Sumário: I – Introdução. II – Direitos da Personalidade. III – A Evolução do Direito à Imagem nas Constituições Brasileiras. IV – Direito à Imagem. V – Direitos da personalidade relacionados com o Direito à Imagem. VI – Conclusão.
I - Introdução
São direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores inatos no homem, reconhecidos ao homem em sua interioridade e em suas projeções na sociedade. É um campo muito vasto, englobando direitos físicos, referentes à integridade corporal, como os direitos à vida, à integridade física, ao corpo, à imagem e à voz; direitos psíquicos, relativos a componentes interiores e próprios da personalidade humana, como os direitos à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica e ao segredo; além dos direitos morais, referentes a atributos valorativos da pessoa na sociedade, como os direitos à identidade, à honra, ao respeito e às criações intelectuais.
O direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito dos direitos da personalidade, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque em suas atividades, conseqüentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.
Dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica em uma série de conseqüências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorre uma violação ao direito à imagem.
II - Direitos da Personalidade
Os direitos da personalidade são direitos subjetivos inerentes à pessoa humana e fora da órbita patrimonial, portanto são absolutos, indisponíveis, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e impenhoráveis.
Sendo, assim, os direitos da personalidade asseguram à pessoa a defesa do que lhe é próprio, ou seja, sua integridade física, intelectual e moral.
Essa preocupação de defender a pessoa humana contra as agressões a esta espécie de direitos foi raramente aprendida pelo legislador, e quando o foi isso se deu com muita lentidão, como aconteceu entre nós; assim sendo, coube à jurisprudência a tarefa de proteger a intimidade do ser humano, sua imagem, seu nome, seu corpo, proporcionando-lhe meios adequados de defender tais valores personalíssimos contra agressão de seus semelhantes.(1)
A proteção jurídica desses direitos ocorre com a cessação dos atos que perturbam e desrespeitam a integridade física, intelectual e/ou moral, em seguida com a averiguação da existência da lesão ou não e, em caso afirmativo, soma-se perdas e danos, com o objetivo de ressarcir os danos morais e patrimoniais experimentados pela vítima.
III - A Evolução do Direito à Imagem nas Constituições Brasileiras
A Constituição do Império, de 1824, normatizava apenas a inviolabilidade do domicílio, protegendo, conseqüentemente a intimidade. Ao proteger o domicílio, a imagem também é protegida de forma reflexa, como característica da intimidade, sendo, assim, uma proteção da imagem do indivíduo desde que dentro do domicílio.
A Constituição republicana de 1891 também regula a imagem através da inviolabilidade de domicílio.
No entanto, a Constituição de 1934 traz uma novidade na proteção de imagem, embora, permaneça ainda no campo inespecífico, pois o direito à imagem é subtendido nos direitos e garantias não especificados que são assegurados pelo artigo que trata deste assunto.
Na Constituição de 1946, a imagem continua a ser protegida através da intimidade e reforçada com a inclusão da inviolabilidade dos direitos concernentes à vida. Mas a proteção ainda vem de forma implícita e não expressa. E a Constituição de 1967 manteve a proteção nas mesmas linhas.
Já a Constituição em vigor cuida de proteger a imagem de forma expressa e efetiva, distinguindo a imagem da intimidade, honra e vida privada. O texto reza sobre este assunto em três incisos do artigo 5° que garante os direitos fundamentais:
"Art. 5° . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – São assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.
Do inciso X, pode-se concluir que, sempre que houver utilização indevida da imagem, poderá o titular se opor e acionar por reparação. No caso de dúvida, o juiz deve se por a favor do direito à imagem e, na hipótese de confronto com o direito à informação, assegura a imagem diante desse direito. O dispositivo XXVIII garante que a imagem humana que participar de obra coletiva, desde que o indivíduo tenha participado de forma ativa, deve ser protegida, não se podendo incluir nas exceções do direito à própria imagem. Já o inciso V, pode ser analisado conforme no dizer de Antônio Costella: "Direito de resposta é a garantia que a lei dá a cada um de representar a sua versão dos fatos, pelo mesmo veículo, quando tenha sido ofendido, acusado ou vítima de erro nos meios de comunicação de massa" (2). Sendo, assim, uma maneira de reparação da imagem e da desigualdade de forças existentes entre a relação imprensa-indivíduo.
Pode-se concluir, assim, que a partir da Constituição Imperial, apesar da não inclusão explícita do direito à imagem, este sempre teve a proteção constitucional. Sendo, esta mais perceptível a partir do texto de 1946 e explícita a partir do texto de 1988.
IV - Direito à Imagem
Walter Moraes definiu imagem como "toda sorte de representação de uma pessoa" (3). Segundo Aurélio Buarque de Holanda imagem é "aquilo que evoca uma determinada coisa, por ter com ela relação simbólica; símbolo" (4). Dessa forma, compreende-se imagem não apenas como o semblante da pessoa, mas também partes distintas de seu corpo.
Porém, é necessário uma maior ampliação e especificação da idéia de imagem, já que não engloba apenas o aspecto físico, mas também exteriorizações da personalidade do indivíduo em seu conceito social. Sendo, assim, é bastante propício escrever o conceito de Hermano Duval: "Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior" (5).
O direito à própria imagem é inalienável e intransmissível, uma vez que não há como dissociá-lo de seu titular. Entretanto, não é indisponível e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode assim, a pessoa explorar a sua própria imagem.
