I – Da Introdução (breve histórico)
A certidão da dívida ativa, sendo prova inconcussa (1), ainda que contrariável (juris tantum), da inadimplência do contribuinte para com a Fazenda Pública (2) (3), é constituída para tornar documental um fato jurídico.
O ordenamento jurídico acerca do cumprimento do comando judicial teve seu prólogo na história do Direito brasileiro no diploma que ficou conhecido como Regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850, seguinte à edição do Código Comercial (Lei nº 556, de 25/06/1850), destinado a organizar e determinar a ordem do juízo no processo comercial do Império (4).
Uma das primeiras tentativas de instituir a cobrança judicial pela Fazenda de forma semi-especializada, após o famoso Regulamento nº 737, foi através do Decreto-lei nº 960, de 17 de novembro de 1938 (5), que atava em seu bojo uma simplória amostra do procedimento a ser seguido para empreender a mencionada cobrança.
A seguir foram sendo gradativamente insertas no Código de Processo Civil pátrio as normas que regulamentam o atual processo executório, em todas as suas formas, visando precipuamente a invasão forçada no patrimônio do devedor, visto ter o mesmo eximido-se ao cumprimento de decisão judicial terminativa de processo.
A segurança jurídica para a Execução Fiscal, ou a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Federal e Distrito Federal, somente se firmou com o advento da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (6), estabelecedora do trâmite unificado para a recuperação de divisas de natureza tributário-creditícia da Fazenda e suas autarquias.
A visível estabilidade da norma, relativamente ao processo e procedimento de que trata, é probante das mínimas alterações nela ocorridas desde a sua publicação. A referida constância da norma executiva basicamente é verificada pela própria atividade do Fisco, qual seja a arrecadação (espontaneamente ou pela via exigível) de tributos, especificamente os impostos e alguns tipos de contribuições, posto ser de competência das próprias concessionárias de serviço público a arrecadação e/ou cobrança das taxas pela utilização do contribuinte ou usuário, ou ainda consumidor dessa prestação.
O processo executivo fiscal, embora espécie do gênero execução de quantia certa, listado e discorrido no respectivo livro do nosso diploma processual civil, para exigência do crédito tributário em vista do seu lançamento, decorrente do disposto no Código Tributário Nacional, tem suas particularidades, exatamente pelo fato do tipo de crédito que é exigido, não obstante seja subsidiado pelas normas processuais civis nas hipóteses de cabimento.
Sabendo-se, por conseguinte, da sua derivação do executório de quantia certa, e existindo a opção da oposição dos embargos do devedor (7), encontra-se situado na região da possibilidade de se ingressar com o petitório pré-executivo, no preciso sentido de ser expurgada toda a sorte de nulidades, ainda que estas sejam advindas do processo cognitivo (se for o caso), ou da constituição do crédito tributário, mais especificamente, atividade própria da Administração, fato jurídico verificado pelo ato do lançamento.
II – Do Procedimento de Defesa na Execução Fiscal
Partindo-se do princípio da limitação da defesa, inserto no próprio Processo de Execução enumerado no Código de Processo Civil, somente será iniciada a execução após verificada a conditio sine qua non, requisito necessário para realizar qualquer excussão, de inadimplência do devedor (8), esvaído o prazo para recurso da publicação da última decisão (sentença ou acórdão) no processo de conhecimento.
No caso próprio do trâmite executivo fiscal, verificado o aspecto condicionante do vínculo obrigacional (9) decorrente da lavratura do título executivo extrajudicial (vide art. 585, VI do CPC) como ato de controle administrativo da legalidade do crédito constituído – a certidão de dívida ativa – bem como a falta de adimplemento voluntário do mesmo, promove a Fazenda Pública o processo respectivo para a sua cobrança, esgotada ou não a instância administrativa.
Numa venerável nota ao dispositivo legal contido no art. 618, I do CPC castiço, o jurisnotista Theotônio Negrão, com fulcro na corrente jurisprudencial, assim assevera: "A nulidade da execução pode ser argüida a todo o tempo; sua argüição não requer segurança do juízo (v. art. 737, nota 4), não exige a apresentação de embargos à execução (RT 511/221, 596/146, JTA 53/37, 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111). Deve ser decretado de ofício (JTA 97/278)".
