Sumário: Introdução. 1. Antecedentes históricos. 2. Responsabilidade civil no Brasil. 3. Noções de culpa e dolo. 3.1. A conduta. 3.2. A imputabilidade. 3.3. A culpa lato sensu. 3.4. Espécies de culpa. 3.5. Graus da culpa. 3.6. Culpa e ato ilícito. 4. Responsabilidade objetiva: breve panorama histórico e importância do tema. 5. A responsabilidade civil no Código Civil de 2002. Conclusão. Bibliografia consultada.
INTRODUÇÃO
Neste ensaio, pretende-se analisar o Código Civil brasileiro e seu sistema de responsabilidade civil tendo como norte a pergunta que se encontra estampada no título do presente artigo: prevalece a responsabilidade subjetiva ou objetiva?
Indiscutivelmente é fato que ambos os sistemas foram contemplados pelo legislador pátrio na codificação de 2002. A responsabilidade subjetiva, que ganhou relevo com o Código Napoleônico de 1804 inspirando o código brasileiro de 1916 e que permaneceu viva no art. 186. do diploma atual, assim dispõe:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
De igual modo, nosso o atual parágrafo único do art. 927. contemplou a regra geral da responsabilidade objetiva, ao estabelecer que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, implicar risco para os direitos de outrem.
Com efeito, resta saber se há prevalência de um sistema sobre o outro, ou se há uma perfeita complementaridade que nos impediria de apontar qual a regra adotada pelo Código Civil e qual a exceção.
Para tanto, inicialmente far-se-á uma pequena digressão histórica acerca dos antecedentes da responsabilidade civil para, chegando ao Brasil, lançar o questionamento acima e investigá-lo à luz do Código Civil de 2002.
Antes, contudo, de se adentrar ao cerne do problema proposto estudar-se-á, en passant, os sistemas subjetivo e objetivo de responsabilidade civil e sua importância no direito civil.
Por fim, se passará a uma análise individualizada dos dispositivos do Código Civil pátrio na tentativa de identificar o pilar de sustentação da responsabilidade civil brasileira, com o objetivo de se tentar responder a questão posta.
Feita esta breve apresentação, passemos ao estudo proposto.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Nos primórdios vigia a vingança privada1, coletiva ou não, pelo exercício da auto-tutela. Registra Roberto Senise Lisboa2, citando Ihering, que:
(...) prevalecia originariamente o sentimento da própria razão, motivo pelo qual a força privada e preponderante era o fundamento do direito. Desse modo, o direito nada mais era do que a força. Não necessariamente a força física tão somente, como se pode imaginar. O que se destacava era a força do mais apto, ou seja, o grupo social melhor organizado possuía melhores condições de sobreviver e de se desenvolver.
Segundo Rodolph Dareste, todos os povos europeus da antigüidade passaram por esse modelo de direito e de justiça, a partir da retribuição privada contra o autor do prejuízo.
Posteriormente o uso consagra a regra jurídica do Talião, que limitava a represália da vítima sobre o agressor à proporcionalidade do dano causado, todavia, a vingança ainda era o fim almejado por aquele que fora inicialmente prejudicado (olho por olho, dente por dente). Nessa fase, o legislador já chama para si o poder de dizer em que circunstâncias a vítima tem o direito à reparação (Lei das XII Tábuas).
Com o passar do tempo advém a prática da composição, onde o prejudicado passa a entrar em acordo (composição) com o autor da ofensa: o qual reparando o dano (poena), receberia o direito ao perdão do ofendido. Posteriormente, tal qual ocorreu no Talião, o legislador sanciona o uso da composição, vedando à vítima o uso da “justiça privada” e compelindo-a a aceitar a composição fixada pela autoridade, que em um momento posterior começa a ter a atribuição de punir (em substituição ao particular) o causador do dano. Isso se dá, pois se percebe que os danos injustos também atingiam a ordem social como um todo (ainda que indiretamente). Surge, daí, a noção de justiça distributiva.
