1. Introdução
O presente ensaio busca analisar o ensino jurídico no Brasil a partir da leitura dos textos “Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil” de Marcos Nobre, “A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma” de Persio Arida e “Como ensinar direito hoje?” de Roberto Mangabeira Unger.
O ensaio foi dividido em cinco partes. Na primeira, busca-se contextualizar o ensino jurídico no Brasil a partir das análises presentes nos textos e nas aulas assistidas para, a partir delas, buscar apresentar situações que a aproximem com as observações realizadas e realizar considerações sobre as mesmas.
A segunda parte tem como objetivo a caracterização da cultura jurídica no Brasil a partir das leituras realizadas. Desta forma, esta seção trata da teleologia idealizada, do empirismo truncado, da interdisciplinaridade conservadora e do instrumentalismo envergonhado. Importa destacar que esta subdivisão é inspirada do texto de Roberto Mangabeira Unger, com outras inserções advindas do texto de Marcos Nobre e das aulas de José Eduardo Faria.
Na terceira parte, o escopo é investigar a necessidade da existência da aula como elemento contribuinte para o ensino jurídico no Brasil e realizar considerações acerca da proximidade da concretização da mencionada contribuição.
A quarta parte possui como foco a análise da confusão entre prática profissional e teoria jurídica, verificando as principais decorrências desta, as implicações para o ensino e para a pesquisa e as possibilidades de integração da pesquisa em direito com as demais ciências humanas
Na quinta parte, o objeto é, a partir das constatações realizadas, verificam-se as alternativas para o ensino jurídico brasileiro colocadas pelos autores. Sendo assim, são analisadas a necessidade de uma natureza desmistificadora e experimentalista e os métodos para se atingi-las, estabelecidos por Roberto Mangabeira Unger e as distinções entre dogmática (“ciência básica”) e doutrina (“ciência aplicada”) mencionadas por Marcos Nobre.
2. Contextualização do ensino jurídico no Brasil
O direito exerce três papéis simultâneos: (i) de natureza instrumental; (ii) de natureza política; e de natureza simbólica. Pode-se afirmar que a natureza instrumental trata da resolução de conflitos, em que se realiza um controle social e se estabelece um padrão de normatividade (visão liberal) ou visa criar e evitar situações, p. ex.: proibir, permitir, facultar (visão regulatória). A natureza política busca a efetivação do controle institucional (uma vez que é engrenagem do poder) e a integração social. Por fim, a natureza simbólica, que desempenha a função de orientação e sinalização (em que se calibram expectativas, apontam-se diretrizes e se estabelece um padrão de normatividade) e se reforça os padrões de legitimidade (fundamento do comando jurídico).
Partindo desta divisão e buscando contextualizar o ensino jurídico no Brasil atualmente, pode-se afirmar há predominância da natureza institucional, ou seja, o que se ensina nas faculdades de direito no país possui uma grande influência do padrão kelseniano.
Esta constatação é facilmente observada nas faculdades de direito de todo o país. O predomínio de disciplinas dogmáticas em detrimento das não-dogmáticas, além da ausência de problematizações nas primeiras reflete bem a afirmação mencionada. Para ilustrar o caso, tomemos a grade curricular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo entre 2004 e 2008: como disciplinas obrigatórias, direito civil esteve presente em 4 anos ao passo que sociologia jurídica é ministrada em apenas um semestre.
Além disso, pode-se verificar a existência de um preconceito em relação às disciplinas zetéticas, ao passo que há uma “glamourização” das disciplinas dogmáticas que lidam com grandes movimentações de dinheiro, como direito dos contratos e societário. Não obstante, as disciplinas zetéticas são contrapostas às dogmáticas para se realçar, pelos próprios professores, a importância destas.
