3 SUJEITOS DA RELAÇÃO NA CORRETAGEM IMOBILIÁRIA
As considerações apresentadas neste capítulo servirá de embasamento teórico mantendo uma relação direta com a idéia de quem deve remunerar o corretor. Não à toa, estes conceitos terão sua devida atenção neste trabalho a fim de que possa ser melhor compreendida a posição jurídica de cada um dos elementos componentes deste tipo de negócio.
3.1 O COMITENTE
Figura imprescindível no contrato de corretagem, pois sem este de nada adiantaria a existência de um imóvel com possibilidade de venda, a vontade de alguém em adquiri-lo ou mesmo a técnica de outro em proporcionar a aproximação dos dois primeiros. O Comitente na simples e objetiva definição do dicionário Aurélio (1971), assevera “que, ou pessoa que encarrega, que dá comissão; constituinte”.
Desta clara lição se deduz que sem a manifestação de vontade deste elemento não haveria que se falar em contrato de corretagem, uma vez que a intenção de materializar um negócio, seja ele de compra, venda, etc., é o nascedouro, o estopim para existência de um contrato de corretagem.
Na lição do Desembargador e doutrinador Coltro, (2011, p. 83), “Comitente denomina-se aquele que contrata os serviços do intermediário, visando sua atividade para a conclusão de um negócio. Deriva o vocábulo de commitere = confiar”. Logo, se o comitente é aquele que delega, confia, encarrega alguém do trabalho a ser realizado, tudo isto mediante suas instruções e limites estabelecidos não resta alternativa que não seja a de concluir que este sujeito se revestirá também da obrigação de remunerar aquele que porventura lhe retribuir um resultado útil. Invocando mais uma vez Coltro (2011, p. 84):
Incumbe-lhe, realizada pelo intermediário a sua parte (obter a aproximação dos interessados e seu entendimento quanto ao negócio pretendido), incumbe ao comitente pagar-lhe a comissão devida, defluindo ser do comitente a obrigação tanto do que enuncia o art. 722 do atual Código Civil, quando refere que pelo contrato o intermediário assume a obrigação de obter para aquele com quem contrata (e que pode ser o próprio adquirente) um ou mais negócios, como pelo que consta no art. 727, ao mencionar a obrigação em pagar a comissão, do “dono do negócio” que dispensa o intermediário que teve efetiva atuação para que a transação se concluísse, ainda que inexistente prazo para tanto, quanto no caso de haver prazo e o negócio se realize ulteriormente a ele.
3.2 O CORRETOR DE IMÓVEIS
Manifestada a intenção de realizar um negócio imobiliário em potencial, entra em cena a figura do profissional capaz de viabilizar a concretização do mesmo. Esse profissional é o intermediário, ou corretor de imóveis como é conhecido. É a pessoa que, devidamente inscrita no Conselho Regional de Corretores de Imóveis, em busca de oportunidades de negócios imobiliários trabalha como intermediário entre comprador e vendedor.
Importante mencionar que existem duas espécies de corretores, o oficial e o livre, sendo o primeiro investido em munus público decorrente de Lei que lhe confere determinadas características próprias e campos de atuação, já o segundo, objeto do estudo, englobam os corretores de imóveis, que não dependem de nenhuma investidura ou designação oficial (COLTRO, 2011).
É esperado desse profissional que mantenha certa postura diante da condução do negócio, tais como transparência, diligência, prudência, honestidade, cordialidade, etc., a fim de que tenha a atividade, a segurança desejada por todos os envolvidos. Em excelente trecho de sua obra, Coltro (2011, p. 51) ressalta:
Assim, deverá o corretor tomar as cautelas que o negócio necessitar, examinando, p. ex., os documentos a ele inerentes e aferindo sobre a real legitimidade dos vendedores e se os documentos que apresentam no tocante a si mesmos encontram-se em ordem, noticiando tudo que verificar e seja regular ou irregular, ao comitente e também ao interessado na compra, uma vez que em sua atuação, ainda que no interesse de quem o contratou, terá que atuar com imparcialidade e de maneira a não olvidar informação que seja do interesse de qualquer das partes, independente de ser o comitente ou o terceiro que qual seja.
O corretor é em regra trabalhador autônomo, podendo ser considerado empregado se atendidas as exigências dispostas no art. 3º da CLT[15].
3.3 O TERCEIRO NO NEGÓCIO
O sujeito que se posiciona no terceiro vértice do triângulo formado por comitente e corretor será o potencial consumidor do produto objeto de um contrato de corretagem formalizado entre os outros dois personagens da relação, frise-se, contrato aperfeiçoado pelos outros dois sujeitos da relação, não incluindo diretamente o comprador. Apesar da confusão feita, salutar mencionar que este sujeito não é o destinatário dos serviços prestados pelo corretor, uma vez que seu destinatário já foi anteriormente definido no momento em que o comitente/vendedor busca o profissional que irá auxiliá-lo na empreitada de negociação do bem.
De grande importância são os esclarecimentos nesse sentido, pois uma vez deslocado esse destinatário do serviço que está sendo prestado pelo corretor, fadada a equivocada interpretação, quanto ao dever de remuneração, estaria qualquer cognição realizada neste sentido.