Em seguida nasce a noção, ainda primitiva, de responsabilidade3. Foi nesse momento que o Estado assumiu para si a função exclusiva de punir, como já o fizera com a responsabilidade penal. Surge a responsabilidade civil aquiliana, cuja lei esboça um princípio geral regulador da reparação do dano.
A lei Aquiliana possuía três capítulos: a) um que tratava da morte de escravos ou animais que pastavam em rebanhos; b) um que regulava a quitação por parte do adstipulador com prejuízo do credor estipulante; e c) um último que compreendia lesões a escravos ou animais e a destruição ou deterioração de coisas corpóreas.
Com a queda do Império Romano e formação do continente Europeu como comunidade político-cultural diferenciada houve uma cisão nos ordenamentos jurídicos de então: passou-se a conviver o ius commune (direito civil) e o direito canônico. Tal duplicidade de direitos chega à Idade Média marcando o início do processo científico do Direito, estabelecendo-se, no Século XII, o “contágio definitivo”, segundo palavras da professora Judith Martins Costa4, entre ambos os ordenamentos, o que resultou nas bases do sistema de direito romano-germânico, na qual se insere, também, o direito brasileiro.
Tal sistema (união do direito civil com o direito canônico) conduziu à formação do Direito Natural que, com forte influência do direito canônico, teve seu alicerce construído em uma doutrina de deveres do indivíduo, herança da chamada Moral Cristã, cujo principal axioma era o de que todo o direito poderia ser reduzido à regra: cada qual deve reparar o mal que causou.
A partir dos Séculos XVIII e XIX, a construção da teoria da responsabilidade civil passa a ter por pilares de sustentação assertivas morais (como a da moral cristã, acima externada), que culminam na noção de culpa como seu único fundamento.
Modernamente, a legislação tem no Código Civil francês o modelo de inspiração. Antes do Code Napoléon, porém, o direito francês já exercia forte influência sobre o dos demais povos. Vê-se que de modo gradual foram-se aperfeiçoando as regras romanas na tentativa de substituir a enumeração exaustiva dos casos de composição obrigatória para se chegar a um princípio geral da responsabilidade civil.
Tal princípio geral era a culpa (abrangendo o dolo e a culpa stricto sensu), a qual Domat (citado por Mazeaud et Mazeaud, apud José de Aguiar Dias5) divide em três espécies: a) aquela que pode gerar a um só tempo responsabilidade penal e civil; b) aquela que se origina do descumprimento de obrigações (culpa contratual); e c) a que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência.
A partir dessa lição, o Código de Napoleão definiu a responsabilidade civil pela idéia culpa, tendo o seu artigo 1.382 sido redigido da seguinte maneira: “Qualquer fato do homem que cause a outrem um dano, obriga aquele pela falta cometida a repará-lo.” (Toute fait quelconque de l’homme que cause à autrui un dommage, oblige celui par la farite duqel il esi arrivé à le rèparer.)
Considera-se tal dispositivo a fonte legislativa da teoria da responsabilidade civil. Ora, se alguém é responsável por fatos pessoais, é porque tal conduta constitui “uma culpa” e conseqüentemente exige uma reparação.
Pelo sistema introduzido a partir do referido dispositivo do Código de Napoleão, o dano causado por uma conduta não culposa não interessa à teoria da responsabilidade civil. Assim, aquele que agiu irrepreensivelmente e, mesmo assim, causou dano, não deve ser condenado a repará-lo. Nesse caso, a vítima é tida como uma “eleita do destino”6.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
A história da responsabilidade civil no Brasil tem início com o Código Criminal de 1830. Tal Código corporificou a previsão constitucional de 1824 que determinava a organização de um Código Civil e Criminal fundado na justiça e equidade.