Roberto Mangabeira Unger[1] vê o ensino jurídico no Brasil fixado em três abordagens: enciclopédica, exegética e escolástica. Trata-se de uma situação de em que se destacam o antigo e o novo formalismo, sendo o primeiro pautado numa concepção em que o direito positivo é colocado como se fosse uma realização concreta, mesmo que com falhas, do sistema jurídico e o segundo propõe a análise normativa a partir de valores, interesses e políticas públicas relacionadas com o sistema jurídico[2].
Apesar de compreender que exista relevância prática na aprendizagem de conceitos, regras e métodos utilizados nos tribunais e no cotidiano da atividade advocatícia, Unger afirma que o deslocamento do ambiente jurisdicional para o da consultoria jurídica, no qual as fronteiras brasileiras são ultrapassadas, o modelo de ensino brasileiro passa a ter sua utilidade questionada. Diante deste quadro, o conhecimento adquirido no trabalho, a procura pela complementação dos estudos fora do país e a seleção por critérios informais têm sua importância aumentada[3].
Tal situação é verificada a partir da constatação de que grandes escritórios de advocacia no país passaram a enviar seus quadros para o aprimoramento de seus conhecimentos no estrangeiro, como p. ex., na área de energia. Esta estratégia se mostrou acertada, uma vez que com a descoberta de petróleo na camada pré-sal, haverá a necessidade de especialistas competentes para a elaboração dos marcos regulatórios de exploração.
Por fim, um outro elemento de destaque apontado por Unger que é visto como conseqüência da situação ensino jurídico no Brasil é a perda da importância e centralidade dos advogados e juristas dos debates das grandes questões nacionais. Atualmente, há predominância dos economistas ao passo que os juristas foram direcionados à execução de um papel meramente técnico. Passaram de detentores de uma função norteadora para o desempenho de atividades de amanuense[4].
Esta constatação é verificada a partir do aumento da relevância da opinião e atividade dos economistas nas definições de políticas públicas no país e do declínio dos juristas nesta área. Estes ficam adstritos a atuar apenas em áreas jurídicas e, mesmo assim, são acompanhados de profissionais com formações em outras áreas. Caso exemplar ocorre no direito do trabalho, em que um grande ator social, a Confederação Nacional da Indústria, possui como interlocutor mais importante no debate sobre o tema um economista, José Pastore (FEA-USP). Contudo, são cada vez mais raras as situações em que se constata a participação relevante de juristas em outros âmbitos.
Por fim, cabe ainda destacar um último elemento. Roberto Mangabeira Unger possui um diagnóstico de que no mundo, existe um paradoxo no ensino jurídico. Nos países em que os estudantes estão voltados para a ocupação de funções diversas, menos voltadas para a advocacia, buscando compreender as relações de poder na sociedade, o conteúdo do ensino é mais restrito, ou seja, mais técnico, tendo como exemplo a Europa Ocidental. Contudo, em países em que a base dos estudantes está voltada para a ocupação de postos na advocacia, o conteúdo do ensino é mais aberto e amplo, tendo como paradigma os Estados Unidos. Contudo, ao analisar o Brasil, Unger pondera sobre a possibilidade de o país ser uma exceção na medida em que grande partes dos estudantes busca ocupar postos relacionados ao direito e o conteúdo ensinado é restrito[5].
A observação realizada por Unger no tocante a ausência do paradoxo mencionado no Brasil é verdadeira, uma vez que o fato do predomínio do padrão kelseniano já mencionado anteriormente é determinante na restrição do conteúdo do que é ensinado nas faculdades e que a diminuição da importância dos advogados e juristas nos debates das grandes questões nacionais faz com que os estudantes sejam direcionados às profissões tecnicamente relacionadas com o mundo jurídico.
3. Características da cultura jurídica no Brasil
Roberto Mangabeira Unger, ao analisar como se deve ensinar o direito, parte da caracterização da cultura jurídica dominante na maior parte do mundo ocidental. A partir daí, enumera quatro elementos para caracterizá-la, que são: teleologia idealizada, empirismo truncado, interdisciplinaridade conservadora e instrumentalismo envergonhado.
