Resumo: A discussão proposta neste trabalho tem por objetivo apresentar ao leitor estudo dinâmico sob a ótica doutrinária, jurisprudencial, costumeira e legal no âmbito do direito civil-contratual e imobiliário, e consequentemente análise crítica quanto ao que vem sendo praticado por empresas e profissionais desse ramo em todo país, mais especificamente no que diz respeito à cobrança da comissão de corretagem em face do comprador, transferindo ilegalmente esse encargo da pessoa do comitente do contrato de corretagem e vendedor, simultaneamente, à pessoa do comprador. Tal prática vem ocorrendo no dia a dia das negociações imobiliárias e a sua repetição diante de um cenário de inércia e resignação, ou seja, não questionamento por parte de consumidores, talvez venha induzindo os mesmos, obviamente aliado ao desconhecimento técnico, à falsa impressão de que se trata de procedimento regular e normal. Será então demonstrado no decorrer do trabalho que não é bem isso que ensina nossa doutrina e jurisprudência pátria, já que se tornou indispensável socorrer-se dessas fontes do direito em função do silêncio legal. Enfim, apesar de não está sendo praticado pelos sujeitos que fazem parte desse contexto de negócios imobiliários, a comissão de corretagem é encargo que cabe a quem vende o bem, e é isso que o presente trabalho pretende demonstrar.
Palavras-chave: Contrato de corretagem. Comissão. Transferência ilegal.
Sumário: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS . 1.1 Evolução histórica dos contratos. 1.2 Conceituação. 2 CONTRATO DE CORRETAGEM NO NOVO CÓDIGO CIVIL. 2.1 Características. 2.2 Breves comentários ao código. 3 SUJEITOS DA RELAÇÃO NA CORRETAGEM IMOBILIÁRIA. 3.1 O comitente. 3.2 O corretor de imóveis. 3.3 O terceiro no negócio. 4 DINÂMICA DAS NEGOCIAÇÕES IMOBILIÁRIAS COM ÊNFASE NA DISCUSSÃO DE QUEM DEVE REMUNERAR O CORRETOR. 4.1 Princípio da aparência. 4.2 Princípio da transparência. 4.3 Transferência da obrigação de remunerar (simulação) - cobrança indevida. 4.4 Venda casada. 4.5 Legitimidade passiva e responsabilidade solidária entre construtoras,incorporadoras e imobiliárias. 4.6 Vício de consentimento ao aderir a contrato de assessoria imobiliária. 4.6.1 Contrato de adesão. 4.7 Obrigação do comitente/vendedor em remunerar o corretor - encargo não cabe ao comprador. 4.8 Incidência da repetição do indébito à luz do art. 42 do CDC. 4.9 Síntese de acordão reunindo diversos aspectos abordados. 4.10 Hipótese que cabe o pagamento da comissão pelo comprador -circunstância peculiar - exceção à regra. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Dado o enorme aquecimento do mercado imobiliário no país, sobretudo em capitais e regiões metropolitanas alvos de grandes investimentos governamentais, e com isso o consequente aumento das demandas judiciais envolvendo negociações imobiliárias, faz do tema abordado algo atual e oportuno, despertando cada vez mais interesse em um universo de consumidores ou potenciais consumidores desse mercado.
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar a problemática trazida, mas apenas de apresentar abordagem crítica diante da infeliz postura adotada por empresas do ramo imobiliário ao conduzir negociações, cujo objeto principal de estudo será inerente ao ato de transferência ilegal da responsabilidade pela remuneração do corretor, feita pelo vendedor, ao comprador, tudo isso amparado por construção teórico-doutrinária, principiológica, jurisprudencial e contextualizada em aspectos sociais e costumeiros, tendo como ponto central a questão que trata da ilegitimidade desta conduta e seus desdobramentos práticos nas relações entre construtoras/incorporadoras, imobiliárias/corretores e os terceiros/consumidores da relação jurídica.
Para tanto, será percorrida a teoria geral dos contratos, desde a sua evolução histórica e breve conceituação, com maior atenção ao contrato de corretagem no novo código civil.
Em outro capítulo será abordada a aproximação dos sujeitos, personagens do contrato, para um desfecho positivo do negócio, e os correspondentes papéis de cada um deles envolvidos na dinâmica negocial.
Finalmente, será abordada a discussão central do presente trabalho, onde será dada ênfase à questão atinente ao responsável pela remuneração do corretor com destaque para as ilegalidades cometidas por construtoras e imobiliárias ao transferir tal obrigação. Dessa forma, serão apontados diversos institutos jurídicos capazes de amparar o que é defendido, e que consequentemente ilegitima a mencionada cobrança de corretagem em face do comprador de imóveis.
