IV – CONCLUSÃO
Inegavelmente o presente ensaio se propôs a discutir temas processuais atuais e de difícil resolução, razão pela qual não deve causar perplexidade o fato de emergirem ao final algumas certezas e muitas dúvidas – a partir da exposição das múltiplas posições doutrinárias a respeito da atuação da preclusão quando da discussão dos temas (a) da revogação da ordem liminar, de antecipação do mérito ou cautelar, e (b) da utilização razoável do pedido de reconsideração no atual ordenamento processual pátrio.
Em apertada síntese do que ficou registrado neste ensaio, confirma-se que o instituto da preclusão é fenômeno que se aplica não só as partes litigantes, mas também ao Estado-juiz, determinando que não se possa hodiernamente voltar atrás em decisão gravosa já proferida – a fim de determinar celeridade e segurança ao rito.
Daí por que defendemos, ressaltando os firmes posicionamentos em contrário, nossa posição no sentido de que (a) o julgador não pode revogar de ofício ordem liminar, ainda mais se o caso envolva pedido de tutela antecipatória do mérito – cabendo ser feito o pedido expresso de revogação da ordem, pela parte interessada, quando demonstrada substancial modificação da situação que deu origem a concessão da medida inaldita altera pars, de acordo com o permissivo contido no art. 273, § 4°, do CPC; e (b) não deve ser aceito o atípico pedido de reconsideração pelo magistrado quando apresentado intempestivamente (fora do prazo de cinco dias, referente ao mais exíguo lapso temporal previsto para recurso típico do sistema, os embargos de declaração), ainda mais na hipótese da matéria passível de reconsideração ser ordinária (ou seja, não ser matéria de ordem pública, de interesse suprapartes, que pudesse eventualmente ser alterada a qualquer tempo em que mantida a jurisdição no feito pelo órgão julgador).
Em relação à questão da revogação oficiosa da ordem liminar, mesmo a cautelar, pensamos que a nossa resistência em aceitar tal posição se justifica especialmente em razão da necessária preservação da imparcialidade do órgão judiciante na condução do processo – nesse caso eventual poder excessivo que estivesse a disposição do Estado-juiz poderia facilmente se converter em arbítrio.
De qualquer forma, parece-nos que permanecemos mais destoante da doutrina majoritária no que toca à excepcional utilização do pedido de reconsideração, já que realmente não nos convence plenamente, no ponto, uma visão exageradamente formalista, limitadora de uma mais completa/satisfatória tutela jurisdicional, que impeça a utilização comedida do instrumento anômalo, desde que apresentado no prazo de cinco dias da intimação da decisão gravosa. Por derradeiro, em se tratando de matérias de ordem pública enfrentadas em decisão judicial, não há maior discussão quanto à viabilidade da utilização do pedido de reconsideração, mesmo porque parece evidente que ato determinável de ofício pode também ser determinado a requerimento da parte.
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Notas
[1] Trataremos, assim, de maneira mais aprofundada e atualizada de questões originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 136/144, especialmente.
[2] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006, p. 244/248.
[3] Nessa hipótese de alteração fática e/ou probatória nos autos, não há dúvida de que possa haver novo enfrentamento do tema, já que ainda que se pudesse falar em preclusão da anterior decisão, “é certo que a eficácia desse instituto está subordinada à cláusula ‘rebus sic stantibus’, e, portanto, não prevalece quando ocorre modificação das circunstâncias primitivas, existentes à época em que a decisão foi prolatada” (ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 115).
[4] Segue a ementa do julgado paradigmático da 3ª Turma do STJ, j. em 13/03/2001: “PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REVOGAÇÃO EX OFFICIO, POSSIBILIDADE. O juiz pode revogar a antecipação da tutela, até de ofício, sempre que, ampliada a cognição, se convencer da inverossimilhança do pedido. Recurso especial conhecido e provido”.
[5] ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 38/39, 114 e 208.
[6] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 33ª ed. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 336.
[7] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 324/330.
