar e o impeachment do Ex-Presidente Fernando Collor.
Hoje a advocacia atingiu o patamar de norma constitucional, quando eu seu art. 133 da Constituição Federal ela se torna indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão.
Segundo os ensinamentos de Dirley da Cunha Junior, no seu Curso de Direito Constitucional (2008, p.990):
É inegável o papel do advogado na consolidação do Estado Democrático, razão por que a Constituição lhe destina a garantia da inviolabilidade de seus atos e manifestações no exercício da profissão, sujeito apenas aos limites estabelecidos no Estatuto dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94)
Sendo assim, a instituição da Ordem, através de seus advogados, é imprescindível[15] para a defesa de direitos perante o Poder Judiciário, sendo arrazoada a sua presença a sua presença entre as funções essenciais à justiça[16].
Para Gisela Gondin Ramos (2009, p.521), a instituição possui como finalidade institucional:
Denunciar os desvirtuamentos dos parâmetros do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, colaborando para a melhoria das instituições, inclusive com propostas político-legislativas, tendo em mente sempre as linhas estruturais da vida nacional.
Na mesma linha, escreve Cláudio Roberto Finati (2006, p.91):
A OAB tem por finalidade institucional estatutária defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda República Federativa do Brasil.
Passada essa fase da história, é necessário voltar ao ponto principal deste estudo, que é a análise da estrutura da Ordem dos Advogados do Brasil, notando a diferença desta para com as autarquias, conforme explicitado no primeiro capítulo.
Porém, antes de passar pelas características que fazem da instituição um lugar de especificidades, é necessário dispor da estruturação da OAB acerca do seu funcionamento interno.
3.2 ÓRGÃOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Os órgãos da OAB se encontram discriminados no art. 45 do Estatuto, a saber, Conselho Federal, Conselhos Seccionais, Subseções e Caixas de Assistência dos Advogados.
Constituem também órgãos da Ordem, os Tribunais de Ética e Disciplina (arts. 58, incisos III e XIII, art. 61,parágrafo único, alínea c, e art. 70 da Lei 8.906/1994), as Conferências de Advogados e os Colégios de Presidentes, por força do que dispõe o art. 145 do Regulamento Geral. Por fim, figura-se como órgão da OAB, as Câmaras Julgadoras e as Comissões instituídas na forma estatutária, regulamentar ou regimental. (RAMOS, 2009, p.522)[17]
3.3 DO PROCESSO ELEITORAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Dispõe o art. 63 do Estatuto da OAB que a eleição “será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.”
Inicialmente, no que concerne a data de eleição, esta será definida pelo Conselho Seccional entre os dias 15 e 30 de novembro do último ano do mandato em curso. Os advogados inscritos no quadro da OAB escolhem seus representantes pelo voto direto e secreto, em cédula única, devendo o Conselho Seccional divulgar as eleições em jornais, revistas e boletins como também por meios de comunicação disponíveis na localidade.
Com a votação eletrônica, não é necessário que haja o uso das cédulas de votação. Caso não seja adotado esse procedimento eletrônico, a cédula será única, e conterá as chapas, destacando o nome do candidato a Presidente da Seccional, os Conselheiros Federais, a diretoria da Caixa de Assistência e os suplentes. (RAMOS, 2009, p. 574)
Nas subseções, haverá uma outra cédula com os nomes dos candidatos à diretoria da Subseção e ao respectivo Conselho, onde houver.
As eleições correrão de forma obrigatória para todos os advogados inscritos na OAB, e sua ausência injustificada sujeita à multa de 20% (vinte por cento) do valor de uma anuidade. Tal ausência será analisada pelo Conselho Seccional.
Ratifica Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p.231) “o voto é secreto, invalidando-se a cédula que contiver qualquer rasura ou identificação”.
Necessário esclarecer que não é permitido o voto em trânsito, e o membro que possuir uma inscrição em outro estado, poderá optar pelo local do voto, comunicando ao Conselho da inscrição principal essa decisão. Para Gisela Gondin Ramos (2009, p.575), “o eleitor faz prova desta condição apresentando a carteira ou cartão de identidade profissional e o comprovante de quitação com OAB. Este último pode ser suprido por listagem atualizada de tesouraria.”
Quanto ao voto em outra localidade, colaciona-se jurisprudência da própria Ordem dos Advogados do Brasil (Proc. nº 6/95/OE):
Eleição na OAB. Voto em outra localidade da inscrição. Impossibilidade. Regulamento Geral - art. 134, § 5º. (Proc. nº 6/95/OE, Rel. Roberto Ferreira Rosas, j. 8.5.95, v.u., D.J. de 6.9.95, p. 28.349, disponível em http://www.oab.org.br/LeisNormas/DetEmenta/324?search=ELEI%C3%87%C3%83O%20NA%20OAB.%20Voto%20em%20outra%20localidade)
Quanto à convocação, essa é realizada em até 60 (sessenta) dias antes de 15 de novembro do último ano do mandato, publicado o edital, informando o seguinte: Nominata dos membros da Comissão Eleitoral, local, dia e horário definidos para eleição, prazo para registro das chapas, que deverá ser efetuado na secretaria do Conselho pelo menos até 30 (trinta dias antes da data marcada para a eleição, forma de composição das chapas, incluindo o número de membros do Conselho Seccional e prazo para impugnações, defesas e decisão da Comissão Eleitoral, que é de 3 (três) dias nos dois primeiros casos, e 5 (cinco) dias no último caso. (RAMOS, 2009, p.575)
A comissão eleitoral deve ser escolhida pela Diretoria do Conselho Seccional dentre cinco membros regularmente inscritos que não integrem qualquer das chapas concorrentes.