1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS
Na mesma medida em que a sociedade vai evoluindo, as técnicas contratuais, com objetivo de acompanhar as novas tendências e necessidades da sociedade, vão mutando, aperfeiçoando-se e ficando consequentemente mais complexas. Essa espécie de negócio jurídico se mostra como uma das mais importantes ferramentas de circulação de riquezas que a humanidade já conheceu. Na lição de Stolze e Pamplona (2009, p. 1), “Ao invés de utilizar a violência para perseguir os seus fins, o homem passou a recorrer às formas de contratação, objetivando imprimir estabilidade às relações jurídicas que pactuava, segundo, é claro, os seus próprios propósitos”.
No direito romano, o contrato como é conhecido hoje, teve seus primeiros contornos como espécie do gênero convenção. Uma das mais importantes codificações, o Código Napoleão, também entendia o contrato dessa forma, disciplinando-o como instrumento para aquisição da propriedade, cujo objetivo precípuo era proteger as classes dominantes. Nos tempos atuais são utilizadas as expressões convenção, contrato e pacto como se sinônimo fossem (GONÇALVES, 2009).
Segundo as doutrinas mais abalizadas se torna bastante difícil determinar uma data e lugar precisos para o surgimento dos contratos, podendo ser apontados períodos em que o fenômeno foi recebendo tratamento diferenciado por estudiosos do direito e historiadores, de forma que se poderia concluir que cada sociedade ao seu tempo teria contribuído para o resultado que vemos nos dias atuais (STOLZE e PAMPLONA, 2009).
1.2 CONCEITUAÇÃO
Conceituar institutos e fenômenos jurídicos que são tão mutáveis não é desafio dos mais simples. Corre-se sempre o risco de deixar algo fora do conceito ou mesmo de se tornar logo obsoleto ao longo do tempo, diante de tantas alterações sociais. Destaca-se, portanto, alguns conceitos de grandes doutrinadores civilistas:
Segundo Diniz (2009, p. 11),
O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. Seu fundamento é a vontade humana, desde que atue conforme a ordem jurídica. Seu habitat é o ordenamento jurídico. Seu efeito é a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações, ou melhor, de vínculos jurídicos de caráter patrimonial.
Já de acordo com Stolze e Pamplona (2009, p. 11),
O contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
E para enriquecimento do tema abordado, entende renomadas doutrinas, que para sua formação, o contrato depende da participação de ao menos duas partes, sendo, portanto, negocio jurídico bilateral ou plurilateral, decorrentes de mútuo consenso, configurando-se em espécie do gênero negócio jurídico (GOMES apud GONÇALVES, 2009).
Ao menos um pressuposto de existência e validade dos contratos pode ser detectado nas mais diversas conceituações quase que de maneira unânime, e parece ser então das mais importantes para sua materialização, qual seja a manifestação humana de vontade.
2 CONTRATO DE CORRETAGEM NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Dentre os diversos tipos de contratos nominados pelo Código Civil, o Contrato de corretagem aparece disciplinado a partir do art. 722 do referido diploma legal. Não restam dúvidas quanto ao grande número de contratos dessa espécie realizados todos os dias, ainda mais em tempos de grande alta da construção civil no país, incentivos governamentais para aquisição da casa própria, forte especulação imobiliária e consequente aquecimento dos negócios deste ramo.
2.1 CARACTERÍSTICAS
Antes de percorrermos a codificação inerente ao referido contrato, mister se faz apresentar as suas características.Grande é a discussão quanto à natureza jurídica do contrato de corretagem, pois enquanto alguns defendem a sua natureza de mandato outros entendem ser a corretagem uma prestação de serviços. As divergências são pertinentes, pois a corretagem realmente apresenta características de mais de uma modalidade contratual, no entanto parece ser a definição mais acertada a que classifica a corretagem como espécie de contrato de natureza sui generis, uma vez que agrega características bastante peculiares. Para melhor elucidar o tema, diz Chaves apud Coltro (2011, p. 20):
...um contrato de trabalho de natureza sui generis, porque não é todo e qualquer serviço prestado pelo corretor que dá a este o direito de exigir a contraprestação, mas somente o serviço que consegue esclarecer acordo entre os interessados. Não conseguido este acordo não tem direito o corretor a comissão alguma.