Nesse Código se estabelecia a reparação natural (se possível), a indenização, a solução da dúvida em favor do ofendido, a integridade da reparação, a contagem dos juros reparatórios, a solidariedade, hipoteca legal, transmissibilidade do dever de reparar e do crédito aos herdeiros, dentre outras previsões fundadas nas noções de justiça e equidade reinantes à época. Todavia, estabelecia a vinculação entre as esferas penal e civil, já que condicionava a reparação à condenação penal, critério esse que só foi abandonado com a Lei nº 261 de 1841.
Posteriormente, vieram as chamadas Consolidações, assim descritas por Aguiar Dias, verbis:
A Consolidação de Teixeira de Freitas e a Nova Consolidação de Carlos de Carvalho marcam novas fases da evolução do direito brasileiro. Revelaram o interesse crescente pela solução e, até, em certos casos, principalmente o trabalho genial do primeiro, levaram vantagem sobre o Código Civil: pelo menos não continham como dispositivo o art. 1.523. do Código Civil de 1916, fonte de uma jurisprudência anacrônica, hoje sem o seu suporte fático, já que o Código Civil de 2002 estabeleceu uma responsabilidade objetiva para as pessoas indicadas nos incisos I a IV do art. 932. (antigo art. 1.521. do Código de 1916), encerrando a discussão que o referido art. 1.523. encorajava.7
Relativamente ao Código Civil de 1916, o professor Aguiar Dias afirma que se tratava de diploma que se tornara antiquado no que se refere ao problema da responsabilidade civil: eminentemente subjetivista, ponto sob o qual a doutrina não diverge8, todo o sistema da responsabilidade civil se fundava na culpa (inspirado no Código de Napoleão), com algumas poucas exceções.
E Código Civil de 2002? Embora a culpa não tenha sido afastada, há quem afirme que a evolução da responsabilidade civil privilegiou a sistema da responsabilidade objetiva (evolução no pensamento durante do Século XX). Assim, segundo esses autores9, exsurge a responsabilidade subjetiva sempre que inexistir previsão expressa consagrando a responsabilidade objetiva.
Chega-se então ao tema central do presente artigo que buscará verificar dentre as normas dispostas no diploma Substantivo Civil Pátrio e na legislação civil esparsa se se pode, efetivamente, afirmar, como o fez Cavalieri10, que o sistema atual é objetivista.
Contudo, antes de se adentrar definitivamente na temática proposta, faze-se necessário, ainda que rapidamente, traçar as características de cada um dos sistemas postos em confronto: o subjetivista e o objetivista.
3. NOÇÕES DE CULPA E DOLO
Tomemos por base a exposição do professor Arnaldo Rizzardo11, que ao iniciá-la declina seis noções (definições) de culpa, sendo que a maioria delas (Capitant, Savatier, Caio Mário da Silva Pereira) a enxergam sob a ótica da noção de dever: seria, em breves palavras, a inexecução de um dever (por ato comissivo ou omissivo) que o agente podia conhecer e observar, em regra o dever de não prejudicar ninguém.
Para Mazeaud e Mazeaud12, citados por Rizzardo, a culpa estaria relacionada com o conceito de erro de conduta, que ocorreria com o afastamento do agente de um procedimento tido como padrão.
Outros ainda, como os alemães, prossegue o referido autor, situam a culpa como fenômeno eminentemente moral. Seria a vontade intencional dirigida a um determinado resultado (ilícito). Nesse sentido, a culpa corresponderia ao próprio dolo.
Por fim, menciona que os italianos (Impallomeni e Carrara) falam em inobservância da diligência ou transgressão de norma de conduta, o que aproxima muito a culpa, no nosso modo de ver, do conceito de erro de conduta (Mazeaud e Mazeaud).
O dolo, por sua vez, é a prática voluntária de um ato que importe em infração à lei13. O agente, se conduzindo voluntariamente, deseja o resulta ou assume o risco de produzi-lo.