A argüição de suspeição dos membros da Comissão Eleitoral poderá ser feita por qualquer advogado, no prazo de cinco dias úteis após a publicação do edital de convocação, que será julgada pelo Conselho Seccional, admitido recurso ao Conselho Federal no prazo de quinze dias, sem efeito suspensivo.
Quanto aos requisitos de elegibilidade, disposto do art. 63, §2º[18], do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, os candidatos a qualquer cargo precisam comprovar que exercem a profissão há mais de cinco, não bastando a inscrição regular[19].
É necessário também que as provas se façam por documentação e certidões de efetivo exercício profissional, no desempenho das atividades privativas de advocacia.
Para Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p. 232), em seu livro Comentários ao Estatuto da Advocacia, aduz que:
O estatuto exige comprovação de situação regular junto a OAB, significando que: a) esteja em dia com o pagamento das contribuições obrigatórias ou multas; b) não esteja exercendo cargo incompatível, em caráter permanente ou temporário; c) não esteja em situação de descumprimento a qualquer determinação da OAB.
Noticiam-se através de jurisprudência algumas lides levadas aos Tribunais Regionais Federais por falta de quitação da contribuição ou até mesmo por exercício de voto de advogado inadimplente. Confira-se ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª região neste sentido(Processo nº 0032561-96.2003.4.05.0000/01):
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÃO PARA OS CONSELHOS SECCIONAIS DA OAB. EXERCÍCIO DE VOTO DE ADVOGADO INADIMPLENTE. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO § 2º, DO ART. 55 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA DA OABE E NOS TERMOS DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO.
1. Cuidando a hipótese de alegada inadimplência de anuidade de advogados para com a OAB - Seccional do Estado do Rio Grande do Norte -, com finalidade de impedir votação em eleições para os Conselhos Seccionais da OAB é de avaliar-se tal inadimplência, sob dois aspectos: em relação ao exercício do ano em curso (no caso 2003) e em relação aos exercícios anteriores 2. Em relação ao exercício do ano em curso não há falar-se em inadimplência, pura e simplesmente, por ainda não findo este exercício.
2. No tocante, a não satisfação das anuidades em relação aos exercícios anteriores, não há como não se negar a qualidade de inadimplente do Advogado encontrado em tal situação, atendendo ao disposto no § 2º, do art. 55, do referido Regulamento.
3. Por outro lado, inobstante encontre-se o advogado que não satisfez o pagamento das anuidades em relação aos exercícios anteriores, é de conceder-se a estes o exercício do direito a voto desde que comprove ter quitado integralmente seu débito, até o dia 21.11.2003, ou tenha, renegociado seus débitos integrais, com o pagamento da primeira parcela da renegociação até 15 de outubro de 2003, nos precisos termos dos itens nos itens 2.1, 2.2 do Edital de Convocação de tais eleições. 3. Mantém-se a decisão que, nestes termos, concedeu o efeito suspensivo ativo requerido.
4. Agravo regimental improvido.(BRASIL, 2005, online)
O candidato a algum cargo não poderá ter sobre si condenação disciplinar transitada em julgado, salvo no caso de reabilitação. Isso quer dizer que a condenação sujeita a recurso não impede a candidatura.
O requisito final é de o candidato não ocupar cargo exonerável ad nutum.
Para as eleições da OAB, não poderão haver chapas isoladas. As indicações devem estabelecer claramente quais os concorrentes aos cargos da diretoria e do Conselho, de conselheiros federais e da diretoria da Caixa. “No caso da Subseção, a chapa específica indicará os concorrentes aos cargos da diretoria e de seu conselho, quando houver”.(LÔBO, 1996, p. 232)
Finda a votação, a apuração dos votos e totalização serão efetuados pela Comissão Eleitoral, considerando-se eleitos os candidatos da chapa que obtiver a maioria dos votos válidos.
A duração do mandato será de 3 (três anos) para todos os cargos da OAB, iniciando-se nos Conselhos Seccionais, Subseções e Caixa de Assistência dos Advogados.
O art. 66 da Lei 8.906/94 prevê as hipóteses de extinção do mandato, que podem ser elencadas como o cancelamento da inscrição, licenciamento, condenação disciplinar, faltas injustificadas e extinção do mandato pela posse em cargo exonerável ad nutum. Não será necessário esmiuçar cada um desses tópicos citados porque não condiz com o tema que se quer abordar neste trabalho monográfico.
Por fim, trazendo a baila um tema que ainda gera polêmica, tem-se o processo eleitoral no Conselho Federal.
A diretoria do Conselho Federal é eleita de forma indireta pelos conselheiros federais eleitos como titulares nos respectivos conselhos seccionais, no dia 31 de janeiro do primeiro ano de mandato, conforme alteração promovida pela Lei 11.179/2004.
Acontece que a Ordem dos Advogados do Brasil sempre foi uma instituição que prezou pela democratização, pela igualdade entre todos os seres humanos. Atuou de forma significante pela luta das eleições diretas no Brasil, através das diretas-já, dentre outros movimentos em que tinha como alvo direto a democracia.
Ironicamente hoje os advogados que lutaram pela democracia não possuem o direito de votar diretamente para seu Presidente Nacional da Ordem dos Advogados e outros membros da diretoria.
A posição adotada por Gisela Gondin Ramos (2009, p. 579) é bem pacífica, conforme se vê:
Sobre o sistema eleitoral adotado entendemos que a democracia no âmbito da Instituição continua preservada, em que pesem algumas críticas a respeito, por parte de um segmento ainda diminuto, que sustentam a necessidade de eleições diretas para os cargos diretivos do Conselho Federal.