A teleologia idealizada[6] concebe o direito não como um sistema fechado, mas como um instrumento que deve ser construído por princípios e objetivos, sendo estes estabelecidos, de forma idealizada, como princípios gerais e políticas públicas. Tendo o direito a sua compreensão realizada por meio de princípios gerais, o mesmo é considerado aberto, pois os princípios gerais possuem como características um campo de abrangência ilimitado, um número indefinido de hipóteses, a ponderação como método hermenêutico, a racionalidade material (legitimidade), uma jurisprudência difícil de ser formada, fontes materiais e hard cases.
O empirismo truncado é entendido a partir da evolução do pensamento jurídico do século XIX para o século XX. Enquanto no século XIX, defendia-se que uma sociedade, economia e democracia livres seriam instaurados e/ou criados a partir de um sistema de direitos, no século XX preconizou que a garantia dos direitos que visassem assegurar a autonomia individual e coletiva dependia de condições empíricas, ou seja, o direito deveria se preocupar em garantir o exercício das autonomias individual e coletiva de um lado e, simultaneamente, prever a forma em que os mesmos seriam exercidos tendo em vista as condições empíricas existentes na sociedade.
Exemplos que podem ser mencionados para demonstrar essa concepção são o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambas, constata-se que o direito dos contratos da forma como é concebido no direito civil é insuficiente o desenvolvimento das relações jurídicas estabelecidas, tendo em vista o desequilíbrio de poderes das partes. Portanto, tendo em vista o maior econômico do empregador, no direito do trabalho e dos fornecedores de serviços e produtos, no direito do consumidor, prevê-se que a outra parte é mais fraca e, sendo assim, é dotada de algumas presunções a seu favor.
Contudo, o que se chama de empirismo truncado, vem da constatação que após o pensamento jurídico ter evoluído a tal ponto, em nada mais se avançou. Tem-se a sociedade civil livre, a economia de mercado e a democracia representativa como elementos prontos e acabados dos três projetos mencionados anteriormente, não havendo nenhuma movimentação em direção da renovação do arcabouço institucional existente.
Estas colocações são notadas na medida em que não se verificam novos projetos, pensados a partir do direito, que tenham como escopo o aperfeiçoamento institucional da concepção de uma sociedade, economia e democracia livres. Analisando especificamente o caso brasileiro, isto pode ser atribuído, parcialmente, ao afastamento dos advogados e juristas do centro do debate das grandes questões nacionais.
Uma das razões para a configuração do empirismo truncado advém da própria teleologia idealizada, uma vez que esta, com os princípios gerais e políticas públicas, não foi capaz de fornecer o instrumental necessário para que, gradualmente, novas formas fossem concebidas[7].
A interdisciplinaridade conservadora, diz Roberto Mangabeira Unger, refere-se à transposição automática e acrítica de conteúdos de outras disciplinas das ciências humanas para o campo do direito, sendo que isso ocorre concomitantemente na medida em que a dogmática jurídica é desacreditada.
Marcos Nobre[8], ao analisar a relação do direito com as demais ciências humanas, enxerga um grande distanciamento em decorrência de dois motivos. Primeiramente, em função do que seria entendido como “princípio da antiguidade”, ou seja, o direito, por ser a primeira disciplina universitária brasileira, apenas se virava para as demais ciências conforme a necessidade da visão jurídica da discussão realizada, caracterizando-se como “ciência rainha”. Em segundo lugar, com a Revolução de 1930, o projeto universitário brasileiro passou a tomar formas nitidamente “antibacharelescas”, fazendo com que as demais ciências humanas se afastassem do direito, que então era visto como uma disciplina sem qualquer rigor científico, dotada de um ecletismo teórico e muito dependente da moral e da política. Sendo assim, o direito e as demais ciências humanas tiveram o intercâmbio extremamente prejudicado.