O consumidor em momento algum apresenta o animus de contratar com o corretor, pois ao contrário, o seu animus é o de adquirir o bem determinado ou a determinar, apenas. Não resta dúvida alguma de que quem contrata o serviço de assessoria imobiliária com a finalidade de viabilizar a consumação de um negócio em potencial é única e exclusivamente o comitente (normalmente o vendedor), pois este último busca a facilitação de um serviço especializado no ramo imobiliário.
A atuação do corretor, pelo fato de na prática assessorar ambos os polos da relação, pode até induzir ao equívoco de se achar que cumpre contrato com ambos, mas isto não reflete a melhor e mais técnica interpretação, visto que apenas o comitente é beneficiado pelo resultado dos trabalhos realizados pelo corretor, o consumidor na verdade não adquire o serviço propriamente dito, e sim o bem objeto da negociação. O aproveitamento do serviço de assessoria imobiliária, prestado ao comitente, é apenas decorrência lógica da missão para com este. O terceiro apresenta animus de consumir o bem e não o serviço.
4 DINÂMICA DAS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS COM ÊNFASE NA DISCUSSÃO DE QUEM DEVE REMUNERAR O CORRETOR
Quando se pensa em comprar ou vender um imóvel, bem jurídico de grande relevância na vida de todos, logo se imagina a dificuldade e complexidade que esse tipo de negócio envolverá. Por esses e outros motivos a utilização de profissional especializado neste tipo de empreitada se mostra bastante oportuna e razoável, ainda que pra isso se tenha que arcar com o ônus da contraprestação que é a comissão.
Tanto é verdade que as próprias construtoras, mesmo com todo o seu aparato administrativo, jurídico e técnico voltado para o ramo imobiliário, ainda assim, preferem ceder esse momento de elevada importância para o sucesso da empreitada, que é a venda das unidades construídas ou a serem edificadas, e lançar mão de profissionais individuais ou empresas conhecidas por imobiliárias e/ou incorporadoras. Essas empresas, mais especificamente as incorporadoras, ficam incumbidas desde a implantação do negócio, ou seja, da viabilização do empreendimento a partir da análise de mercado, localização do terreno, intermediação com o proprietário deste último, etc. Nada impede que construtora e incorporadora se confundam em única empresa. Já as imobiliárias consistem em empresas que trabalham com a comercialização e administração de imóveis e dessa forma figuram normalmente a frente das vendas das unidades construídas.
Para enriquecer esses conceitos, saindo do campo teórico e adentrando no universo prático, segundo o site da imobiliária Imóveis SJC CRECI 20632-J:
O QUE É INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA?
Comecemos pelo significado da palavra incorporar, que nos remete a idéia de reunir ou juntar, duas ou mais coisas, num só corpo ou em uma única estrutura.
Em se tratando de construção civil, as duas coisas que se tornarão únicas são o terreno e o prédio que nele será construído. O prédio será incorporado ao terreno.
Mas devemos ter em mente o significado jurídico da expressão incorporação imobiliária, a qual deve ser entendida como sendo o meio pelo qual alguém (pessoa física ou jurídica) constrói um edifício, com diversas unidades autônomas, em um terreno de outra pessoa. O dono do terreno, geralmente recebe como pagamento unidades do prédio construído. A empresa que promoveu, isto é, que administrou a feitura da obra em parceria com o dono do terreno e que efetua a venda das unidades é chamada de incorporadora, há, ainda, a figura da construtora, que é a responsável pela execução da obra.
Por fim, é pertinente citar a definição de incorporação imobiliária, constante do art. 28, parágrafo único da Lei nº 4.591/64, a qual esclarece que incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Imóveis SJC.
4.1 PRINCÍPIO DA APARÊNCIA
O consumidor ao decidir pela aquisição de um imóvel, a título de ilustração baseada em relatos e experiências práticas, dirige-se a um empreendimento de acordo com preferências prévias no que diz respeito à localização do imóvel, tamanho, serviços, construtora responsável pela obra e principalmente o preço. Chegando a esses pontos de venda, denominados stand, deparam-se com todo um aparato estrutural capaz de viabilizar o negócio almejado, tais como, mesas, computadores, serviços de copa, banheiro, e em boa parte apartamentos decorados representando uma cópia fiel do imóvel pretendido, além, obviamente, dos profissionais que serão os responsáveis por toda a apresentação, informação, negociação e consequente venda, ou seja, acerto do negócio.
Esses profissionais mencionados acima são em regra os denominados corretores, sejam eles autônomos ou ligados a alguma empresa denominada imobiliária, mas o consumidor não costuma fazer essa distinção técnica, até por que isso pouco importa nessa etapa tão inicial do processo de aquisição do imóvel.
A partir deste momento, em consagração ao princípio da aparência, oportuno e ético se faria que esses profissionais que ali estão representando, seja incorporador ou construtor, apresentassem-se como o que realmente são, corretores (representantes), visto que facilmente induzem o consumidor a achar que se tratam de funcionários da própria construtora, e, portanto que estaria o consumidor a contratar diretamente com ela. Esse simples fato que não reflete a realidade pode parecer irrelevante a olhos nus, mas diante de impasses enfrentados vão se mostrar de extrema importância.