Respeitamos, sem dúvida alguma, o posicionamento que reclama um sistema eleitoral direto neste caso, mas cremos que as razões da manutenção do sistema pela via indireta consagrada no Estatuto não afronta, de forma alguma, o regime democrático de escolha dos representantes maiores da Ordem. Ao contrário, foi a forma encontrada para preservá-la, na medida em que garante a igualdade na participação de todas as unidades federativas.
Para se falar de democracia de forma ampla e plena, é necessário que o voto direto conceda ao Presidente Nacional da OAB a legitimidade imprescindível, alcançada apenas no momento em que se verifica que o detentor de tal cargo é exatamente aquele no qual se votou.
Portanto, da forma descrita ao longo deste tópico se procede às eleições para os cargos nos Conselhos Seccionais, nas Subseções e Conselho Federal.
3.4 RECEITA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
A Ordem dos Advogados do Brasil é mantida primordialmente pelos seus inscritos, através do pagamento de contribuições obrigatórias, multas e preços de serviços, além da receita (inscrição) para o Exame de Ordem, não participando de recursos orçamentários públicos. O art. 46 do Estatuto da OAB estabelece a competência da instituição para cobrar as contribuições, preços de serviços e multas aos seus inscritos , que figuram como única fonte de receita da Ordem (Estatuto da Ordem, art. 46, caput e parágrafo único e Regulamento Geral o Estatuto da OAB, art. 55). As contribuições não possuem natureza tributária[20] por que não se destinam a compor receita pública, diferentemente de outros conselhos de classe.
Para o autor Paulo Luiz Netto Lôbo (1996, p.189)
As contribuições anuais, os preços de serviços, as multas fixadas ou cobradas pela OAB não tem, por conseqüência, a mesma natureza das contribuições sociais previstas no art. 149 da Constituição. Estas estão incluídas entre os instrumentos da União “de sua atuação nas respectivas áreas”, tendo sido equiparadas a tributos. Supõe, necessariamente, que componham a receita do Estado, no sentido amplo, mesmo quando haja interesse de categorias profissionais ou econômicas (previdência, SESC, SENAI etc,)
Porém, compete ao Conselho Federal autorizar qualquer transferência de bens ou de recursos de um conselho seccional para outro.(Regulamento Geral da OAB, art. 56, §4º)
Afirma o autor Claudio Roberto Finati(2006, p.93):
A anuidade ou contribuição anual será fixada pelo Conselho Seccional, até a última sessão ordinária do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando serão determinadas na primeira sessão ordinária após a posse, podendo ser estabelecidos pagamentos em cotas periódicas.
Em ano eleitoral, o parcelamento de anuidades somente habilitará o advogado ao voto se requerido até o dia quinze de outubro, com pagamento da primeira parcela até dez dias antes da eleição (RGEOAB, art. 55, §§ 1º e 2º)
Quanto à isenção do pagamento da contribuição sindical, a norma do art. 47 é expressa quando afirma que “o pagamento da contribuição à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.”
Aduz a autora Gisela Gondin Ramos que “a norma abrange não só os advogados individualmente, como também as sociedades de advogados de que estes façam parte, desde que devidamente registradas na OAB.”
A Confederação Nacional de Profissões Liberais ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade nº 2522-8/DF, em que o Supremo Tribunal Federal consagrou a validade do art. 47 do Estatuto, conforme se verifica na ementa do acórdão:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 47 DA LEI FEDERAL N. 8.906/94. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONTRIBUIÇÃO ANUAL À OAB. ISENÇÃO DO PAGAMENTO OBRIGATÓRIO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISOS I E XVII; 8º, INCISOS I E IV; 149; 150; § 6º; E 151 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei Federal n. 8.906/94 atribui à OAB função tradicionalmente desempenhada pelos sindicados, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.2. A Ordem dos Advogados do Brasil ampara todos os inscritos, não apenas os empregados, como o fazem os sindicatos. Não há como traçar relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais. As funções que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos Advogados. 3. O texto hostilizado não consubstancia violação da independência sindical, visto não ser expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos. Não se sustenta o argumento de que o preceito impugnado retira do sindicato sua fonte essencial de custeio.4. Deve ser afastada a afronta ao preceito da liberdade de associação. O texto atacado não obsta a liberdade dos advogados. Pedido julgado improcedente.(BRASIL, 2006, online)
As multas são fixadas nas decisões condenatórias e são decorrentes de sanções disciplinares acessórias, em face das circunstância agravantes.
Há ainda os preços de serviços correspondentes à remuneração de serviços prestados pela OAB no interesse pessoal de quem os utiliza, como as inscrições no Exame da Ordem, fornecimento de certidões, cursos, dentre outros.(LÔBO, 1996, p. 190)
Acerca da prescrição da pretensão das cobranças das contribuições, o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de anuidades da OAB é aquele previsto no art. [206], § 5º, I, do Código Civil, ou seja, 05 anos, observada a regra de transição prevista no art. [2028] do mesmo diploma legal.[21]
Quanto à formação da dívida ativa, o advogado contribuinte que deixar de quitar sua anuidade perante a instituição, terá cobrado seu título com caráter extrajudicial, passado pela diretoria do Conselho e transformada em Dívida Ativa, cobrada através de ação de execução.
3.5 REGIME TRABALHISTA (Art. 79)
Reza a Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem) que “aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.”
Entende-se por esse preceito que é incabível a exigência de concurso público para os contratados sob o regime trabalhista pela Ordem dos Advogados do Brasil. Essa determinação perpassa por uma decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026, que foi proposta pelo Procurador Geral da República, levando em consideração o trecho final do §1º do art. 79 da Lei nº 8.906 de 4 de julho de 1994, in verbis:
Art. 79. omissis.§1º. Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo-lhes assegurado o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.