Importante frisar, como o fazem João Agnaldo Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão que “A culpa, para a responsabilização civil, é tomada pelo seu vocábulo lato sensu, abrangendo, assim, também o dolo, ou seja, todas as espécies de comportamentos contrários ao direito, sejam intencionais ou não, mas sempre imputáveis ao causador do dano.”14
O direito civil brasileiro não confere muita relevância a essa distinção no momento de avaliar a responsabilidade do agente causador do dano, mas o art. 186. do Código Civil fez questão de mencionar as duas espécies de conduta: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”15
3.1. A Conduta
Cavalieri16 afirma que há doutrinadores que ao tratarem do primeiro pressuposto da responsabilidade extracontratual subjetiva se referem exclusivamente à culpa. Ele, ao contrário, prefere tratar da conduta culposa. Afirma que a culpa, apartada da conduta, só possui relevância conceitual. Já atrelada à conduta, terá relevância jurídica, eis que é a conduta culposa que causa o dano que se deve reparar.
Conceituando a conduta, diz que é o comportamento humano voluntário (aspecto psicológico da conduta) exteriorizado por meio de uma ação ou omissão (aspectos físicos da conduta), que produz conseqüências jurídicas.
A ação, sob esse contexto, nada mais é do que o movimento corpóreo positivo que provoca dano a outrem. Trata-se da forma mais comum de manifestação da conduta, eis que no domínio extracontratual a regra geral de conduta é a da abstenção da prática de atos lesivos, cujo descumprimento se obtém com um fazer.
A omissão, ao contrário, é o não fazer, é a conduta negativa. Sabe-se que do não fazer não se pode gerar um dano, já que, afirma Cavalieri, do nada, nada provém. Todavia, tal conduta negativa adquire relevância jurídica quando aquele que se omite tinha o dever jurídico de agir impedindo o resultado danoso.
Por derradeiro, é de se dizer que como regra as pessoas só são responsáveis por suas próprias condutas (responsabilidade direta). Entretanto, a lei pode fazer surgir a responsabilidade de alguém por fato que ele próprio não cometeu, mas uma outra pessoa por quem está de algum modo responsável (dever de guarda, vigilância e cuidado). Surge aí, a chamada responsabilidade por fato de terceiro17.
“Em última instância, estas pessoas não respondem por fato de outrem, mas pelo fato próprio da omissão.”18
3.2. A Imputabilidade
A culpa pressupõe uma censurabilidade que depende da capacidade psíquica de entendimento e autodeterminação do causador do dano. Essa prévia censurabilidade é que nos leva ao conceito de imputabilidade.
Pode-se conceituar o termo como sendo o conjunto de condições pessoais (indivíduo mentalmente são e desenvolvido) que confere ao agente a capacidade de responder pelas conseqüências dos seus atos, sendo, portanto, pressuposto não apenas da culpabilidade, mas da própria responsabilidade.
A imputabilidade possui dois elementos básicos: a maturidade e a sanidade mental. Aos menores de idade, na forma da lei, portanto, falta-lhes a maturidade, aos que sofrem de enfermidade ou deficiência mental (amentais), falta-lhes a sanidade. Esses são os motivos da sua inimputabilidade.
Vários países, contudo, admitem a responsabilidade dos amentais (Alemanha, Suíça, a Antiga União Soviética, a Itália, o México, a Espanha). O Brasil, em seu art. 928, optou por um critério mitigado:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Assim, nos é autorizado concluir que a inimputabilidade não afasta o dever de indenizar, desde que presente duas condições: ser o ato culpável se houvesse sido praticado por alguém imputável (há de se verificar inclusive se há causas que afastam a culpabilidade, sempre considerando o caso como se uma pessoa imputável o houvesse praticado); e possuir, o inimputável, bens suficientes para reparar o dano sem prejudicar-lhe o direito a alimentos e àqueles que dele dependem.
Contudo, não se pode negar que a responsabilidade do inimputável se aproximaria em muito da noção de responsabilidade objetiva, pois mesmo que presente a culpa na conduta, acaso houvesse sido praticada por uma pessoa imputável, não estaríamos diante de uma pessoa em tais condições.