O mestre Gomes (1967, p. 96), com a propriedade que lhe é peculiar, como forma de sintetizar as razões que norteiam e embasam tal princípio, enumera:
1 - para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico;
2 - para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que evidencia a aparência;
3 - para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, a confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção legal dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira.
Essas práticas abusivas veem se tornando comum, desrespeitando cada vez mais consumidores vítimas da verdadeira engenharia negocial que é a aquisição de um imóvel, capaz de ludibriar e confundir até os mais atentos. Em trecho retirado de artigo publicado na imprensa, o Sr. Marco Aurélio Luz, presidente da Associação dos Mutuários de São Paulo (AMSPA), com bastante propriedade esclarece:
Segundo Luz, é muito comum o mutuário que está à procura da compra da casa própria achar que está negociando diretamente com a construtora, por comparecer no próprio local da venda do imóvel, mas na realidade está lidando com um representante contratado pela incorporadora,...diz Luz....
4.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA
Esse princípio também basilar das relações de consumo tem em sua essência o dever que resta ao fornecedor, no caso em estudo, de serviços, de informar o consumidor de tudo aquilo que for relevante e indispensável à boa contratação. A omissão não pode servir de estratégia para confundir, viciar e lesar o contratante. Esse tipo de expediente se mostra ilegal e, portanto capaz de macular toda a negociação. O nosso CDC, no seu 6° artigo,[16] protege o direito a informação clara e suficiente a permear a boa contratação, deixando com que o consumidor decida pela contratação de forma livre e sem vícios, de acordo com o ensinamento de Ulhoa (1996):
De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.
E ainda, na lição de Marques (2002, p. 594-595):
Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4. º, caput, do CDC, o da Transparência. A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.
É de suma importância então que esse procedimento seja adotado de maneira plena pelo fornecedor de serviços, pois somente assim o consumidor estará diante de uma prestação de qualidade lhe dando o direito de optar ou não pela contratação, tendo sido dispensado o devido respeito ao consumidor.
4.3 TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE REMUNERAR (SIMULAÇÃO) - COBRANÇA INDEVIDA
Este tópico inicia com uma indagação ao leitor:
Seria realmente justo que, ao colocar algo de minha propriedade a venda, precisando utilizar-me de alguém especializado para viabilizar a mesma, ao consumá-la, eu fizesse aquele que me comprou, além de pagar o preço justo, pagar também uma comissão ao meu intermediário contratado?
Bem, a resposta parece ser claramente que não.
A dinâmica dos eventos de compra e venda de imóveis demonstram claramente a tentativa e êxito das construtoras e/ou incorporadoras, passíveis de serem sempre revertidas com a tutela judicial, de repassar aos clientes um custo de operacionalização do seu negócio, qual seja, a remuneração (conhecida popularmente como comissão) de corretagem cobrada ilegalmente no ato do negócio de compra e venda de imóvel, mediante manobra dissimulada, ambígua e abusiva dessas empresas, representada por imobiliárias ou profissionais autônomos por ela contratada.
O cerne de todo o questionamento reside justamente no fato de que, apesar de dissimuladamente transferir aos promitentes compradores a obrigação pela remuneração do corretor, essa obrigação não é de responsabilidade do promitente comprador e sim do promitente vendedor.
Observe-se a dinâmica dos eventos:
I- As construtoras desenvolvem a atividade construtiva (empreendimento) com interesse fim de comercializar suas unidades;
II- As construtoras por sua vez não têm interesse em comercializar diretamente com os possíveis clientes e, para tanto, contrata (m) alguma (s) imobiliária (s) capaz (es) de viabilizar (em) o negócio em nome da mesma;
III- Disponibiliza um espaço físico para esses representantes (corretores) dentro do próprio empreendimento e monta estrutura capaz de receber os potenciais compradores;
IV- Esses representantes (corretores) cumprem a missão pactuada com a construtora e obviamente esperam por sua devida recompensa por parte desta última.
Até este ponto fica claro que existe uma relação jurídica/contratual entre a construtora e a (s) imobiliária (s) bem anterior a do “contrato/serviço” de assessoria imobiliária, tipicamente de adesão, cujos consumidores são induzidos a adimplir, fazendo da construtora e/ou incorporadora a única e legítima comitente, ou seja, aquela que contrata os serviços de corretagem. Essa obrigação pela remuneração do corretor, de responsabilidade de quem vende, é transferida injustamente aos promitentes compradores. Porém, para que esse raciocínio não se limite a lógica e o bom senso:
Ensina em trecho preciso e contundente da sua obra o renomado doutrinador Venosa (2009, p. 319):
Quem usualmente paga a comissão é o comitente, na corretagem de índole civil. Cláusula contratual que disponha diferentemente deve ser livremente aceita pelo terceiro, sob pena de ser considerada ineficaz, o que ocorre, por exemplo, nos contratos de adesão, notadamente por aquisição de imóvel, em que o vendedor, na generalidade dos casos, tenta transferir tal ônus ao adquirente. A comissão, como regra geral, constitui obrigação a cargo de quem contratou a corretagem. (Grifo nosso).