Nos revela, desta feita, a situação na qual se encontra inserida a exceção de pré-executividade ser de muito além de uma faculdade do devedor. A mesma dispõe da possibilidade de ser decretada ex officio pelo órgão julgador da lide executiva. Isto ocorre pelo fato de algumas nulidades serem prejudiciais ao processo, ditas absolutas, o que torna o processo como inexistente.
Os defeitos no processo, no procedimento, ou na instauração do título de dívida ativa, ao eivarem de vícios o litígio, põem em risco o patrimônio do mesmo devedor, estando sob a égide de uma cobrança iníqua, já que não houve o due process of law, para efetivar e efetuar a mencionada cobrança (10). Tanto assim que no Recurso Especial nº 3.264-PR, o egrégio STJ ventilou a matéria da seguinte forma: "A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex officio pelo Juiz" (RT 671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro).
Furtando-se o contribuinte ao pagamento do tributo (usamos este vocábulo por constituir conotação genérica), nesse caso aquelas pessoas relacionadas no art. 4º da Lei nº 6.830/80, conforme relatado no início deste tópico, cabe à Fazenda Pública remeter o petitório para o órgão judicante, nos termos do art. 6º da LEF.
Durante o lapso de tempo que o juiz leva para despachar a inicial determinando a citação, ou imediatamente após essa, pode o devedor argüir o incidente pré-executivo, onde tendo aquele recebido, deverá decidir sob prioridade, podendo ainda, o executado opor os regulares embargos.
III – Das Características da Pré-executividade face à Execução Fiscal
Protocolada e recebida a epístola procedimental, exatamente tendo em vista as particularidades do processo de execução envolvido, o executado e bem assim o julgador somente se aterão às seguintes matérias:
a) ausência das condições da ação – nesse caso pode-se equiparar àquelas mesmas descritas no art. 267, VI da Cartilha Processual Civil, quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. Tais requisitos devem, entretanto ser adequados ao processo de execução fiscal, dentro do qual seriam direcionados à Fazenda Pública (e bem assim ao Estado) – a saber se esses sujeitos seriam legítimos para perpetrarem uma Ação Executória Fiscal – e à Certidão de Dívida Ativa – da qual se saberia se é regular e se foi regularmente constituída, bem como a o pedido possível com base nessa certidão;
b) ausência de liquidez, certeza e exigibilidade – para ser apresentado judicialmente contra devedor assim constituído, o título (Certidão de Dívida Ativa) deve conter ex vi legis um valor reconhecidamente quantificado, esse mesmo valor deverá se mostrar certo e determinado (ainda que decorrente de liquidação, embora não seja esse o caso vertente), e por último ser exeqüível, ou seja, o sujeito titular do executivo extrajudicial deve vislumbrar, exatamente por força dos característicos anteriores, a possibilidade de apresentá-lo contra o inadimplente num processo de execução (art. 618, I do CPC);
c) ausência de citação – esta hipótese está melhor justificada em sendo um processo cognitivo, muito embora possa ocorrer de o executado não ser chamado para se defender da excussão, gravame sob o qual estão seus bens.
d) ausência de competência – as execuções aforadas pelas Fazendas Municipal, Estadual, Federal e Distrito Federal, bem como por seus órgãos, devem tramitar nos foros respectivos, sob pena de nulidade passiva de argüida na contenda pré-executiva;
e) ausência dos requisitos do petitório inicial da execução – no presente patamar, poderá o executado alegar subsidiariamente, por ocasião da pré-executividade, a inexistência das exigências feitas pelo art. 614 da letra processual civil, que devem acompanhar a vestibular executiva, regras gerais reguladoras mesmo da Execução Fiscal (11).
Sob esse prisma, não há negar ter a execução fiscal condições semelhantes às do processo de conhecimento, inclusive algumas são de observância ex officio (atual duplo grau de jurisdição) do Julgador, supondo dispensar a alegação do devedor (12).
Nesta mesma esteira, perceba-se ser a pré-executividade um ato processual provocativo do juízo valorativo do julgador para possivelmente por fim à execução, não obstante seja reformável tal decisão por intermédio do Agravo de Instrumento.