Portanto, não há que se falar, in concreto, em culpabilidade, de modo que, se o dever de repara o dano recair sobre o inimputável, estaremos diante de um dever de indenização objetivamente posto, ainda que subsumido a um critério de equidade.19
Este tema, contudo, será objeto de análise um pouco mais detida no tópico dedicado à responsabilidade civil no código civil de 2002.
3.3. A Culpa Lato Sensu20
Somente a imputabilidade não é suficiente para gerar o dever de indenizar, o agente causador do dano deve ter se conduzido culposamente. Mas o que é a culpa?
Entende-se por conduta, conforme já destacado, o comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão. A vontade é o elemento subjetivo da conduta, sua carga de energia psíquica que impele o agente; é o impulso causal do comportamento humano. Esta, todavia, tem graus, pode atuar com maior ou menor intensidade. O ser humano pode querer mais ou menos, pode ter maior ou menor determinação no seu querer, mas sempre haverá um mínimo de vontade em sua conduta.
Daí ser possível que o indivíduo, em sua conduta anti-social, aja tencional ou intencionalmente. Conduta voluntária é sinônimo de conduta dominável pela vontade, mas não necessariamente por ela dominada ou controlada, o que importa dizer que nem sempre o resultado será querido. Para haver vontade basta que exista um mínimo de participação subjetiva, uma manifestação do querer suficiente para afastar um resultado puramente mecânico. Haverá vontade desde que os atos exteriores, positivos ou negativos sejam oriundos de um querer íntimo livre.
(...)
Já a intenção é a vontade dirigida a um fim determinado.21
Muito se discute sobre a utilizada de distinção entre dolo (intenção – vontade livremente dirigida para a prática de um ato na busca do resultado danoso) e culpa22 (vontade livremente dirigida a prática de um ato sem desejar o resultado danoso) já que o nosso Código Civil não faz distinção entre um e outro no momento da fixação da indenização (art. 40323). De fato, a tônica do CC/02 é no sentido de buscar a reparação do dano, tenha sido ele praticado por uma conduta culposa ou dolosa, diferentemente do que ocorre no direito penal, onde a gradação do elemento subjetivo é fundamental para a aplicação da pena.
Por outro lado, o próprio CC/02 mitiga essa regra ao normatizar no art. 944, parágrafo único24 que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir equitativamente o valor da indenização.
De toda sorte, fácil é a caracterização (teórica) do dolo, já que o indivíduo dirige sua conduta voluntária a um ato na busca de um resultado específico, tendo a consciência de que se trata de ato ilícito. Na culpa há maior dificuldade, eis que tem por essência o descumprimento de um dever de cuidado objetivo, que se consubstancia na cautela necessária a todos os que convivem em sociedade de modo que sua ação ou omissão não venha a causar dano a quem quer que seja.
“Outro ponto a ser destacado é que não importa o fim do agente (sua intenção) – que normalmente é lícito –, mas o modo e a forma imprópria do seu atuar.”25
Por isso se fala em erro de conduta, já que por erro na condução do seu atuar, o agente pratica, sem desejá-lo, ato que gera dano a outrem. E prossegue o autor:
“Por tudo que foi dito, pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.”26
Se o resultado é previsto (mentalmente antevisto), embora não desejado, tem-se a culpa com previsão ou consciente (muito próxima do dolo eventual). Não sendo previsto, o resultado há de ser ao menos previsível para que a culpa seja caracterizada. A previsibilidade para a caracterização da culpa não é, contudo, a previsibilidade genérica, abstrata, sobre algo que um dia pode acontecer, mas a previsibilidade atual, relativa às circunstâncias do momento em que a conduta é realizada.
Sem previsibilidade sai-se do terreno da culpabilidade para se ingressar na esfera do caso fortuito ou da força maior (causas excludentes do nexo de causalidade).
Mas, diante desse quadro, poder-se-ia perguntar: se o resultado era previsto ou ao menos previsível, porque não foi evitado? A resposta está na essência do conceito de culpa: pois se faltou com o dever de cuidado (cautela).