O que ocorre então nesses casos é uma simulação por parte das empresas com a finalidade de fazer parecer (quem sabe aos olhos do julgador, diante de futura lide) que os promitentes compradores firmam “contrato” com uma imobiliária em busca de uma aproximação para um negócio em potencial, em típico contrato de adesão.
Em apelação cível da comarca de Campo Grande, a turma recursal arremata:
...Mostra-se abusiva a cláusula contratual que impõe ao promissário comprador o pagamento de comissão de corretagem, por não se admitir que as empresas envolvidas na contratação transfiram ao consumidor o ônus da atividade por elas empreendida.
Existindo fundamentos suficientes a amparar a pretensão do recorrente, o pedido merece ser acolhido para a determinação da restituição do valor pago a título de comissão de corretagem, solidariamente pelas empresas envolvidas....[17]
4.4 VENDA CASADA
Da maneira como as negociações são conduzidas, não resta dúvidas que alternativa não há aos consumidores para se atingir o resultado que é a aquisição dos imóveis que não seja através dessa contratação imposta pelas construtoras, incorporadoras e imobiliárias, todas trabalhando em conjunto nessa empreitada ilegal. Uma segunda empresa (imobiliárias) são colocadas entre o consumidor e a construtora e/ou incorporadora, literalmente obrigando os consumidores a adquirir o imóvel mediante falsa “contratação” de serviços e consequente pagamento de uma comissão por um serviço que definitivamente não é prestado a este último, e sim a construtora. Nítida venda casada.
Em julgados recentes é possível observar que os magistrados estão cada vez mais atentos a esse tipo de manobra abusiva que vem lesando, ou tentando lesar compradores de imóveis que no momento desta contratação se quer imaginam estarem sendo obrigados a pagar por um serviço que não foi contratado em momento algum pelo consumidor, tampouco prestado, tecnicamente falando, ao comprador.
Indiscutivelmente, as empresas interessadas na venda das unidades que o fazem, ou seja, contratam o serviço especializado em vendas de imóveis e transferem esse ônus ao comprador:
RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - COMISSÃO DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA – DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATAÇÃO FEITA PELA INCORPORADORA – VENDA CASADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.[18]
A turma recursal do Tribunal de Justiça de Campo Grande, não deixando lacuna, assim fundamentou:
...O pagamento dos serviços de corretagem só pode ser exigido do comprador do imóvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando há livre negociação entre as partes. Não se aplica o disposto no art. 724 do Código Civil, uma vez que a contratação da imobiliária foi feita pela incorporadora, que impôs ao consumidor o pagamento da comissão.
Igualmente, não houve ajuste, na acepção clássica da palavra, ante a utilização de contratos de adesão, sob a forma de “contrato-formulário”, o que impede a discussão de seus termos, consoante o art. 54 do código consumerista...[19]
4.5 LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE CONSTRUTORAS, INCORPORADORAS E IMOBILIÁRIAS
Importante destacar inicialmente que, por se tratar de clara relação de consumo triangularizada normalmente entre o consumidor, uma imobiliária e a construtora e/ou incorporadora, não deve pairar dúvidas quanto à responsabilidade passiva e solidária entre as referidas Empresas, uma vez que ambas fazem parte da relação negocial a todo o momento como se uma só fosse, tudo isso em técnica e criteriosa atenção aos princípios da aparência e transparência, mencionados nos sub-capítulos supra, indispensáveis aos negócios firmados entre pessoas jurídicas e físicas, quais sejam no caso em estudo o consumidor hipossuficiente e as empresas, em nítida relação consumerista.
A Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor) assim estabelece em seu art. 34. “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.
Ocorre que, quando aplicado este tipo de manobra, em nenhum momento da relação negocial é informado aos consumidores que as imobiliárias se tratam de terceiros no negócio, muito pelo contrário, pois os trajes, apresentações e a ocupação dos seus representantes em espaço físico (stand) dentro da própria área de construção do empreendimento não deixam dúvidas e até induzem os consumidores a achar que se tratam de funcionários da própria construtora, em claro exemplo do que se entende, e é protegido pelo direito do consumidor, como princípio da aparência, já estudado em tópico anterior. No que toca ao princípio da transparência, pressuposto também indispensável às negociações consumeristas, este não costuma ser respeitado, sendo omitido em todo o curso do negócio, que estão, os pretendentes, diante de terceiros/intermediários responsáveis pela consumação do negócio.