Contudo, ressalta Nobre, a situação passa a melhorar a partir da década de 1990, por duas razões: (i) o desenvolvimento do sistema universitário de pesquisa, fato que afastou os temores relacionados ao bacharelismo e (ii) a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe à tona uma grande demanda de reivindicações sociais reprimidas pela Ditadura Militar, “juridificou” as relações sociais e passou a ser um importante elemento no debate das grandes questões nacionais[9].
De ambas as análises, pode-se depreender que é precário o relacionamento do direito com as demais ciências humanas. O histórico afastamento e a aproximação recente, pontuadas por Nobre, são razões que podem explicar a dificuldade mencionada por Unger, da importação das ciências humanas tais como elas são para o direito, sem a consideração do conteúdo do pensamento jurídico.
O envolvimento da pesquisa em direito com outras ciências humanas também é de interesse destas. Persio Arida[10] entende que para a pesquisa em economia é de grande valia o intercâmbio com a pesquisa em direito, especialmente no tocante à historicidade da norma, ou seja, a forma pela qual a mesma evolui do ponto de vista histórico dentro do sistema jurídico.
Este interesse advém do fato que, ainda que o pensamento econômico seja capaz de compreender o efeito das normas na economia e a evolução normativa, tendo em vista a sua adaptabilidade às vicissitudes do mundo econômico, o mesmo é incapaz de entender a evolução da norma quando esta ocorre em decorrência das dinâmicas normativas.
Arida parte de um pressuposto declaradamente neoclássico, no qual se analisa a norma mediante o efeito que a mesma produz sobre a alocação de recursos e de que forma esta pode levar ao equilíbrio ótimo de Pareto e discorre sobre as possibilidades de intercâmbio entre a pesquisa em direito e a pesquisa em economia, que são as seguintes: (i) a norma como distorção, ou seja, a norma que impõe valores que distorcem o equilíbrio do mercado; (ii) a norma corretiva, ou seja, a norma editada para se corrigir algum desvio do mercado para que o mesmo atinja o seu equilíbrio; (iii) a norma fundante, ou seja, a norma que estrutura a elaboração de contratos e estabelece os parâmetros de funcionamento do mercado; (iv) e a evolução da norma que se adapta às vicissitudes do mundo econômico, em que a norma é “endogeneizada” pela economia[11].
Após estas considerações, estabelece uma grande inquietação que afetariam os economistas: a falta de previsibilidade para o pensamento econômico constate o que o mesmo denomina de “retrocesso” no quadro normativo.
O mencionado “retrocesso” seria o surgimento de figuras não “calculáveis”, alterando um quadro dado como estável pelo pensamento econômico, gerando mais riscos e incertezas para o cumprimento de determinado contrato pactuado sobre outras bases. A grande questão colocada por Arida é a necessidade dos economistas serem capazes de antever o que chama de “choque adverso”, ou seja, a compreensão do surgimento de uma determinada norma, quando isto em ocorre em decorrência da dinâmica do sistema jurídico ou ainda em coerência do o arcabouço jurídico existente.
Independentemente da análise que se faça do conteúdo que Arida insere na necessidade e invoca como razão para se estudar a historicidade da norma a partir da dinâmica do direito, pode-se afirmar que se trata de um elemento de grande relevância para o desenvolvimento não apenas do estreitamento da pesquisa em economia com a pesquisa em direito, mas para o próprio avanço da metodologia empregada na pesquisa acadêmica jurídica brasileira.
E a importância do estudo da evolução normativa pelo viés jurídico coloca-se no sentido dos pesquisadores, ao analisar determinado instituto jurídico, sejam capazes de verificar como o mesmo foi se alterando ao longo do tempo, assim como os fatores que motivaram o seu surgimento, para que a análise deste instituto não seja simplesmente “recortada” e se volte apenas às questões inerentes ao tempo histórico da pesquisa. Mas também, que seu passado jurídico seja levado em consideração, tanto para que saídas viáveis possam ser pensadas para uma questão colocada, assim como para que as suas limitações sejam de conhecimento dos pesquisadores.