[8] João Batista Lopes, citando passagens de Galeno Lacerda, registra que é polêmica a possibilidade de o juiz decretar liminares, de ofício, quando, por inexperiência ou ignorância do advogado, não forem elas requeridas. Embora admita os óbices do princípio dispositivo, entende que no processo cautelar parece aconselhável o alargamento da atividade jurisdicional para evitar que as partes sejam prejudicadas pelas falhas de seus procuradores: “É claro que esse poder deve ser exercido com moderação, porque sempre haverá o risco de quebra da imparcialidade do juiz. Em muitos casos, porém, evidencia-se a necessidade dessa atuação oficiosa do juiz” (LOPES, João Batista. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional” in Revista de Processo n° 35 (1984): 24/67).
[9] CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao código de processo civil – Do processo cautelar. Vol. 11. São Paulo: RT, 2001, p. 736/737.
[10] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004, p. 296 e 178.
[11] DONIZETTI, Elpidio. Curso didático de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2012, 16ª ed. p. 418.
[12] Em semelhante sentido, pela vedação da revogação da liminar de ofício, ao menos no que tange à tutela antecipada, posiciona-se: CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 77/79.
[13] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 73 e 114.
[14] AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSS. PAGAMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA. REVOGAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Tendo o agravado comprovado a incapacidade para exercer sua atividade laborativa habitual, prudente a manutenção da tutela antecipada pelo Juízo a quo. Ademais, o perigo de dano irreparável e de difícil reparação está presente na hipossuficiência do segurado que, sem condições de trabalhar e sem receber o benefício, não tem meios para prover seu próprio sustento. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70030203889, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 27/05/2009).
[15] Vittorio Denti, em seu ensaio específico a respeito das “questioni rilevabili d’ufficio e contradittorio” (in Rivista de Diritto Processuale n° 23 (1968): 217/231), indica a necessidade do estabelecimento de um contraditório prévio entre as partes, sob pena de nulidade da decisão (tomada de ofício) – tudo a resguardar o direito constitucional de defesa e a exigência, mais atual do processo, de colaboração – na doutrina pátria, nesse diapasão, relevante o destaque aos seguintes estudos iniciais: GONÇALVES, Aroldo Plínio. “Técnica processual e teoria do processo”. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 123; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O juiz e o princípio do contraditório” in Revista de Processo n° 71 (1993): 31/38.
[16] CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao código de processo civil – Do processo cautelar. Vol. 11. São Paulo: RT, 2001, p. 737/738.
[17] FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. O pedido de reconsideração no processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 745, 19 jul. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7022. Acesso em: 20 out. 2007. Em termos jurisprudenciais, cite-se REsp 443386/MT, 4ª Turma, j. em 19/11/2002, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha.
[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 308.
[19] BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 155/156.
[20] Ementa de julgado: “Os embargos declaratórios são compatíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do CPC atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais” (STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência no REsp n° 159317-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 07/10/1999).
[21] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 56/61.
[22] “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRITÉRIO DE CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. CORTE NO FORNECIMENTO. Omissão, obscuridade, contradição ou erro material inexistentes. Reexame da matéria recorrida” (Embargos de Declaração Nº 70019740406, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 21/06/2007).
[23] “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. Contradição, para fins de embargos declaratórios, é a constatação de assertivas inconciliáveis na motivação apresentada ou fundamento em choque com a conclusão, o que não ocorre na espécie. Há possibilidade de correção de erro de fato em aclaratórios” (Embargos de Declaração nº 70020953717, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 20/08/2007).
[24] “I – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA TÊM ADMITIDO O USO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO EM CARÁTER EXCEPCIONAL, QUANDO MANIFESTO O EQUÍVOCO HAVIDO. II – É NULA A DECISÃO PROFERIDA SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA SOBRE DOCUMENTAÇÃO JUNTADA AOS AUTOS, SE DELA RESULTAR EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E PROVIDO” (STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, REsp n° 48981-GO, j. em 16/08/1994).
[25] BENEVIDES, Fernando Pinheiro de Sá e. “O objeto do pedido de reconsideração”. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 316, 19 maio 2004. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/5206. Acesso em: 20 out. 2007.