E para ainda melhor entendimento dessa natureza controversa do contrato de corretagem, a jurisprudência assim orienta:
Contrato de corretagem - A remuneração não é o trabalho do corretor, por excelência, mas o resultado por ele obtido, para que a comissão seja devida, em autêntico nexo causal entre o trabalho do mediador e a efetiva transação concretizada. Os quase vendedores são pobres e não efetivaram a venda do imóvel, sendo-lhes inútil a atuação do corretor. As dificuldades que o Plano Collor criou na economia do país impediram o negócio e até que o comprador pudesse prosseguir na transação. Confirmação da sentença.[1]
De início, o contrato de corretagem pode ser caracterizado como típico e nominado, pois sua delineação, seus contornos, estão previstos em Lei. Bilateral, pois deflagram obrigações para ambas as partes. Acessório, uma vez que serve de ferramenta para a consecução de um outro contrato principal. Na lição de Venosa (2009, p. 314), “Trata-se de contrato preparatório. Pressupõe universo negocial amplo. O desenvolvimento do comércio criou a necessidade de intermediários”.
É consensual, uma vez que se materializa com apenas o acordo de vontades, não necessitando de outro protocolo. Apesar da relação com o desfecho do negócio, é em regra oneroso, pois implica em contraprestação em virtude do êxito no negócio. Por fim, pode-se dizer que é contrato aleatório, tendo em vista que a obrigação por parte do comitente só será exigível diante do aperfeiçoamento do negócio, e não solene, pois não depende de nenhum tipo de forma especial para ocorrer.
2.2 BREVES COMENTÁRIOS AO CÓDIGO
O antigo Código Civil não prestigiava o contrato de corretagem. O tema era tratado apenas no Código Comercial que se limitava a regular os atos de comércio, e o corretor era visto como um agente auxiliar do comércio, tendo hoje sua atuação amplificada aos negócios imobiliários, agregando complexidade à atividade e previsão em capítulo próprio no novo Código Civil (JUNQUEIRA, 2004).
No contrato de corretagem, uma pessoa, denominada corretor, não vinculada por instrumento de mandato de prestação de serviços ou qualquer outra relação de dependência com outra, denominada comitente, propõe-se a intermediar negócios para esta última que irá remunerá-lo ao final, diante de resultados positivos obtidos, tudo de acordo com as instruções passadas pelo comitente, de acordo com interpretação dada por Dondelli (2011, p.538) do art. 722 do CC.[2]
Este artigo apresenta os elementos nucleares do contrato de corretagem. Também apresenta elementos negativos, ou que não podem existir, para a formação do suporte fático do contrato de corretagem. Assim, faz referência, inicialmente, ao conceito de pessoa, que é o corretor, sobre o qual veja-se comentário à epígrafe do presente capítulo. A seguir, apresenta um rol exemplificativo de contratos excluídos da relação de corretagem, segundo o qual não pode haver, entre as partes contratantes, nenhum vínculo fundado em contrato de mandato, de prestação de serviços ou qualquer relação de dependência. Dando continuidade ao elenco de elementos do contrato, o codificador enuncia o dever principal do corretor, uma obrigação de fazer: obter para o cliente um ou mais negócios. Por fim, estabelece a necessidade da adequação desse fazer às instruções recebidas do mesmo cliente...
A corretagem, como bem assevera Gonçalves (2009), é uma obrigação de resultado, de modo que somente fará jus à comissão se houver resultado útil, ou seja, se a aproximação entre o comitente e o terceiro resultar na efetivação do negócio, conforme preceitua o art. 725 do CC[3], vale lembrar que em caso de arrependimento das partes a comissão é ainda assim devida de acordo com as regras previstas no art. 725 do CC, de forma que não assistirá razão àquele que desejar reaver valores pagos a título de serviços de corretagem legitimamente prestados e que não se consumou por desistência posterior das partes.
É de senso comum que as pessoas ao procurarem ajuda de profissional especializado em determinado assunto, nesse caso se tratando de alguém especializado em negociações imobiliárias, em sua grande parte vendas de imóveis, esperam deste o máximo de profissionalismo e diligência na condução dos interesses em jogo.
Pensando nisso, e para uma melhor possibilidade de aplicação da Lei, o legislador alterou o texto original do art. 723 do CC[4] que passou a contar com nova redação[5] suprimindo-lhe o termo “que o negócio requer” cuidando assim de dar maior guarida aos anseios daquele que contrata os serviços deste tipo de profissional, determinando-lhe um comportamento a ser seguido na condução dos negócios, conforme Dondelli (2011, 538):
O presente artigo estabelece um rol de deveres acessórios de conduta do corretor. Os dois primeiros são os deveres de diligência e o de prudência. A nova redação, nos termos da Lei n. 12.236, de 19.05.2010, excluiu a antiga restrição “que o negócio requer”, de maneira que atribuiu alcance amplo aos deveres estabelecidos no caput e afastou quaisquer discussões de fundo discricionário sobre o que poderia ou não vir a ser requerido, in concreto ou in abstrato, pelo negócio em formação.