É possível selecionar diversos julgados capazes de dar suporte prático ao objeto de estudo desse tópico, inclusive com entendimento nesse sentido do STJ:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA - AGRAVO RETIDO - CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO (TED-OP-CRÉDITO) REALIZADO À REVELIA DO CONSUMIDOR - PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA - NÃO APLICABILIDADE - CANCELAMENTO DO CONTRATO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA - DANOS MORAIS - CABIMENTO. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELO NÃO PROVIDO. Preliminar de ilegitimidade passiva da 1ª agravante (SABEMI). Consoante firmado entendimento do STJ, há responsabilidade solidária em transações firmadas por mais de uma empresa, ainda que uma delas tenha atuado como mera intermediária. Do mesmo modo, igualmente há responsabilidade solidária entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, pela aplicação da teoria da aparência. Outrossim, o CDC, em seu art. 7º, defende a aplicação do princípio da responsabilidade solidária entre todos os autores da ofensa.[20]
E envolvendo especificamente empresas do ramo imobiliário:
APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA DO INCORPORADOR E CONSTRUTOR. PRELIMINAR DE DESERÇÃO AFASTADA. LEGITMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CONSTRUTORA E DA INCORPORADORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL NO VALOR DAS PARCELAS PAGAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REJEITADA. RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES NÃO PROVIDO.[21]
4.6 VÍCIO DE CONSENTIMENTO AO ADERIR A CONTRATO DE ASSESSORIA IMOBILIÁRIA
A experiência prática aponta que promitentes compradores têm sofrido certo tipo de “golpe” durante as negociatas para compra de um imóvel, onde uma das etapas consistiria na assinatura de um contrato, por vezes denominado “contrato de assessoria imobiliária”, cujo conteúdo determinaria que a partir daquele instante o consumidor estaria a contratar um determinado corretor ou empresa para assessorá-lo durante todo o processo de compra do imóvel. Ora, conforme já foi devidamente abordado e esmiuçado em tópicos anteriores, se o comitente é o responsável por tal contrato de assessoria, firmado anteriormente a este ato, por motivos até lógicos, uma vez que nem poderia estar ali o corretor a negociar bem que não foi autorizado, justificativa não há para que seja, neste momento, o consumidor, induzido a aderir a contrato que não lhe serve a nada.
No entanto, apesar de nada lhe servir o famigerado contrato de assessoria imobiliária, diante de tantos papéis e procedimentos que na grande maioria dos casos estão sendo praticados pela primeira vez pelo comprador do primeiro imóvel, são viciadamente assinados fazendo parecer que o consumidor contratara serviço de assessoria imobiliária, quando na verdade não ocorre livre manifestação da vontade capaz de legitimar este ato.
Algumas manobras são utilizadas pelos profissionais não sérios do ramo, tais como confundir o comprador utilizando nomenclaturas ambíguas para definição de determinado compromisso, p. ex: dizendo dita parcela ser sinal quando é comissão de corretagem, ou mesmo se aproveitar de certa carga emotiva que envolve o fechamento de um negócio desse porte para fazer o consumidor assinar o que não sabe ao meio de uma papelada imensa. Aquela velha prática sorrateira conhecida por todos, virando a última folha e dizendo “é só assinar aqui”.
Não há divergência quanto à necessidade de livre manifestação de vontade como requisito para existência de um contrato válido, mas o que aqui se tenta demonstrar é que, nesses casos, não ocorre nenhuma manifestação livre e sim um contrato adesivo eivado de vício de consentimento, cujo “contratante” não precisava, não queria e não devia aderir. Esta manobra não tem outro objetivo que não seja o de transferir de maneira indevida, a obrigação pela remuneração do corretor que desde sempre, conforme já explorado, e via de regra, é de responsabilidade daquele que vende, e não daquele que compra.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – COMISSÃO DE CORRETAGEM – COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE LIVRE CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO PELOS ADQUIRENTES – RESPONSABILIDADE DA PROMITENTE VENDEDORA PELO PAGAMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.[22]
4.6.1 CONTRATO DE ADESÃO
Antes de adentrar na discussão relativa ao contrato de adesão propriamente dito, interessante observar contextualização da evolução histórica até se chegar ao que entendemos ser hoje o contrato de adesão. Como bem acrescenta Stolze e Pamplona (2009), o contrato, assim como grande parte dos institutos jurídicos, vêm passando por grandes mudanças ao longo dos anos, sobretudo pela enorme necessidade de se viabilizar cada vez mais a condição melhor favorável ao consumo possível. Nesse diapasão, os princípios norteadores da formação dos contratos foram sofrendo mitigação com vistas a atender as novas necessidades de um mercado cada vez mais agressivo sob o ponto de vista do consumo e ao mesmo tempo, antagonicamente, proteger os contratantes das injustiças praticadas, minimizando os efeitos nocivos da contratação por adesão.
A “lei entre as partes” que resultava do contrato, como era entendimento absoluto do pacta sunt servanda teve de dar espaço a uma interpretação menos formalista em função das flagrantes desigualdades existentes entre as partes contratantes nos dias atuais. A contratação em massa hoje é realizada não mais entre particulares, e sim através de adesões feitas por alguém que de um lado necessita de um produto ou serviço e do outro por alguém que simplesmente lhe impõe uma contratação naqueles termos, naqueles moldes, sem oportunizar a livre discussão das cláusulas, uma espécie de contratação “às cegas”, pois o consumidor definitivamente, e via de regra, não sabe o que lhe oferecem os termos dos ditos contratos, contratos formulários, contratos de adesão.