Alegou o Procurador Geral da República que o preceito da lei citada estaria em confronto com o quanto disposto na Constituição Federal no art. 37 ao “violar o princípio da moralidade à qual deve sujeitar-se a OAB, visto que possui natureza jurídica de autarquia.”(BRASIL, 2003, online)
Confira-se trecho da ementa da ADIN 3026, cuja decisão completa do Supremo Tribunal Federal segue completa em anexo ao presente trabalho:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.§ 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria.
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
[...]
8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.
9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.(BRASIL, 2006, online)
Portanto, a partir da decisão supra, por oito votos a dois, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os servidores da OAB não necessitam fazer concurso público para exercer os cargos da instituição.
O Procurador Geral da República à época, Cláudio Fonteles, sustentou a idéia de que a OAB seria uma autarquia especial e como tal, deveria respeitar os princípios da administração pública, “além de gozar de prerrogativas inerentes à condição de pessoa jurídica de direito público.” (BRASIL, 2006, online)
O ministro Eros Grau, que foi o relator do processo, alegou que não cabia concurso público para o ingresso na OAB, pois essa exigência se daria em qualquer entidade da administração pública, seja dotada de personalidade de direito público ou de direito privado. Segundo este ministro, a OAB não é entidade autárquica nem se vincula à administração pública, destarte, não deve se sujeitar à exigência do concurso público para contratar seus servidores. Com o mesmo pensamento, acompanharam o voto os Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Melo, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie.
Os votos vencidos na ADIN proposta foram dos Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que votaram a favor da proposição. Para o primeiro, “a OAB participa amplamente da formação do Estado, congrega a única categoria que tem, constitucionalmente, o direito de ingressar nas fileiras do Estado em situação que discrepa inteiramente daquela prevista para os agentes do Estado, além de ter total isenção de imunidade tributária".(BRASIL, 2006, online)
Portanto, a aplicação do antigo estatuto (Lei nº 4.215/63) deixou de viger, abrindo espaço para o disposto na Lei 8.906/94, que seria o regime jurídico celetista, consagrado na Consolidação das Leis do Trabalho.
Com maestria, coloca Gisela Gondin Ramos (2009, p.624) que:
Conquanto o regime estatutário já houvesse sido extinto no âmbito da Ordem, a partir da edição do Decreto-Lei nº 968, de 13.10.1969, algumas situações específicas ainda persistiam em algumas seccionais, cuja regulamentação substituiu-se pelo disposto na Lei 8.112 (Regime Único). Para estes casos, o Estatuto previu a opção (§1º) estimulada pelo benefício correspondente a uma indenização no valor de 05 (cinco) vezes o valor da última remuneração, quando da aposentadoria.
Para aqueles que não quisessem optar, ficou determinado o reposicionamento em quadro especial, de extinção, assegurando-se, desta forma, o direito adquirido ao regime vigente anterior.
Conclui-se, portanto, que, a situação jurídica dos servidores da Ordem dos Advogados do Brasil é diferente das demais entidades de fiscalização profissional, exatamente pelo fato de estas serem vinculadas à Administração Pública.
3.6 INDEPENDÊNCIA DA OAB E O NÃO-CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Quanto à independência, importante frisar que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma instituição independente, não mantendo sequer vínculo de subordinação com a administração pública.
Assim como acontece no Brasil com o Poder Judiciário e o Ministério Público, através das instituições do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público, existe também uma proposta no sentido de estabelecer um controle sobre a Ordem dos Advogados do Brasil. Acontece que deste ato gera uma polêmica.
Sobretudo, porque a OAB não é considerada como órgão da administração pública, em que recebe dinheiro advindo dos cofres públicos, que, no final das contas, pertence ao povo. Diferentemente do que acontece com o Poder Judiciário e Ministério Público, em que os servidores são remunerados com o dinheiro gerido pela Administração pública.
O controle sofrido pela OAB será aquele feito pelos próprios integrantes desta instituição, sendo que estes podem ter acesso irrestrito à todas as matérias de ordem interna, seja nas Subseções ou até mesmo no Conselho Federal. Esse controle interno é realizado por uma gama de processos nos quais as contas são submetidas a auditorias internas e externas, logo após são encaminhados aos Conselhos Seccionais e, por fim, ao Conselho Federal para aprovação
Devido ao fator de a Ordem não receber nenhuma receita de ordem pública, sendo eminentemente sustentada pelos seus inscritos, entende que da mesma forma não deve prestar contas do seu erário.
Com a defesa de que constitui uma sociedade civil, prestando serviço público e protegendo a Constituição, o Estado Democrático de Direito, os Direitos Humanos e a justiça social, a Ordem dos Advogados do Brasil continua por desenhar-se cada vez mais como uma instituição independente e autônoma, muito diferente dos outros conselhos de classes, que são autarquias vinculadas ao serviço público, à Administração Pública.
No ano de 2008, o então Presidente da OAB-SP, Luis Flávio Borges D’Urso, no endereço eletrônico da instituição, proferiu umas palavras em defesa da independência e do não-controle externo para prestar contas dos recursos:
Como compromisso com a transparência, todos os balanços e contabilidade da OAB-SP, por exemplo, estão disponibilizados no site da entidade. O acesso é público, principalmente a quem devemos satisfação que são os advogados. Assim sendo, não temos receio de prestar contas, porque fazemos isso em todas as instâncias. Há um problema na premissa de que se o advogado, para exercer a advocacia, precisa se inscrever na OAB e pagar anuidade, a entidade deveria sofrer controle externo para prestar contas destes recursos . O médico precisa se inscrever no Conselho Regional de Medicina; economista precisa estar associado ao seu órgão de classe, mas nem por isso cogita-se neste tipo de controle para as demais categorias profissionais. (Disponível em http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2008/107/, visualização dia 07 de novembro)
Foi exatamente na ADIN 3.026 que o Supremo Tribunal Federal confirmou a posição de que a Ordem dos Advogados do Brasil se tratava de uma instituição independente e autônoma.