IV – Da Discussão Jurídica sobre o Tema
Diante do seguro e suficiente questionamento doutrinário e jurisprudencial que tem sido feito sobre o presente assunto, é de se perceber uma relevante tentativa da Escola Processual Civil Brasileira em fornecer um reforço à precária proteção do devedor (especialmente aquele que tem intenção de quitar a dívida) esboçada nos embargos contra os flagrantes abusos cometidos in itinere e também in fine do trâmite executivo.
É de se acreditar ser a razão para tal esforço o fato de determinadas matérias serem afetas mais direta e propriamente aos Embargos do Devedor do que necessariamente possam ser aproveitadas pelo insurgente incidente de pré-executividade.
Os embargos analisados de per si representam uma verdadeira evocação da defesa do devedor em oposição aos vícios de que se encontra eivado o procedimento executório (no caso da Execução Fiscal), ou mesmo do Processo de Conhecimento (em outros casos). Entretanto, a pré-executividade aparece justamente para conceder mais celeridade à Execução, evitando, destarte, todo o tempo perdido levando adiante o trâmite, sem mencionar o tempo gasto em penhora, e assim por diante.
Assinala Antônio Carlos Costa e Silva (13) que os Embargos do Devedor representam a encarnação e a consubstanciação do dever, atribuído ao mesmo devedor, de provar não só a existência de qualquer error juris disposto na letra processual, mas também a sua eficácia dentro da Execução Fiscal, ou seja, deverá o executado demonstrar que o fato jurídico alvitrado tornou-se um ato jurídico dentro do mundo do Direito.
A função básica da argüição pré-executiva é antecipar a oportunidade para o levante da(s) irregularidade(s), e bem assim o conhecimento do julgador quanto às mesmas e a sua decisão, com base em letra legal de ordem pública (14).
Essa assertiva quer necessariamente dizer que os impeditivos dispostos no art. 618 da norma processual civil brasileira obriga o exeqüente e o julgador. Todavia, se por qualquer circunstância o devedor deixar de alegar os vícios cogitados (descumprindo um regramento de caráter público), não poderá deixar de fazê-lo o juiz, estando obrigado a declará-los de ofício.
Não poderia ser de outro modo, vez que em sendo na Execução Fiscal, o próprio trâmite judicial pode ver-se eivado desde os procedimentos administrativos, ocasião em que poderiam ser declarados tais defeitos, mas não foram. Destarte, esperar para serem julgados os embargos do devedor, seria incoerentemente deixar de conferir ao processo executório mais celeridade com base nos princípios informativos da tutela jurisdicional executória.
Como conseqüência direta estar-se-ia desvirtuando dois dos princípios basilares da Execução Civil, quais sejam:
a) princípio da utilidade da execução – determina esse princípio que todo processo executivo deve ser útil ao credor, não lhe sendo permitido o uso desse procedimento como forma de punição e/ou sofrimento ao devedor; e
b) princípio da economicidade da execução – reza esse princípio que para satisfazer o direito do credor utilize-se do meio menos gravoso para o devedor.
Ora, assumindo o procedimento executivo uma feição complacentemente de processo de conhecimento, como grafado alhures, não seria de modo algum justo o bombardeamento do devedor através de constrangimentos obrigacionais múltiplos (15) como soy acontecer nas ações movidas contra o Poder Público, ou mesmo tendo este como autor a exemplo da Execução Fiscal.
A este passo, mesmo quando o Poder Público usa das faculdades concedidas pela lei para reaver do particular um débito para com aquele, deve ser considerado parte processual tanto quanto a pessoa física ou jurídica de direito privado (16).
Pode-se seguramente dizer que essa é uma da razões pelas quais, além da obrigatoriedade do princípio do contraditório, ter a Administração Pública adotado o questionamento pré-executivo, mesmo quando a cobrança é feita pela via administrativa, conforme considerou-se anteriormente. O requisito básico exigido para o recebimento do petitório, nos termos do Projeto de Lei (17) regulador da matéria, é ser a matéria argüida de ordem pública. A bem da verdade, diga-se de passagem, toda as questões decorrentes dos procedimentos tributários, quer seja administrativo, quer seja judicial, visto envolverem essencialmente questões de ordem pública.