Ao suprimir o texto, o legislador atribuiu um alcance ainda maior as questões que envolvem os deveres do corretor na condução dos negócios, fazendo com que se espere um comportamento cada vez mais focado na ética e transparência que os negócios desse porte exigem, não devendo o profissional dessa área tratar o consumidor como se o estivesse assessorando diante da escolha de um simples produto em uma prateleira de supermercado. As escolhas e decisões dos negócios que envolvem o trabalho do corretor não são de pequeno vulto, ao contrário, repercutirá de maneira relevante na vida de cada cliente.
Não à toa, o legislador cuidou de inserir entre vírgulas o termo “espontaneamente”, o que sugere, sem muito esforço, que não deve se esperar que o consumidor tenha que “arrancar” as informações do corretor que se reserva a responder apenas aquilo que é questionado. O termo mencionado sugere algo mais, que o corretor seja proativo e transparente (a transparência será melhor abordada no capítulo IV), apresentando ao potencial comprador o leque de alternativas, pormenores, e surpresas que podem envolver o negócio em todas as suas etapas. E olhe que as etapas não são poucas, indo desde a apresentação do imóvel, passando por preliminares do contrato, questões relativas à avaliação de crédito, financiamento bancário, condições e prazos das obras, regularização do terreno, taxas, etc.
O parágrafo único do citado artigo[6], que passou a compor o artigo alterado, destaca ainda a possibilidade de ser responsabilizado o corretor por perdas e danos[7] decorrentes de sua má atuação, esmiuçando de maneira objetiva alguns deveres acessórios do corretor, em rol meramente exemplificativo, tecnicamente explicado por Dondelli (2011, p.539):
O parágrafo único do art. 723 foi introduzido pela Lei n. 12.236, de 19.05.2010. Seu conteúdo constitui um desdobramento do antigo caput do mesmo artigo e estabelece deveres acessórios de informação cujo cumprimento é devido mesmo sem a provocação ou cobrança do cliente, assim arrolados: obrigação de informar o estágio que se encontram os negócios; obrigação de informar todas as circunstâncias negociais sobre o risco ou segurança do negócio obtido, estando sujeito à responsabilidade por perdas e danos em caso de descumprimento desse dever; e obrigação de informar as flutuações dos preços da coisa negociada. A nova redação da norma excluiu a restrição aos esclarecimentos “que estiverem ao seu alcance” para seguir a mesma orientação ampliativa do caput. Por fim, o artigo enuncia uma cláusula genérica, determinando a prestação de informações sobre o que mais for relevante para a conclusão do negócio em andamento. Trata-se, portanto, de rol de deveres de informação meramente exemplificativo. Sobre perdas e danos, vejam-se os arts. 402 e segs. do Código Civil.
Nesse momento do contrato, o corretor tem por dever legal deixar claro ao consumidor todos os aspectos que envolvem segurança, riscos, alterações ou outros fatores que possam interferir nos resultados almejados pelo comprador, diante de tamanha responsabilidade assumida pos este último ao fechar um negócio desse porte.
A remuneração do corretor no que diz respeito aos seus limites é tratada pelo art. 724 do CC[8]. Popularmente conhecida como comissão de corretagem, no caso de não haver estipulação em Lei, é o percentual, valor fixo ou acordo estipulado para cálculo do preço a ser pago como contraprestação pela consumação de um negócio com resultado útil para o comitente. Dondelli (2011, p. 539), esclarece, apontando como exemplo de cláusula remuneratória a chamada over price, pela qual as partes estabelecem um valor de partida para o bem, de forma que o valor que superar esse parâmetro inicial consistirá na base de cálculo da remuneração do corretor:
A remuneração do corretor é chamada de comissão e determinada segundo os parâmetros da legislação específica própria do ramo de corretagem do contrato em questão, ou segundo os critérios estabelecidos pelas partes contratantes; na ausência de ambos os critérios anteriores, segundo arbitramento com supedâneo nos usos locais e nos limites da natureza do negócio entabulado. Um exemplo de cláusula remuneratória é a chamada over price, pela qual as partes fixam o preço que interessa ao cliente. Funcionará como limite mínimo da negociação o valor que exceder esse limite, isto é, o sobrepreço conseguido pelo corretor constituirá a base de cálculo de sua comissão.