Cabe aqui ponderar que atualmente, a doutrina produzida no Brasil, em sua maioria, vai em sentido contrário ao mencionado. Partindo-se de uma visão pré-estabelecida, o “doutrinador” recolhe o material pertinente à defesa do seu ponto de vista e, independentemente de conjunturas que permearam a elaboração de um determinado conceito, este é utilizado apenas como forma de dar sustentação a uma opinião, em muitos casos como argumento de autoridade. Trata-se de um método que, tendo em vista do que comumente se considera em outras área das ciências humanas, está distante de ser considerado como pesquisa acadêmica.
O instrumentalismo envergonhado parte de um diagnóstico dos juristas de que a teleologia idealizada, o empirismo truncado e a interdisciplinaridade conservadora não são suficientes e que, apesar disto, a cultura jurídica é indispensável para a realização e concreção do arcabouço institucional pautado na liberdade. Roberto Mangabeira Unger, observando que este fenômeno ocorre principalmente nos Estados Unidos, coloca que nas aulas se discutem os problemas cotidianos da sociedade e as formas para se resolvê-los, sendo o direito apenas um pretexto para que a discussão ocorra. Nessa linha, os estudantes se debruçam sobre o direito apenas quando se preparam para o exame da ordem dos advogados, após se formarem.
Para compreender o fenômeno, Unger estabelece que a cultura jurídica dos países desenvolvidos ocidentais, costumeiramente copiada pelo Brasil, se desenvolveu em três etapas: (i) a refundação, (ii) a normalização e (iii) o espectro.
O momento de refundação[12] é aquele desencadeado com o término de uma crise, econômica ou social, que demanda a reestruturação e reorganização da sociedade, sob a pressão de que as condições que causaram o trauma possam ser previstas de tal forma que não seja possível, ou ao menos dificultado, uma nova ocorrência do mesmo. Os juristas, quando parte atuante deste processo, o fazem como elite partidária e palaciana. Nos Estados Unidos e na Europa Ocidental, isso ocorreu após a crise econômica de 1929 e com o término da II Guerra Mundial.
O momento de normalização[13] é aquele em que se demanda dos juristas a sistematização da agenda, tendo em vista os primeiros movimentos realizados para que a sociedade seja reestruturada. Aqui, pode-se falar em uma assimilação do novo, devendo o mesmo ser adaptado ao que já existia. Nos Estados Unidos, este momento foi o New Deal.
Finalmente, o momento do espectro[14]. Aqui, a agenda sistematizada passa a dispor sobre problemas mais distantes dos vividos pelas pessoas atualmente, abrindo espaço para que a mesma seja contestada. Assim, nas faculdades de direito, os debates em aula acabam tendo o direito apenas como pretexto, uma vez que os estudantes se debruçam sobre os problemas sociais atuais.
Analisando o ciclo vivido pelos Estados Unidos e pela Europa Ocidental e o relacionando com o Brasil, Unger entende que a situação brasileira é mais grave que a dos demais, na medida em que fingimos que passamos pelo mencionado ciclo e que importamos as doutrinas estrangeiras.
Ademais, a dependência da existência deste ciclo para o desenvolvimento do direito nos países, se é ruim para os países que o viveram, possui efeitos nefastos para o Brasil. Inicialmente, porque não vislumbra a alteração institucional, ou seja, não se considera a possibilidade de aperfeiçoamento da democracia, da economia e da sociedade. Em segundo lugar, cerceia a democracia ao esvaziar o conteúdo da cidadania, na medida em que, sob o pretexto de interpretar o direito, acaba por impor limitações sobre o seu alcance, ou seja, a cidadania não é concebida a partir de um código de valores políticos. Finalmente, a necessidade do momento da crise para se dar início a um novo ciclo faz com que exista uma grande dependência de uma situação traumática para a sociedade e se despreza a possibilidade de uma evolução gradual das instituições existentes.