No que tange ao controle externo, necessário mencionar a celeuma de se vincular a OAB a algum órgão que execute tal ato. Para alguns juristas e membros do Ministério Público (como foi o caso do 24º Encontro Nacional de Procuradores da República), a Ordem deveria também se submeter ao crivo do controle externo, nos moldes daquele que se submete os poderes supramencionados.
Veja-se uma frase sustentada pelo presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Antônio Carlos Alpino Bigonha, no encontro citado: "Hoje a OAB é uma instituição imune à fiscalização, quer da sociedade, quer do Estado, embora seja uma autarquia federal, que vive à custa da contribuição compulsória dos seus filiados". (http://www.profpito.com/ProcuradoresdefendemcontroleexternodaOAB.html, visualização dia 08 de novembro).
Ainda nos dias hodiernos, a idéia sofre resistência por parte dos advogados que alegam que os recursos recebidos são privados e não públicos, resultantes de contribuições dos próprios advogados.
A grande barreira encontrada pela Ordem dos Advogados do Brasil quanto à posição defendida consiste no fato de que as contribuições pagas anualmente, consideradas anuidades, são compulsórias, exigidas e arrecadadas com a mesma força e privilégios dos tributos em geral, acontecendo o extremo de ser suspenso o exercício profissional pelo inadimplemento.
Acontece que, em sessão plenária no Tribunal de Contas da União (TCU), no dia dezenove de novembro de dois mil e três, por maioria de votos, a OAB conseguiu obter o reconhecimento da exclusão do controle pelo órgão. Esta representação foi feita pelo Ministério Público junto ao TCU.
Os Ministros que votaram contra a submissão da Ordem dos Advogados do Brasil foram: Ubiratan Aguiar, Lincoln Magalhães da Rocha e Guilherme Palmeira. Em contrapartida, votaram a favor da submissão, primeiramente o relator do processo Augusto Sherman Cavalcanti e Walton Alencar Rodrigues.
Confira-se o voto do Ministro Ubiratan Aguiar:
Em síntese: a OAB é, hoje, exatamente o que era em 1951, autarquia ou não. E os recursos por ela geridos são, também, o que sempre foram, públicos ou não. Não houve, no interregno, qualquer alteração - nem de fato, nem de direito - que modificasse quer a natureza jurídica da OAB, quer a dos recursos por ela geridos.
E o que dizer da competência do TCU? Também essa, no que se refere ao julgamento das contas dos conselhos, não se alterou: veja-se que a Carta de 1946, vigente àquela época, já atribuía ao Tribunal a competência para “julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos, e as dos administradores das entidades autárquicas”. Ou seja, o TCU pretende, hoje, julgar as contas da OAB utilizando-se de competência que já lhe era atribuída pela Constituição de 1946. Repita-se: embora a questão esteja sendo discutida à luz de uma nova ordem constitucional, não existe significativa inovação no que se refere à possibilidade de serem fiscalizados, pelo TCU, os atos praticados pelos conselhos. Não se está, aqui, a proclamar que a competência do TCU dos dias atuais é idêntica àquela que lhe era conferida pela Carta Magna de 1946, porque por óbvio tal afirmação seria inverídica. O que se proclama - isso sim - é que o julgamento das contas da OAB, por este TCU, somente seria possível mediante a utilização de competência que já lhe era conferida pelo art. 77 da Constituição de 1946, qual seja a de julgar as contas das entidades autárquicas e daqueles que tenham gerido dinheiros públicos. As inovações trazidas pela Constituição de 1988 e, posteriormente, pela Emenda Constitucional nº 19/98 em nada alteraram a situação deste TCU no que concerne a seu relacionamento com a OAB.
Finalizando, uma vez mais, ao tempo em que reitero meu respeito pela posição trazida pelo douto Ministério Público, reafirmo, data vênia, não ser possível a este Tribunal, braço do Poder Legislativo no exercício do controle externo, adotar interpretação que deponha contra o instituto da coisa julgada, cláusula pétrea insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. À respeito, permito-me transcrever, nesta oportunidade, as palavras proferidas pelo Deputado Federal Michel Temer, estudioso do Direito Constitucional, à época da promulgação da Carta Constitucional de 1988:
“...a idéia de uma constituição é a idéia da estabilidade nas relações sociais. Se não preservarmos o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, vamos alcançar exatamente o efeito inverso, portanto o efeito perverso: vamos desestabilizar as relações sociais.”
A estabilidade das relações jurídicas é o princípio que assegura a continuidade das sociedades modernas. Mais que isso, é o pilar sobre o qual se erguem os edifícios em que residem os Estados Democráticos de Direito. A ser aceita a tese trazida pelo Relator, estar-se-á abrindo as portas para que outros abusos ocorram, sempre em nome do suposto interesse público. Viola-se hoje a coisa julgada; amanhã, o domicílio do cidadão; o sigilo das correspondências e comunicações; o respeito à propriedade e aos contratos; as manifestações do pensamento; enfim, tudo que esteja sob o albergue das cláusulas pétreas, em clara afronta ao Estado Democrático de Direito tão perseguido pela Constituição de 1988.