Os usos e costumes terão papel importante ainda no momento da fixação da remuneração pelo Magistrado, podendo o mesmo utilizar perito capaz de aferir o quantum adequado ou até mesmo arbitrar de acordo com o bom senso e os costumes locais. E de acordo com o magistério de Monteiro (2003, p.318 apud Coltro, 2011, p. 169):
...atenderá a natureza do negócio e os usos locais, devendo o juiz, para tanto, orientar-se, com razoabilidade, pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, atento ao costume do lugar, como apoio preponderante para fixação do valor, e observado o tempo de duração das atividades desenvolvidas.
A jurisprudência também colabora com a discussão proposta, conforme cada caso:
Intermediação de negócio – Permuta – Arbitramento pelo juiz – Percentual inferior ao previsto em tabela do sindicato – Possibilidade – Recurso improvido. 1. ‘Sendo a permuta um único ato negocial, a remuneração do corretor que nela interveio, aproximando ambas as partes, se fixa, em percentual sobre o imóvel de valor mais elevado, salvo ajuste em contrário’ (RT – 517/157). 2. Se não existe acordo sobre a comissão a ser paga ao corretor, e este somente aproximou as partes, não finalizando o negócio, o juiz pode arbitrar a remuneração levando em consideração o trabalho desenvolvido e os usos e costumes. 3. Constitui mera infração do Código de Ética o corretor receber quantia inferior ao previsto na tabela de honorários aprovada pelo sindicato de classe.[9]
Na sequência, o artigo 726 do CC[10] destaca que o negócio pode ocorrer à revelia da participação do corretor, ou seja, sem a sua influência, e em assim sendo, o corretor não fará jus à remuneração alguma. Acrescenta que caso haja acordo prévio de exclusividade entre comitente e corretor, ainda que a consumação do negócio se der sem a sua interferência, este último teria direito a comissão de corretagem, existindo apenas uma ressalva quanto ao direito de receber a remuneração que se daria em face da inércia ou ociosidade do profissional, devidamente comprovada:
A regra estabelecida por este artigo é a seguinte: o cliente não tem o dever de pagar a comissão do corretor se obteve o negócio sem nenhuma intermediação. O mesmo artigo estabelece uma exceção nos casos de contrato escrito de corretagem com cláusula de exclusividade, que atribui o crédito à comissão, mesmo que não tenha participado da efetivação do negócio. Diante dessa cláusula, o cliente tem apenas uma defesa: a exceção de inércia ou ociosidade, pela qual poderá provar a falta de diligência do corretor e, em consequência, liberar-se da obrigação de pagar a comissão” (DONDELLI, 2011, p. 540).
E a jurisprudência ensina:
Corretagem. Cobrança de comissão. Intermediação. Obrigação de resultado. Comprovação de que a realização do negócio se deu pela atuação eficaz e inicial do corretor. Inexistência. Para o reconhecimento do direito à comissão por serviço de corretagem deve haver a efetiva comprovação da contribuição para a concretização do negócio nos termos em que ocorreu, o que não foi procedido nos autos, prevalecendo a prova documental trazida pelos Réus, no sentido de que se incumbiram por esforços próprios para a venda de imóvel de sua propriedade. Recurso improvido.[11]
O artigo 727 do CC[12] trata das hipóteses em que o contrato é realizado com prazo determinado ou não, no que diz respeito à existência ou não de direito a remuneração. Uma hipótese pressupõe um contrato sem prazo em que o corretor tenha atuado até certo ponto e dispensado posteriormente pelo comitente, e apesar disso o contrato tenha se materializado logo na sequência. Nesse caso subsistirá direito a remuneração por parte do corretor, pois houve interferência deste último que presumidamente influenciou no sucesso do negócio. A outra hipótese se refere a um contrato com prazo determinado, que a despeito do prazo ter findado o corretor trabalhou para o seu resultado positivo futuro. A mesma solução será aplicada, ou seja, o corretor fará jus à comissão.
Quando a atuação dos corretores for concorrente a solução será encontrada no artigo 728 do CC[13], cujo texto é de fácil leitura e a regra adotada é bem simples, a qual prevê que a remuneração será dividida em partes iguais quando a negociação se der com a participação de mais de um corretor, salvo estipulação em contrário. Vale ressaltar que a doutrina entende que deverá ser efetiva a participação para que o corretor faça jus a essa remuneração, não podendo se configurar em simplória participação (DONDELLI, 2011).
Finalmente, a codificação civil no seu artigo 729, último do codex que trata do contrato em estudo, não obsta a aplicação da legislação especial aos assuntos referentes a corretagem, deixando em aberto a possibilidade de ocorrência de outros dispositivos legais específicos que venham a regular essa atividade.[14]