Nas belas palavras de Ripert (ob. Cit., p.116 apud Stolze e Pamplona, 2009, p. 7):
Que há de contratual neste ato jurídico? É na realidade a expressão de uma autoridade privada. O único ato de vontade do aderente consiste em colocar-se em situação tal que a lei da outra parte venha a se aplicar. O aderente entra neste círculo estreito em que a vontade da outra parte é soberana. E, quando pratica aquele ato de vontade, o aderente é levado a isso pela imperiosa necessidade de contratar. É uma graça de mau gosto dizer-lhe isso: tu quiseste. A não ser que não viaje, que não faça um seguro, que não gaste água, gás ou eletricidade, que não use de transporte comum, que não trabalhe ao serviço de outrem, é-lhe impossível deixar de contratar.
Importante dizer que a doutrina classifica quanto a natureza da obrigação, e sob esse aspecto da liberdade na formação dos limites das cláusulas contratuais, os contratos em paritários e por adesão, onde o primeiro pressupõe um pé de igualdade entre os contratantes que gera a livre estipulação das cláusulas entre ambos, através de minutas p. ex., e o segundo seria definido por espécie de contrato onde as partes não se encontram em pé de igualdade e em decorrência disso uma delas estipula os limites contratuais nos quais a outra parte vai simplesmente aderir.
A jurisprudência sintetiza:
...O pagamento dos serviços de corretagem só pode ser exigido do comprador do imóvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando há livre negociação entre as partes. Não se aplica o disposto no art. 724 do Código Civil, uma vez que a contratação da imobiliária foi feita pela incorporadora, que impôs ao consumidor o pagamento da comissão.
Igualmente, não houve ajuste, na acepção clássica da palavra, ante a utilização de contratos de adesão, sob a forma de "contrato-formulário", o que impede a discussão de seus termos, consoante o art. 54 do código consumerista...[23]
4.7 OBRIGAÇÃO DO COMITENTE/VENDEDOR EM REMUNERAR O CORRETOR – ENCARGO NÃO CABE AO COMPRADOR
O ponto central do estudo realizado até o momento reside justamente na afirmação feita neste tópico. De acordo com a linha de argumentações apresentadas não deve mais pairar dúvidas quanto à responsabilidade em remunerar dàquele que contrata o corretor e o incumbe da missão.
Via de regra, quem delega a tarefa ao corretor é o vendedor, uma vez que deseja ver o seu negócio sendo conduzido por alguém especializado neste tipo de empreitada. Neste sentido, não seria razoável que a obrigação pelo pagamento como contraprestação do resultado oferecido fosse cobrada daquele que apenas “consumiu” o bem objeto deste prévio contrato existente entre comitente e corretor. Como para toda regra existem as exceções que a confirmam, quando parte do comprador a iniciativa de contratar serviço especializado com intuito de lhe assessorar no sentido de obter determinado negócio, apenas nesse caso seria do comprador a responsabilidade pela remuneração do corretor (melhor explicado no tópico 4.10). Em última hipótese, poderiam ambos os participantes do negócio terem previamente firmado acordo no sentido de partilharem as expensas pelo êxito no negócio.
Para que o tema não se limite a discussões teóricas e escorregue na lacuna legal, tendo em vista a omissão do atual Código Civil quanto a este ponto, a jurisprudência no seu bom trabalho de interpretação da Lei, é firme:
Mediação - Comissão de corretagem – Verba do mediador - Pagamento - Responsabilidade de quem incumbe o corretor do trabalho (comitente). O pagamento da comissão incumbe a quem encarrega o corretor do trabalho.[24]
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Ementa: AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CONTRATO QUE FOI FIRMADO ENTRE O AUTOR DA AÇÃO E OS VENDEDORES. ÔNUS QUE NÃO PODE RECAIR SOBRE OS RECORRIDOS, COMPRADORES, QUE NÃO SE OBRIGARAM A TANTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Sendo a corretagem um serviço prestado a quem pretende vender um imóvel, a menos que haja expressa previsão contratual, nada pode ser cobrado do comprador, que é estranho a esta relação. Rateio invocado pelo autor que carece de fundamento fático e legal. Costume que tampouco se reconhece. Tese de que o cliente que procura imobiliária para adquirir imóvel e que, portanto, deve remunerar o corretor, que se mostra absurda. Não se desconhece que o encargo da comissão inevitavelmente é repassado, ainda que parcialmente, pelo vendedor ao comprador no preço. Contudo, isso não significa que haja a substituição da figura do obrigado perante o credor no que concerne à comissão.[25]
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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. Participando o autor do quadro de corretores habilitados a negociar os imóveis da construtora, e tendo realizado tratativas para o negócio que acabou se realizando, faz jus à comissão. A obrigação de pagar o corretor é do vendedor, salvo estipulação expressa em contrário. Caso em que não se justifica transferir o ônus aos adquirentes, nem mesmo a divisão da responsabilidade. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Apelo improvido.[26]
4.8 INCIDÊNCIA DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO À LUZ DO ART 42 DO CDC
Não obstante existirem correntes divergentes quanto à possibilidade de incidência da devolução em dobro nas condenações que reconhecem a cobrança indevida, o presente trabalho se filia a corrente que defende a legítima dobra do que foi cobrado em excesso nas indevidas cobranças. Enquanto um grupo defende a subjetividade que ocorre por trás da cobrança, deixando a sua configuração e existência dependente de comprovada caracterização de má-fé, a outra, e aparentemente mais acertada, defende a objetividade que deve servir de princípio norteador e protetor das relações de consumo, pois isto parece ser o que se pode extrair do “espírito” da Lei na redação do parágrafo único do art. 42 do CDC.[27]
Nessa toada, espera-se que o Código consumeirista venha a inibir de maneira firme todo e qualquer tipo de deficiência na qualidade de produtos e serviços oferecidos, ainda que esse déficit se materialize em um momento secundário da prestação do serviço, qual seja nesse caso, o momento da cobrança pelo serviço prestado.