Não obstante as vantagens oferecidas pelo surgimento e pela adoção e aceitação da Exceção de Pré-executividade em nosso sistema processualístico, ressalte-se em perceber também que esse ato processual tem limitações, e dessa forma pode restar inalcançada sua finalidade (18), qual seja a de dirimir os entraves nulificantes do executivo fiscal. Na hipótese desse tipo de ocorrência, não há outra alternativa senão o prosseguimento da execução pela via dos embargos, posto haver a necessidade de dilação probatória. Poderá vir a decisão mencionando a insuficiência e ineficácia do incidente para resolução do questionamento alegado, motivação suficiente para que o juiz (19) determine o prosseguimento do processo e que sejam utilizados os Embargos do Devedor, por serem sede própria para uma prova mais robusta de irregularidades havidas dentro do procedimento executivo ou não.
É com fulcro nessas premissas que a intervenção pré-executiva destrava o processo executivo em geral, atribuindo-lhe mais celeridade relativamente às causas de nulidade, ainda que passiva de recurso.
V – Da Conclusão
É homericamente impossível a alegação de não haver surgido a exceção de pré-executividade para acelerar o trâmite da cobrança judicial efetiva e o próprio Processo Civil como um todo.
Vê-se no caso específico dos Embargos do Devedor assumir o Executório a feição de processo de conhecimento, visto o credor estar obrigado a apresentar a respectiva impugnação aos mesmos, fato este que torna público e notório a necessidade de se antecipar o juízo de valor a certos aspectos irregulares do processo na sua inteireza, para exatamente evitar de forma eficaz a perda de tempo e, por assim dizer, dinheiro na caso da Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública.
Depara-se então com um elemento processual de perfeita viabilização da cognição durante o início da excussão, e por que não dizer, uma viabilização dos próprios Embargos, que até bem pouco tempo eram os meios específicos e únicos para se discutir questões tais.
Dada a pouca idade do instituto não se trata de questão incontroversa, contudo permite-se imaginar a escala de agilização processual que ele haverá de trazer, sem sombra de dúvida.
Em vista disso, será prudente os operadores do Direito, especialmente os Advogados, velarem pelo bom e correto uso do instituto no intuito de ser produzida uma jurisprudência favorável, haja vista possibilitar, de outro modo, o aparecimento de opiniões judiciais contrárias à adoção da medida procedimental.
Notas
1. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execução Fiscal), que "dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências": "Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.".
2. "A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de liquidez e certeza" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Malheiros Editores. São Paulo. 13ª ed. – 1998. p. 174).
3. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), que "dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios": "Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento pela lei ou por decisão final proferida em processo regular".
4. "Sancionado o Código Comercial de 1850, o Governo Imperial editou o primeiro código processual elaborado no Brasil: o famoso Regulamento 737, de 25 de novembro daquele mesmo ano, destinado, nos termos do art. 27 do título único que completava o Código do Comércio, a ‘determinar a ordem do juízo no processo comercial’" (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros Editores. São Paulo. 12ª ed. – 1995. p. 107).
5. "Desse modo, a dívida ativa da Fazenda Pública, com a vigência do novo Código de Processo Civil, deixou de ser cobrada por ação executiva fiscal de procedimento especial traçado pelo Decreto-lei nº 960, de 17 de novembro de 1938, passando a ser por via do processo comum de execução, instituído pelo novo Código para a cobrança de todos os título executivos extrajudiciais" (LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código de Processo Civil. Atlas. São Paulo. 13ª ed. – 1993. p. 573).
6. Lei nº 6.830/80: "Art. 1º. A execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados , do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil".
7. Lei nº 6.830/80: "Art. 16-initio. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados (...)"
8. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que "institui o Código de Processo Civil": "Art. 581-initio. O credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação (...)".
9. "Constituído o vínculo obrigacional, o credor poderá exigir do devedor a coisa in natura prometida e que constitui o objeto daquela obrigação; não poderá exigir outra coisa do devedor, bem como estará obrigado a receber aquele objeto determinado, individualizado" (DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil. Nelpa. São Paulo. 1975. vol. 2. p. 41).
10. "O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser exigível. Se o título executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com ele, ação executiva" (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense. Rio de Janeiro. 1976. Tomo X. p. 27).
11. "Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de execução, em atividade de controle análogo à exercida no processo de conhecimento. Verificando que ela está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295 aplicáveis ao processo executivo" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. Forense. Rio de Janeiro. 6ª edição. p. 272).
12. PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO DE EXECUÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – NULIDADE – VÍCIO FUNDAMENTAL – ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO – CABIMENTO – ARTIGOS 267, § 3º, 585, II; 618, I, DO CPC – I – A nulidade, como vício fundamental do título, pode ser argüida independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar de ofício a inexistência de seus pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II – Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução. III – Recurso conhecido e provido (STJ – REsp 124364 – PE – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 26.10.1998 – p. 113).
13. "O pedido do autor está consubstanciado na sua pretensão de ver o seu direito satisfeito, pela obrigação de dar, ou pela obrigação de fazer ou não fazer. Já o pedido do devedor é identificado pela sua pretensão em sentido contrário, isto é, de não estar na obrigação de dar, fazer ou desfazer aquilo que contra ele pede o credor. Por isso ele é obrigado, em razão do onus probandi, a provar que não é devedor de nenhuma prestação em benefício da outra parte" (COSTA E SILVA, Antônio Carlos. Tratado do Processo de Execução. Aide Editora. 2ª ed. – 1986. 2º vol. p. 1284).
14. "Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a alegação de nulidades (art. 741), mas nas matérias do art. 618 qualquer oportunidade é válida.
A possibilidade de serem alegadas as matérias do art. 618 independentemente de embargos tem sido denominada ‘exceção de pré-executividade’" (FILHO, Vicente Grecco. Direito Processual Civil Brasileiro. Saraiva. 12ª ed. – 1997. 3º vol. p. 52).
15. "Há ocasiões em que se mostra gritante a imposição de uma oportunidade às partes, para evitar execuções infrutíferas, maliciosas, infundadas, exageradas ou ilegais. Aguardar-se a penhora e/ou interposição de embargos importaria, em certos casos, em prejuízos irreparáveis ou de dificílima reparação.
Assim, para evitar uma injusta ou abusiva constrição judicial, por tempo indeterminado, no patrimônio do devedor, têm a doutrina e a jurisprudência autorizado a argüição, independente de embargos, de matéria urgente e demonstrável de pronto pelos interessados" (BUIM, Marcos. Exceção de Pré-executividade. Revista Consulex. nº 44 - 31 de agosto de 2000).
16. "A Fazenda Pública, como autora ou ré, assistente ou opoente, litiga em situação idêntica à do particular, salvo quanto aos prazos para contestar, que os terá em quádruplo, e para interpor recurso, que os terá em dobro (CPC, art. 188), a não ser para informações em mandado de segurança, que, como ação de rito especial e sumário, não admite dilação de prazos além dos estabelecidos nas leis que o regulam" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 26ª ed. – 2001. p. 682).
17. "Art. 10. (...omissis...)
§ 1º A exceção de pré-executividade, envolvendo questão de ordem pública, declarável de ofício, poderá ser argüida por simples petição, nos autos da execução, a fim de ser resolvida pela Procuradoria Fiscal, sem prejuízo de sua apreciação nos embargos do executado, se houver e for o caso" (PROJETO DE LEI que "Dispõe sobre cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública, embargos do executado e dá outras providências" – de autoria dos Exmos. Srs. Antônio Souza Prudente, Juiz Federal Titular da 6ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, professor da Universidade Católica de Brasília, ex-Procurador da República e ex-Procurador da Fazenda Nacional; e Leon Frejda Szklarowsky, Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, aposentado, professor universitário e advogado.).
18. "Ressalte-se o caráter sumário e restrito da exceção de pré-executividade, em que descabe dilação probatória que não seja aquela similar ao da ação de mandado de segurança, limitando a cognição judicial, devendo o juiz, se insuficiente a demonstração do alegado, determinar o prosseguimento da execução, remetendo as questões para a sede natural de defesa da execução, que é a ação de embargos" (SLAIBI FILHO, Nagib. Devedor no Processo de Execução. Revista Consulex. nº 33 - 30 de setembro de 1999).
19. Execução fiscal – Exceção de pré-executividade. Envolvendo a controvérsia agitada no agravo de instrumento temas próprios de embargos à execução, não é adequado resolver-se por exceção e pré-executividade. Recurso improvido (TRF – 4ª R – 1ª T – AI nº 960431302-9 – Rel. Juiz Volkmer de Castilho – DJ 02.07.97 – pág. 50900).