Essa falta de cuidado se externa, normalmente, sob três formas (modalidades), a imprudência, a negligência e a imperícia27:
Imprudência: é a falta de cautela ou cuidado em face de conduta comissiva (ex.: dirigir com excesso de velocidade).
Negligência: é a falta de cautela ou cuidado em face de conduta omissiva (ex.: dirigir carro com pneus gastos).
Imperícia: é a falta de habilidade no exercício de atividade técnica (ex.: dirigir carro sem habilitação).
Em resumo, pode-se dizer que a imperícia denota falta de habilidade para atuar da forma que se pretende. A negligência aponta para uma falta de diligência, atenção, previdência ao praticar determinado ato. Já a imprudência corresponde a uma precipitação da conduta, insensatez e desprezo pelo dever de cuidado (normalmente se relaciona ao excesso de confiança, especialmente quando se trata de delitos de trânsito).
Essas modalidades muitas vezes se confundem. Tanto que se costuma utilizar o conceito genérico de culpa como a falta do dever de cuidado próprio do homem médio, bonus pater familiae.
3.4. Espécies de Culpa
O conceito ontológico de culpa é imutável: violação de um dever de cuidado, como dito anteriormente. Todavia, a conduta culposa pode-se dar em modalidades diversas. Examinando a culpa, por exemplo, pelo ângulo da gravidade, ela poderá ser grave, leve ou levíssima.
No primeiro caso termos uma falta de cautela grosseira, um descuido injustificado. Será o caso da culpa consciente que muito se aproxima do dolo eventual. Será leve se a falta pudesse ter sido evitada por meio da atenção ordinária (cuidado próprio do bonus pater familiae). Já a levíssima se dá quando a falta é extraordinária, ou seja, a atenção para se evitar o dano teria de ultrapassar a atenção própria do homem comum.
Quanto à natureza do dever violado a culpa pode ser contratual ou extracontratual. A primeira, como o próprio nome permite antever, trata-se do descumprimento de uma obrigação contratualmente firmada. A extracontratual, é a culpa aquiliana, a culpa pela não observância das regras de cuidado ordinárias, da vida comum.
Há também as chamadas culpa in eligendo e in vigilando. Aquela é culpa pela má escolha do preposto, já esta pela falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outra pessoa que estava sob sua guarda ou responsabilidade.
Atenção especial merecem os conceitos de culpa presumida e culpa contra a legalidade.
Sobre o tema, diz o autor:
“A prova da culpa, em muitos casos, é verdadeiramente diabólica, erigindo-se em barreira intransponível para o lesado. Em casos tais, os tribunais têm examinado a prova da culpa com tolerância, extraindo-a, muitas vezes, das próprias circunstâncias em que se dá o evento.” (Cavalieri, 2010, p. 38)
A culpa presumida foi um dos estágios na longa evolução do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima. O fundamento da responsabilidade, entretanto, continuou o mesmo – a culpa; a diferença reside num aspecto meramente processual de distribuição do ônus da prova Enquanto no sistema clássico (da culpa provada) cabe à vítima provar a culpa do causador do dano, no de inversão do ônus probatório atribui-se o demandado o ônus de provar que não agiu com culpa.
Sem se abandonar, portanto, a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa – juris tantum –, pode-se elidir essa presunção provando que não teve culpa.28
A culpa contra a legalidade, por sua vez, é aquela contra texto expresso de lei ou regulamento.
“A mera infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil; cria em desfavor do agente uma presunção de ter agido culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário.”29
Por fim, não se pode esquecer da chamada culpa concorrente30, que ocorre quando paralelamente à conduta do agente causador do dano, há a conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre da conduta culposa de ambos.
O estudo da culpa concorrente visa aferir em que medida a conduta culposa de cada um dos envolvidos no evento danoso – do agente causador do dano e da vítima que agiu culposamente –, influencio no resultado a ser reparado. Assim, tal estudo muito se aproxima do estudo do nexo de causalidade e das teorias que o embasam.