Realizada a cobrança indevida, e devidamente adimplida pelo consumidor, seja na sua totalidade ou em parte dela, estaria o consumidor autorizado a reivindicar a devolução do todo ou apenas do excesso daquilo que pagou e não deveria ter sido cobrado.
Antes de qualquer coisa, importante observar o acertado entendimento da jurisprudência que reconhece a prevalência do Código de Defesa do Consumidor sobre o Código Civil:
A incorporadora é parte legitima para responder pleito ressarcitório, por ser solidariamente responsável pela devolução da comissão, ante o que dispõe o art. 7º, parágrafo único, do CDC.
Quanto ao mérito, patente a relação de consumo, prevalece a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor sobre as do Código Civil.[28]
Consequentemente, assiste razão aquele que pleiteia a restituição em dobro da quantia ou excesso do que foi cobrado indevidamente, conforme entendimento abaixo:
É sabido outrossim, que cabe a restituição em dobro quando o consumidor é cobrado e paga por quantia indevida, nos termos do art. 42, parágrafo único, notadamente quando o credor pratica conduta indevida, no sentido de tentar e efetivamente repassar para o comprador do imóvel um valor acordado entre o vendedor do imóvel e o corretor/despachante, valor este não previsto no contrato de compra e venda do imóvel e do qual não tinha ciência o adquirente do imóvel...[29]
Na obra “corretagem interpretada pelos tribunais” que reúne belo acervo de clássicas jurisprudências dos nossos tribunais, encontra-se:
RECEBIMENTO INDEVIDO – da comissão, pega pelo comprador. Ação de repetição.
Consiste a atividade do corretor em aproximar pessoas que desejam contratar pondo-as em relação. Todavia o contrato de corretagem só se tem como executado, se ocorrer o que se chama aproximação útil. Salvo ajuste expresso entre o comprador e o corretor, a comissão deste é paga pelo vendedor. Paga a comissão, indevida pelo proponente à compra, sob coação moral, impõe-se a repetição do indébito”[30] (BUSSADA, 1985, p. 138).
4.9 SÍNTESE DE ACÓRDÃO REUNINDO DIVERSOS ASPECTOS ABORDADOS
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – CONTRATO DE CORRETAGEM – CONDUTA ABUSIVA – OBRIGAÇÃO QUE COMPETE AO COMITENTE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANOS MATERIAL E MORAL NÃO CARACTERIZADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
O Código de Defesa do Consumidor veda cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade...
RELATÓRIO
... Ação de Repetição de Indébito c.c. Indenização por danos materiais e morais em face do XXX e YYY, alegando que é promitente comprador de uma unidade no condomínio ZZZ, conforme contrato particular de compra e venda firmado entre as partes e que, para firmar o negócio, foi obrigado a arcar com o pagamento de R$ 4.277,00 a título de comissão de corretagem...
...Em contestação a empresa XXX alegou preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, defendeu que a cláusula que instituiu a comissão de corretagem debatida não é abusiva, não havendo que se falar em repetição de indébito...
...Em contrarrazões, a recorrida XXX defende sua ilegitimidade passiva e a regularidade da cobrança da comissão de corretagem, não havendo que se falar em ocorrência de danos materiais e morais no caso em apreço, defendendo a manutenção da sentença em seus termos.
VOTO
A preliminar de ilegitimidade passiva levantada em contrarrazões é de todo infundada, como será demonstrado na fundamentação de mérito lançada nesta decisão. Preliminar rejeitada...
...Como se vê, temos nos autos que a recorrente tornou-se promitente compradora de uma unidade habitacional junto ao empreendimento denominado Condomínio ZZZ e que a empresa XXX, proprietária e incorporadora do empreendimento imobiliário, contratou os serviços de intermediação imobiliária da empresa YYY, colocando-a dentro de seu estande de vendas para atender aos clientes/consumidores interessados nas unidades habitacionais.
Não há dúvida de que, de fato, o serviço de intermediação imobiliária fora prestado pela empresa YYY; porém, referida prestação de serviços fora levada à efeito em razão da contratação promovida pela XXX, que assim, fica responsável pelo pagamento da comissão de corretagem devida. Não obstante, não é o que ocorre.