As preocupações advindas do possível desrespeito ao instituto da coisa julgada conduz-me, uma vez mais, ao belo texto No Caminho com Maiakowski, de Eduardo Alves Costa:
“Na primeira noite, eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na Segunda noite, já não se escondem: pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz e, conhecendo o nosso medo, arranca-nos a voz da garganta e, como não dissemos nada, já não podemos dizer nada.”
Como cidadão, jurei lutar pela construção de um Estado Democrático de Direito. Como legislador, ajudei a formatá-lo. E agora, como juiz, voto para preservá-lo. Assim é que em nome da estabilidade nas relações sociais, proclamada por Michel Temer, buscada pelo legislador constituinte ordinário e expressamente consignada em nossa Carta Magna, é que deixo de acolher a tese apresentada pelo nobre Ministro-Relator e Voto no sentido de que este Tribunal adote a Decisão que ora lhe submeto. (BRASIL, 2003, online)
O ministro supra referido faz menção a uma violação a coisa julgada. Isto acontece porque tal tema já houvera sido palco de discussões, quando no dia vinte e cinco de maio de mil novecentos e cinqüenta e um, o Tribunal Federal de Recursos (RDA 29/124-147) julgou não haver a OAB que se submeter aos ditames do Tribunal de Contas da União.
No mesmo sentido foi o voto do Ministro Lincoln Magalhães Rocha:
Ante o exposto, entendendo que a preliminar suscitada pela OAB, relativamente ao impedimento para participar da votação, não alcança o Senhor Ministro Benjamin Zymler, endosso as conclusões de Sua Exª quanto a esse aspecto, e, no mérito, com as escusas de praxe, associo-me às sugestões alvitradas pelo Revisor, eminente Ministro Ubiratan Aguiar, compreendendo que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas a este Tribunal em obediência à coisa julgada, representada pelo Acórdão prolatado pelo Tribunal Federal de Recursos em 25/05/1951, nos autos do Recurso de Mandado de Segurança nº 797 (in RDA 29/124-147).(BRASIL, 2003, online)
Também contra a obediência da OAB em relação ao TCU, dispôs o Ministro Guilherme Palmeira:
Como demonstrou o Ministro Ubiratan Aguiar, ainda que se reconheça a natural evolução do ordenamento jurídico pátrio, circunstância de que se vale o nobre Relator, Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, para sustentar seu entendimento, as alterações legislativas produzidas desde aquela época de modo algum infirmam os fundamentos e o vigor da sentença do TFR, até porque nenhuma inovação de substância se verificou em relação à questão de mérito então apreciada, qual seja, a natureza jurídica da OAB e dos recursos por ela geridos.
Adiro, pois, à proposta de Sua Excelência, votando pela improcedência da representação em exame. (BRASIL, 2003, online)
A decisão tomada pelo TCU, em votação acirrada, foi um divisor de águas para se entender a Ordem dos Advogados do Brasil como instituição independente e autônoma, que luta pelos valores constitucionais.
Porém, nem todos os estudiosos aceitaram e continuam a aceitar a posição tomada pelo TCU. Em tom de revolta, escreve o jornalista, sociólogo e mestre em sociologia pela Universidade Federal de Goiás, José Maria e Silva:
Apenas uma instituição no Brasil não tem qualquer espécie de controle — a Ordem dos Advogados do Brasil. A OAB está acima da Constituição. Ela tem o direito de integrar os supremos poderes da República, mas não admite o dever de ser fiscalizada como todos os demais poderes. Enquanto os demais conselhos profissionais, como o Conselho Federal de Medicina, e até o Judiciário e o Legislativo se submetem à fiscalização do Tribunal de Contas da União, a OAB não dá satisfação a ninguém — ela jamais aceitou ter suas contas vistoriadas pelo TCU. No entanto, essa mesma instituição que se recusa a ser fiscalizada, terá assento no Conselho Nacional de Justiça — o órgão inconstitucional que está sendo criado pelo Executivo para controlar o Judiciário e oprimir a nação.
O poder supremo da OAB — que, repito, está acima da própria Constituição — nasce com a "República dos Bacharéis", velha conhecida da sociologia nacional. Historicamente, o conhecimento costuma pôr-se a serviço do poder, mas, no Brasil, essa tendência é mais do que um fato histórico — é a doença nacional. Na Europa e nos Estados Unidos, a busca do conhecimento precedeu sua titularidade — primeiro Sócrates pensou o mundo, só depois é que Platão se fez "acadêmico". E, nos Estados Unidos, Tomas Edson foi um dos maiores cientistas da história do país sem ter freqüentado universidade. No Brasil, a titularidade precede o conhecimento — primeiro, o sujeito se empenha em conquistar títulos; só depois, vê se sobra tempo para arranjar conhecimento.
Ainda que não seja a única a sofrer da síndrome do bacharelismo, a advocacia é a profissão que melhor encarna a República dos Bacharéis. No século XIX, quando o Brasil se torna efetivamente um país e começa a se ver como nação, o direito, a medicina e a engenharia tornam-se as artes liberais por excelência, conferindo muito prestígio ao advogado, ao médico e ao engenheiro. Até meados do século passado, essas três categorias profissionais ajudaram a forjar o Brasil tal como ele é — desigual como todo país, mas profundamente injusto como nenhum outro. Macaqueando o pensamento europeu, esses bacharéis — advogados, médicos e engenheiros — criaram um Brasil de papel, em que leis perfeitas e projetos mirabolantes escondem um país precário habitado por um povo mambembe. (disponível em http://jus.com.br/revista/texto/4999/pelo-controle-externodaoab)
Portanto, a partir desta decisão de dezenove de novembro de dois mil e três, ficou decidido que a Ordem dos Advogados do Brasil não se submete ao Tribunal de Contas da União e que todas as suas receitas seriam examinadas pelos próprios membros da instituição através de procedimentos internos, conforme mencionado alhures.
