Os temas propostos são aqui analisados de maneira prática, e foram desenvolvidos à guisa de sugestão aos estudiosos, ora excitados a sentir a necessidade de se atentar para as dificuldades que amiúde aparecem no trato com a Lei e com a jurisprudência a eles relacionadas.
Mandato judicial – Instrumento no original e por fotocópia autenticada
A este respeito a jurisprudência vem assim se posicionando:
"Mandato – Procuração ad judicia – Fotocópia. Documento inábil à representação processual. Irrelevância de autenticação. Necessidade de juntada do instrumento original. Inteligência e aplicação dos arts. 37, 38 e 254 do CPC, 1.324 do CC e 70 da Lei 4.215/63. Voto vencido" (2º TACSP – Ap. 327.242-0/00 – 2ª C – Rel. Juiz Ferraz de Arruda – J. 22.06.92) (RT 686/139).
"Mandato – Cópia xerox do instrumento autenticada – Processo julgado extinto por falta de representação processual – Inadmissibilidade – Inexistência na lei de exigência de exibição de procuração no original – A exigência de exibição da procuração em original, não tem fundamento legal, não tem amparo no ordenamento jurídico – A propósito, o Código Civil é claro ao dispor que o mandato judicial pode ser conferido por instrumento público ou particular, devidamente autenticado, como expressamente prevê o art. 1.324 – Em momento algum exige que seja apresentado no original" (2º TACSP, Apel. 374526-00/0 – J. em 10/2/94 – Rel. Juiz Eros Piceli, RT, 704/154).
Acredita-se que ambas as correntes estejam com razão, mas os fundamentos podem ser diversos dos apresentados.
Ostenta-se apurada aquela que só admite exibição de procuração no original, porque em verdade, consideradas válidas cópias indiscriminadas, o advogado ficaria assoberbado de obrigações perante o constituinte, que poderia exigir-lhe, com outorga de um instrumento, o patrocínio em procedimentos diversos para os quais pode não ter sido contratado.
A corrente que tolera a exibição através de cópia autenticada também não está em equívoco, porque aceitável a tese de que a lei não veda tal forma de expressão.
Apesar disso, a nosso aviso, dês que o advogado venha nos autos executando o mandato representado por instrumento xerocopiado, não haveria empecilho ao acolhimento, visto que a forma foi admitida pelo procurador – único interessado –, que lhe dá execução como se tratasse de original (CCivil, arts. 1.292 e 1.330).
Penhora – Intimação ao credor
O art. 669 do CPC determina que, feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de 10 (dez) dias.
A nosso aviso, antes dessa intimação ao devedor, seria de se fazer intimar ao credor, para, no prazo, p. ex., de 5 (cinco) dias, pronunciar-se sobre o ato, dizendo se o aceita, pois, levado a cabo com seu conhecimento, pode surgir indicação de irregularidades formais e objetivas a renderem ensejo a oposições futuras, que, com essa intimação prévia podem ser evitadas, obviando perda de atividade jurisdicional sem ocasionar prejuízos às partes.
Acredita-se interessante o alvitre, para efeitos "de lege ferenda", mas nada impede, s.m.j., que a atividade pretoriana se adiante nesse evoluir do Direito.
Do assistente técnico na prova pericial
Ignora-se, se por ocasião da elaboração reforma do CPC houve intenção de abolir virtualmente a figura do assistente técnico, ou se se foi pouco feliz na sua redação, pois, essa figura, embora entronizada no Capítulo "Das Provas", foi confundida, pelo pouco espaço que se lhe reservou, com parte revel (art. 322), porque, sem intimação, como determina a Lei, ou da intimação à parte, da juntada do laudo, como em alguns casos pondera a jurisprudência, flui o prazo para oferecimento do seu "parecer" técnico.
Ora, não existe "assessor" mais ligado à parte, que o advogado, e a falta de intimação a ele, dos atos, gera nulidade.
Mas não é só isto que encabula.
Como se vê, no rigor da Lei o prazo para apresentação do "parecer" flui a partir da simples juntada do laudo, à míngua de intimação ao assistente.
Para o caso de perícia realizada antes de designada audiência de instrução, sem observância de data para conclusão, que é o mais comum na prática, nenhum dos sujeitos do processo tem limite a observar (art. 433/CPC) quanto à apresentação do laudo, exasperando o inconveniente quando o perito a posterga.
Para hipótese desse jaez a jurisprudência entende que há necessidade de intimação à parte via seu advogado, que providenciará a comunicação ao assistente técnico, para que em 10 (dez) dias ofereça seu «parecer».
Todavia, isto parece não solucionar o problema.
Não há dúvida de que o único passo em que tal maneira de proceder se verifica, é nesse relativo ao assistente técnico, atualmente uma espécie de figura ornamental, a quem não se intima diretamente, resultando isto um conflito com o art. 262 do mesmo CPC, que apenas determina que a iniciativa da parte tem relevo no início do processo civil, o qual se desenvolve, nos ulteriores termos, por impulso oficial.
Por outro ângulo, segundo o nosso sistema jurídico, obrigar o advogado a cientificar o assistente técnico, da data do oferecimento do laudo, desnatura sua atividade disciplinada em Lei, e isto implica colocá-lo em posição difícil, com tarefa processual exagerada, sob responsabilidade profissional, visto que o advogado não tem meios de efetivar "intimação" sem que algum dia tenha transcorrido, em prejuízo do constituinte, e nem dispõe de meios seguros para exercer tão estranha função.
A despeito de semelhante quadro, há a considerar ainda, que o prazo para os assistentes técnicos corre em comum, e em comum também com o destinado à manifestação das partes, sobre o laudo, como sói acontecer, aspecto a vedar a possibilidade de um exame acurado dos autos, não só por estas, mas também por aqueles, a resultar o laudo pericial, muitas vezes realizado até mesmo ao longo de um ano ou mais, numa peça discutida às pressas, e sob forte cerceamento de defesa, não-obstante sua peregrina importância na grande maioria dos episódios.
Assim, acredita-se que, objetivando desmerecer a importância do "parecer" do assistente técnico, a Lei terminou por criar uma série de óbices ilegais ao exercício do contraditório nesse campo da prova.
Vê-se que a reforma, aí, exsurgiu de molde a coartar direitos, vedando expressamente intimação ao assistente técnico, facultando-lhe prazo comum com todos, quando, na redação anterior, que nada regulava a propósito, sobressaia o sistema jurídico a normatizar a matéria, a permitir realização de Justiça segundo o modelo apresentado pelo caso concreto.
Sacrifício ingente, acredita-se, para ganho de alguns dias, e que não concorre efetivamente para uma racional celeridade processual, levando-se em conta o procedimento em sua total amplitude.