[26] Antônio Vital Ramos de Vasconcelos prega que diante da manifesta “impossibilidade jurídico-processual” do pedido de reconsideração, não pode “sequer ser admitido o acolhimento do pedido como recurso, não só ante a inexistência de pedido indiferente, quanto, também, porque tal tipo de postulação não atende, via de regra, aos requisitos mínimos de um instrumento recursal, a fim de que possam ser auferidos seus pressupostos objetivos e subjetivos” (VASCONCELOS, Antônio Vital Ramos de. “O pedido de reconsideração e a preclusividade das decisões judiciais” in Revista Ajuris 40 (1987):164).
[27] João Batista Lopes também revela seu pensamento no sentido de que o pedido de reconsideração não tem forma nem figura de juízo e, por isso, não pode substituir a figura recursal cabível contra as decisões interlocutórias. E acrescenta: “se se cuidar de despacho com conteúdo decisório (rectius, de decisão interlocutória) não pode o juiz admitir pedidos de reconsideração, pois a parte deverá interpor, regularmente, o recurso previsto no sistema, isto é, o agravo de instrumento” (LOPES, João Batista. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional” in Revista de Processo n° 35 (1984): 24/67).
[28] A respeito do conceito de formalismo valorativo articulado à lógica de que as formas dos atos do processo não estão prescritas na lei para a realização de um fim próprio ou autônomo, consultar no Brasil: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003; MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009; AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2008.
[29] O que pode, sem dúvida, caracterizar um risco desnecessário à parte, inclusive possibilitando uma posterior e própria ação de responsabilização civil do causídico que venha a fazer essa opção, e acabe tendo a decisão gravosa mantida pelo prolator – não possuindo mais condições temporais de interpor o competente agravo de instrumento, cujo prazo começaria a contar não dessa nova decisão (ratificadora), mas sim da originária.
[30] Essa exigência contemporânea de simplificação e redução do número de recursos está justamente na pauta do Congresso Nacional, que está avaliando a aprovação de Projeto para um Novo Código de Processo Civil, com a possível exclusão de dois grandes recursos: o agravo retido e os embargos infringentes (GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010).
[31] Essa natural “contradição de sentimentos” resta bem evidenciada em artigo de Daniel Ustarróz: por um lado o advogado expõe poder ser deselegante a atitude do magistrado em não conhecer o pedido de reconsideração, embora “de modo algum pode ser validamente censurada à luz do Direito, que conserva às partes outros caminhos para a rediscussão do julgado”; mas por outro lado deixa consignado que “os advogados sabem muito bem que o pedido de reconsideração em algumas oportunidades é valioso e resolve o problema do cliente”, daí alertar que os riscos do seu uso devem ser cirurgicamente calculados, sob pena de preclusão temporal e insatisfação do jurisdicionado (USTÁRROZ, Daniel. “Notas sobre os embargos de declaração no código de processo civil brasileiro” in Revista Jurídica n° 344 (2006): 55/66. Especialmente p. 60).
[32] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: RT, 2006, 9ª ed, p. 772/774.
[33] CRUZ e TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997, p. 123/125.
[34] “(...) Nada impede que as partes representem ao magistrado sobre a conveniência de ele próprio rever, valendo-se do poder de fazê-lo de ofício, as decisões a cujo respeito tenha-se formado preclusão para os litigantes mas não para ele” (ARAGÃO, E. D. Moniz. “Preclusão (processo civil)” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 182/183.
[35] PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. “Pedido de reconsideração e preclusão pro judicato no processo civil” in Revista IOB Direito Civil e Direito Processual n° 42 (2006): 103/109.
[36] DONNINI, Rogério. “Pedido de reconsideração” in Revista de Processo n° 80 (1995): 236/244.
[37] GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 194.
[38] MARINONI, Tereza Cristina. “Sobre o pedido de reconsideração (sucedâneo de recurso?)” in Revista de Processo n° 62 (1991): 299/306.