3.7 A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E O FORO FEDERAL
As ações que tinham a Ordem dos Advogados do Brasil como parte no processo estavam sendo inicialmente processadas e julgadas perante a Justiça Federal de primeiro grau, porque os tribunais superiores entendiam a natureza da Ordem como de autarquia federal de regime especial, amoldando-se ao quanto previsto no art. 109, inciso I[22] da Constituição da República Federativa do Brasil.
Confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 463258 / SC):
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. ANUIDADES DA OAB. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. APLICAÇÃO DA LEI N° 6.830/80. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL.1. A ordem dos advogados do Brasil - OAB é uma autarquia profissional de regime especial, cuja natureza jurídica resta assentada na jurisprudência firme dos tribunais superiores (STF e STJ).2. Deveras, o serviço que presta tem natureza pública federal, porquanto fiscaliza a profissão de advogado, indispensável à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição Federal, conseqüentemente as contribuições compulsórias que recolhe têm natureza parafiscal e subsumem-se ao regime tributário, salvante o que pertine aos impostos. 3.Consectariamente, pela sua natureza, seus interesses quando controvertidos são apreciados e julgados pela Justiça Federal, consoante entendimento do STJ.4. Tratando-se de dívida derivada da contribuição compulsória, dispõe o Estatuto da OAB, Lei nº8.036/94, que a certidão do conselho acerca do crédito da entidade consubstancia título executivo, o que implica exigí-lo em juízo via processo satisfativo da execução por quantia certa. 5. Decorrência dessas premissas é o fato de que a execução de título extrajudicial das autarquias, processa-se sob o rito especial Lei de Execuções Fiscais, porquanto esse diploma estabelece que se subsume às suas regras a cobrança judicial das dívidas ativas das autarquias.6. Dívida ativa e tributo não se confundem, por isso que, uma vez inscrita a dívida, desaparece a sua origem para dar ensejo à exigibilidade judicial, segundo as leis do processo.7. Deveras, a parte não pode dispor dos procedimentos, cujo estabelecimento deriva de normas processuais imperativas e de direito público. Outrossim, o rito da execução fiscal é mais benéfico quer pela sua desinformalização quer pelos privilégios processuais que atingem o momento culminante do processo satisfativo que é a fase de pagamento.8. Recurso desprovido, para submeter a cobrança das contribuições para a OAB ao Juízo Federal das execuções fiscais. (BRASIL, 2003, online)
Acontece que, novamente a discussão perpassa pela análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/2003, quando então o Supremo Tribunal Federal, com relatoria do Ministro Eros Grau, resolve modificar o entendimento acerca da matéria.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador Geral da República, que tinha como fito à exigência de concurso público para provimento de cargos dos servidores da OAB, foi julgada improcedente, conforme citado em tópico anterior, firmando a opinião de que a Ordem não é pessoa jurídica de direito público como as autarquias, não possuindo vinculação com a administração pública indireta, garantindo a independência nas consecuções dos trabalhos.
Novamente colaciona-se a este trabalho trecho da decisão da ADIN 3.026, que corrobora o quanto dito acima:
EMENTA:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.[...]
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.[...] 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (BRASIL, 2006, online)
Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, porém, para o Juiz Federal Vicente de Paula Ataíde Junior (2008,p. 279) em seu artigo “A ADIN 3.026 e o fim do foro federal”:
Portanto, não se justifica mais manter a OAB com foro na Justiça Federal, pois, ao não ser entidade autárquica federal, nem qualquer outro tipo de pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública federal, como bem afirmou o STF, não se enquadra na competência cível ratione personae da Justiça Federal, preconizada no art. 109, I da Constituição.(Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 23, p. 275-281, 2008, disponível em www4.jfrj.jus.br/seer/índex.php/revista_sjrj/article/viewFile/84/84,visualização dia 02 de janeiro de 2012)
O mesmo autor afirma que o Superior Tribunal de Justiça já havia entendido da mesma forma e inclusive decidiu em um acórdão ementado da seguinte maneira(CC 47613-TO):
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL DO TOCANTINS, E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
1.Inexiste entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Administração Pública Federal Direta vínculo de coordenação ou subordinação hierárquica e funcional
2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a competência da Justiça Federal, quando não houver interesse direto e manifesto da União.[...](BRASIL, 2005, online)
Porém, os Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça e com exclusão do Supremo Tribunal Federal, em decisão de 2006, novamente se manifestou no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma autarquia profissional especial, e como tal deve ser julgada através da Justiça Federal. Colaciona-se decisão mencionada (REsp 829366/RS):
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. DIREITO DE RESPOSTA. SANÇÃO PENAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. AUTARQUIA PROFISSIONAL ESPECIAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL.
I - A alegação de ofensa direta a texto constitucional não pode ser analisada em recurso especial, sendo de competência do Pretório Excelso.
II – O direito de resposta, previsto na Lei de Imprensa, tem natureza de sanção penal (precedentes).
III – A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, é uma autarquia profissional especial (precedentes).
IV – Assim, verificada a presença da OAB em um dos pólos da relação jurídica, tramitara o feito na justiça Federal (precedentes).