A empresa XXX, no único intuito de obtenção de lucro, transfere ao consumidor o ônus de tais custos, promovendo verdadeira venda casada no ato da aquisição do imóvel. Ou seja, quando o consumidor assina o contrato para a aquisição do imóvel, é obrigado a contratar os serviços de intermediação imobiliária com a empresa YYY, que atende no estande da empresa XXX, tudo no afã de custear o pagamento de comissão de corretagem, devida pela XXX...
...RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas ações que versam sobre contratos de compra e venda de imóvel firmados entre construtora e destinatário final...
...Porém, como os serviços de intermediação imobiliária da empresa YYY foram contratados pela empresa XXX, a transferência do ônus do pagamento da comissão de corretagem ao consumidor se mostra ilegal e abusiva, por consistir em transferência indevida de custo do empreendimento, e por este motivo, o valor respectivo deverá ser ressarcido à recorrente, de forma solidária por ambas as recorridas...
...Em sendo assim, dou parcial provimento ao recurso interposto para o fim de condenar as empresas recorridas a restituírem, solidariamente, à consumidora, a importância de R$ 4.277,00, a ser corrigido pelo IGPM a partir do efetivo pagamento, com a incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação”.[31]
4.10 HIPÓTESE QUE CABE O PAGAMENTO DA COMISSÃO PELO COMPRADOR - CIRCUNSTÂNCIA PECULIAR - EXCEÇÃO À REGRA
Redundante dizer que no caso de comissão de corretagem livremente aceita ou oferecida pelo comprador, legítimo se torna o encargo assumido. Não foi esse o tipo de cobrança em face do comprador questionado neste trabalho. A cobrança sem a livre anuência, simulada, ilegalmente imposta, ou seja, irregularmente transferida foi sempre o alvo da insurgência defendida.
No entanto, não apenas assiste ao comprador o dever de remunerar o corretor no caso de transparente e livre convenção, mas também nos casos onde o comprador incumbir o corretor pelo trabalho de aproximação das partes. Esse exemplo é capaz de deixar bastante claro que o ponto de partida para se determinar a origem da obrigação diz respeito a este ato, qual seja, o de incumbir o corretor do trabalho. Imagine-se um exemplo onde alguém com grandes posses, a fim de buscar um determinado negócio com características particulares e/ou complexas, e sem intenção de diligenciar por conta própria, encarregue um profissional de corretagem com o fim de localizar o bem almejado. Nesse caso, a comissão, contrariando a regra da obrigação recair sempre sobre o vendedor, recairia sobre o comprador.
Em mais um exemplo da obra clássica do doutrinador Bussada (1985, p. 46), percebe-se que já ocorria o sensato entendimento há época, servindo, por via indireta, de demonstração clara de exceção que apenas confirma a regra tutelada:
RESPONSABILIDADE – pelo pagamento da corretagem. Comissão. Ausência de prova de que a intermediação foi contratada pelo réu.
Na corretagem civil, salvo convenção em contrário, a comissão do corretor é devida pelo comitente, isto é, por aquele que o contratou. – (2º CC do TJSC, apel. n.º 15.276, v. un. em 16-10-1981, rel. Des. Nelson Konrad, Jurisp. Catarinense-36/73)
Versa o litígio sobre uma comissão que, segundo o autor, fora-lhe prometida pela intermediação de um negócio que fizera entre o réu e a empresa Brasholanda S/A Equipamentos Industriais...
No caso dos autos negou o réu, peremptoriamente, que tivesse encarregado o autor da venda do terreno de sua propriedade à firma Brasholanda S/A, bem como que houvesse prometido uma comissão.
Anacleto Busato, representante da empresa compradora, diz (fls. 11): ‘Que como industrial, interessado na compra do terreno, procurou o autor para que este descobrisse o proprietário e procurasse interessá-lo na venda do mesmo terreno; que assim o autor fez e até transmitiu ao réu o preço que o depoente se propunha a pagar pelos lotes;...’
Nota-se, pois, que quem procurou o postulante para intermediar a compra e venda do terreno fora a firma compradora e não o demandado...
Acredita-se que o autor, a pedido da compradora, tenha promovido a aproximação das partes e o negócio se realizou. É justo, também, que o intermediário do negócio, tendo prestado o serviço, seja remunerado e, frente à doutrina e jurisprudência, tem o encarregado do pagamento quem o contratou ou incumbiu (R.T.J., vol. 69/584 a 587 e R.T.J., vol. 46/778 a 780).
O autor não provou haver recebido a incumbência da venda do terreno, do réu. Inexiste, assim, contrato de corretagem, para cuja formação é indispensável o acordo de vontades e a ação só pode ser julgada improcedente.
Na ação supra, figura como réu o vendedor do terreno que fora demandado em ação de cobrança de comissão pelo corretor intermediador do negócio consumado. Ora, se figura como vendedor e a regra é a de obrigação pela remuneração por parte de quem vende, por quê haveria então de se eximir da responsabilidade neste caso? A resposta é bem simples, não foi o vendedor dessa vez, contrariando a ordem natural desse tipo de negócio, quem incumbiu o corretor pelo trabalho, e sim o comprador. Portanto, sobre este último deverá recair a obrigação em remunerá-lo. Fica então esclarecida a parte final do acórdão que julga a ação improcedente.