Havendo culpa concorrente, a doutrina e a jurisprudência recomendam dividir a indenização, não necessariamente pela metade, como querem alguns, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos envolvidos. Esta é a lição de Cunha Gonçalves, citada por Sílvio Rodrigues:
“A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em parte iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores; em partes proporcionais aos graus de culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um. Tem-se objetado contra esta solução que ‘de cada culpa podem resultar efeitos mui diversos, razão por que não se deve atender à diversa gravidade das culpas’; mas é evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar essa diversidade”.
O mestre Aguiar Dias endossa esse entendimento ao declarar, expressamente: “Quanto aos demais domínios da responsabilidade civil, a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos.”.31
Além dessas espécies, ainda há quem classifique a culpa em:
Culpa in comitendo: é praticada por ação.
Culpa in omitendo: é praticada por omissão.
Culpa in custodiendo32: é a ausência do dever de cuidado com coisas ou animais.
Culpa presumida: inversão do ônus da prova, na tentativa de favorecer a posição fragilizada da vítima. Trata-se de presunção júris tantum.
3.5. Graus33 da Culpa
A pergunta que se faz aqui é se o grau da culpa tem alguma influência na fixação da indenização.
A resposta é: via de regra não. A indenização é fixada tendo-se em vista a extensão do dano. Essa é a dicção do art. 944, caput do Código Civil.
No direito italiano, segundo lição de Pontes de Miranda, a regra é diferente. Segundo o art. 1.225. do Código Civil daquele país, a graduação da culpa é relevante, sim, para a fixação do montante da indenização.
Todavia, o parágrafo único do art. 944, do diploma civil pátrio, atenua a peremptoriedade da regra estampada na cabeça do dispositivo aduzindo que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Essa regra é muito comum de ser aplicada nos casos de concorrência de culpas, onde todas as condutas serão analisadas e sopesadas as responsabilidades individuais pela realização do evento danoso.
Além do temperamento imposto pelo parágrafo único acima mencionado, o direito brasileiro tem regras, ainda que esparsas, que determinam a observância do grau de culpa na aferição da indenização pelo dano causado, como são exemplos:
A repetição da dívida (art. 940, CC/02): aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ficará obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado.
Para se caracterizar a figura dos sonegados, há se comprovar o dolo do herdeiro, art. 1.992, CC/02.
A comprovação da má-fé é necessária à responsabilização do cedente pela existência da coisa, se a cessão houver sido a título gratuito (art. 295, CC/02).
Observe-se, contudo, que essas e outras normas são exceções expressas à regra estampada no caput do art. 944. do CC/02, que norteia a fixação da indenização no direito brasileiro.
Assim, como menciona Rizzardo34, a observação de Serpa Lopes ainda perdura “se, do ponto de vista moral, sensível é a diferença entre aquele que age dolosamente e o que procede com absoluta negligência, entretanto, em relação aos efeitos, são de gravidade idêntica, em razão do que muito natural a exigência de uma idêntica repressão civil.”
3.6. Culpa e Ato Ilícito
O ato ilícito caminha de mãos dadas com a culpa (lato sensu – dolo e culpa em sentido estrito). Não há o ilícito (transgressão do direito) sem a prévia existência da conduta culposa (ação ou omissão que provoca o dano injusto).
Não se deve relacionar, contudo, o dano e a responsabilidade tão somente com a prática de um ato ilícito. Isto seria um reducionismo indevido, eis que o dano e a conseqüente responsabilidade podem derivar também da prática de um ato lícito.
Os requisitos da responsabilidade civil por ato ilícito são de duas ordens, objetivos e subjetivos. Nos objetivos encontram-se os seguintes elementos: a conduta contra o direito, o resultado danoso e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Nos subjetivos elencam-se dois elementos: a culpa em sentido lato e a imputabilidade, que é a capacidade do agente de responder pelas conseqüências dos seus atos (inteligência, liberdade e vontade).
Assim, na lição de Savatier não há ato ilícito sem a culpabilidade e não culpabilidade sem imputabilidade.