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.(BRASIL, 2006, online)
Na verdade a ADIN 3.026 nada de novo trouxe ao ordenamento quanto ao julgamento de lides que envolvam a Ordem dos Advogados do Brasil. Ainda a Justiça Federal continua a julgar todas as causas no atinente a instituição. Os desembargadores dos Tribunais Regionais Federais entendem que a decisão do Supremo Tribunal Federal em nada modificou o entendimento anterior. Transcreve-se julgado (Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.002731-0/AM) do TRF da primeira região corroborando o retro transcrito:
(a) Decisão1.Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Amazonas agrava da decisão do MM. Juiz Federal Substituto da 2ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas que, em autos de mandado de segurança, determinou a sua remessa à Justiça Comum Estadual, ao entendimento de que a OAB não integra o elenco de pessoas discriminadas no art. 109 ,I, da Constituição, nem seus dirigentes agem por delegação federal, a justificar a competência da Justiça Federal. 2.Em suas razões sustenta, em síntese,que o decisum viola o artigo 87 do CPC e que o fumus boni iuris se faz presente e decorre da própria condição da Ordem dos Advogados do Brasil ao exercer função institucional, defendendo as instituições, o estado democrático de direito, a cidadania, etc. tendo sempre litigado na Justiça Federal desde sua fundação; não se considerando o fato de que na ADIN nº 3026-DF nada se discutira sobre o foro onde sempre demanda a Ordem dos Advogados do Brasil.Passa-se à decisão 3. Com as vênias devidas, a decisão do eg. STF na ADIN em referência, em nada altera a competência da Justiça Federal para apreciar os feitos em que figure no pólo ativo ou passivo, a Ordem dos Advogados do Brasil-OAB.A OAB é serviço público federal, autarquia profissional especial (q.v. verbi gratia, REsp 829366/RS) naturalmente, dotada de personalidade jurídica, ainda que não mantenha com órgãos da administração pública, qualquer vínculo funcional ou hierárquico.É, pois, uma entidade sui generis, e despiciendo seria recordar-se que à Ordem compete indicar ainda, por exemplo, membros para integrar a Magistratura Federal, participar, obrigatoriamente, dos concursos para ingresso na carreira da magistratura e do Ministério Público Federal, dentre outros, integrar o Conselho Nacional de Justiça e do Conselho do Ministério Público e, ainda, promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, sabido que o advogado é indispensável à administração da justiça (q.v. Lei nº 8.906/94 e art. 133 da Constituição).Destarte, CONCEDO o efeito suspensivo requerido, em face de competência para julgamento do writ ser da Justiça Federal.4. Dê-se ciência ao MM. Juiz a quo (art.527, III, in fine do CPC).5. Intime-se o agravado.Brasília, 6 de fevereiro de 2007.(BRASIL, 2007, online)
Portanto, todas as causas que envolvam a Ordem dos Advogados do Brasil deverão ser julgadas pela Justiça Federal, posto que o Supremo Tribunal Federal ainda não colocou um ponto final na discussão e o Superior Tribunal de Justiça continua a entender pelo julgamento através da Justiça Federal.
3.8 PATRIMÔNIO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA OAB
Ainda que o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADIN 3.026, entenda que a Ordem dos Advogados do Brasil não siga o regime jurídico das Autarquias, o seu patrimônio e a imunidade tributária são compatíveis com o quanto disposto para essas entidades da Administração Pública Indireta.
Sendo assim, para a Constituição de 1988, no seu artigo 150:
É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
Parágrafo 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculadas a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes”.
É sabido que a Ordem dos Advogados do Brasil não é mantida pelo Poder Público, posto que suas contribuições são advindas dos próprios advogados inscritos mais os valores pagos a título de inscrições e multas impostas aos seus membros, além de eventuais legados e doações, não recebendo auxílio ou subvenção do Tesouro Nacional, Estadual ou Municipal.
A OAB, apesar de não ser mantida pelo Poder Público, goza do benefício constitucional sob enfoque.
A ordem dos Advogados do Brasil é detentora de recursos e patrimônios próprios, assim como as autarquias. O professor de Direito Administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello (“Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta”, Ed. RT, 2ª ed., 1987, p. 61/62).entende que:
Em razão de sua personalidade, os negócios que a lei lhe confiou ao criá-la e definir-lhe os fins, bem como os interesses que prosseguirá, para bem atender ao comando legal, são seus, são próprios, no mais pleno sentido da palavra. Do mesmo modo, todos os poderes em que tenha sido investido pela lei, assim como os órgãos que a constituam, os bens que possua ou venha a adquirir e reversamente os deveres, responsabilidades ou obrigações que contraria são diretamente pertinentes a ela. Eis, pois, que a autarquia tem administração própria, órgãos próprios, patrimônio próprio, recursos próprios, negócios e interesses próprios, direitos, poderes, obrigações, deveres e responsabilidade próprios
Portanto, a imunidade prevista para a OAB não foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal extensiva às Caixas de Assistência dos Advogados.[23] A segunda turma acolheu Recurso Extraordinário (RE 233843) da capital mineira – município de Belo Horizonte – e reformou a decisão que havia isentado a Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais do pagamento de IPTU sobre o imóvel que ocupa
Para o Ministro Relator Joaquim Barbosa, a imunidade tributária recíproca aplicável à Ordem dos Advogados do Brasil (enquanto autarquia especial federal) não se aplica à Caixa de Assistência por que:
Embora as Caixas de Assistência dos Advogados estejam ligadas à estrutura organizacional da OAB (art. 45, IV, da Lei 8.906/1994), tratam-se de entidades com personalidade jurídica própria (art. 46, §4º) e que não se dedicam primordialmente à defesa da Constituição da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, nem pugna pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda República Federativa do Brasil. (BRASIL, 2009, online)
Confira-se julgado do próprio Supremo Tribunal Federal (RE 259.976-AgR) no que concerne à imunidade tributária recíproca da OAB:
A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga. (BRASIL, 2010, online)
Conclui-se portanto, que o patrimônio da Ordem dos Advogados do Brasil não pode ser tributado porque exerce atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados), sendo ressalvado pelas Caixas de Assistência dos Advogados.