O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico dos
meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto a de sua reprodução. Hoje, é possível a captação mais fácil à distância e a reprodução para todo o mundo em segundos, o que têm alterado a preocupação na proteção ao direito à imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar. Esse direito recebe destaque, também, devido a utilização freqüente da imagem de seres dotados de notoriedade em campanhas publicitárias. Esse fenômeno de nossos tempos, em que a vinculação publicitária de pessoas bem sucedidas a um produto representa estímulo ao consumo, atribuiu à imagem um
valor econômico expressivo.
Diz o art.666, inciso X, do Código Civil:
"Art.666.:
X - A pessoa representada e seus sucessores direitos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto."
Portanto, ao titular do direito de imagem compete o consentimento no uso da imagem. Então, a questão do consentimento se revela especialmente pelo fato de, autorizada a utilização da imagem, cessar qualquer direito de pretender a indenização prevista pela lei. O consentimento deve ser específico para que não haja o uso indevido.
Além do consentimento de publicação, pode ocorrer o de alteração da imagem, necessitando também da autorização do titular, exceto em casos de caricatura desde que a modificação não seja injuriosa. Assim, a partir de um contrato adequado, onde necessariamente devem estar explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades, a pessoa pode extrair proveito econômico de sua imagem.
Entretanto, há limitações impostas que restringem o exercício do direito à própria imagem. Essas restrições são baseadas na prevalência do interesse social, e, portanto, o direito coletivo sobrepõe o direito individual. Se o retratado tiver notoriedade, é livre a utilização de sua imagem para fins informativos, que não tenham objetivos comerciais, e desde que não haja intromissão em sua vida privada. Com as ressalvas feitas no caso anterior, é livre também a fixação da imagem realizada com objetivo cultural, porque a informação cultural prevalece sobre o indivíduo e sua imagem desde que respeitadas as finalidades da informação ou notícia. Há também os casos de limitação relacionada à ordem pública, como a reprodução e difusão de um retrato falado por exigências de polícia. Obviamente, não teria lógica um criminoso se opor à esta exposição de sua imagem. Há ainda o caso do indivíduo retratado em cenário público, ou durante acontecimentos sociais, pois ao permanecer em lugar público, o indivíduo, implicitamente, autorizou a veiculação de sua imagem, dentro do liame notícia-imagem. Esse indivíduo só poderá alegar ofensa a seu direito à própria imagem se a utilização da fixação da imagem for de cunho comercial.
Essas limitações fazem com que determinadas utilizações da imagem não sejam ilícitas, mesmo que se realizem sem o consentimento do retratado, pois permitem a violação da imagem, colocando-a fora da proteção legal. Pode-se concluir, então, que com exceção dessas possibilidades, qualquer outro uso da imagem alheia sem autorização do titular constitui violação do direito à imagem. Podemos classificar em violações em três tipos:
1°) quanto ao consentimento: o indivíduo tem a própria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento para tal;
2°) quanto ao uso: o consentimento é dado, mas o uso feito da imagem ultrapassa os limites da autorização;
3°) quanto à ausência de finalidades que justifiquem a exceção: é o caso das fotografias de interesse público, ou de pessoas célebres, cujo uso leva à inexistência de finalidade que se exige para a limitação do direito da imagem. Acontece quando o uso dessas imagens não tem um caráter cultural ou informativo.
Todas essas formas de violação do direito à própria imagem importam em culpa indenizável. Com a violação ao direito à imagem, o corpo e as suas funções não sofrem alteração física, mas observa-se uma modificação de caráter moral. A violação é ainda mais agressiva, quando dentro de um contexto publicitário, onde a fotografia identifica a pessoa ao produto, criando vínculo de associação de imediata e longa memória.
A proteção jurídica à imagem é fundamental, pois preserva à pessoa, simultaneamente, a defesa de componentes essenciais de sua personalidade e do respectivo patrimônio, pelo valor econômico que representa.
A jurisprudência brasileira, bem como o entendimento internacional, tem concedido indenização nos casos de não-autorização da exposição da imagem, dada a freqüência com que se tem usado a imagem alheia indevidamente em publicidade, em um evidente desrespeito aos valores essenciais da personalidade humana, gerado pela falta de criatividade e pela ânsia do lucro fácil.
Há, ainda, na doutrina, o reconhecimento do direito à imagem para coisas, visando impedir que terceiros exponham a público telas de pintura, esculturas e outros bens, sem a devida autorização do proprietário.
Conforme o caso, as violações do direito à imagem impõem ao agressor a obrigação de reparar os danos sofridos pela vítima, seja para restauração do equilíbrio patrimonial rompido, seja para compensar o prejuízo moral suportado. O dano material destrói ou reduz o patrimônio do indivíduo, e a indenização por violar o direito à imagem não deve se limitar ao valor que o indivíduo perdeu (dano emergente), mas também deve se estender para quanto deixou de ganhar (lucro cessantes). Já o dano moral repara a perda de um bem jurídico sobre o qual o lesado teria interesse. E a reparação se faz através da fixação de uma indenização com a finalidade de amenizar os sentimentos indesejados, os quais tiveram como causa a violação do direito. A reparação aos danos tem como objetivo, também, representar para o ofensor um desestímulo a novas práticas abusivas.
Por derradeiro, ressalte-se, ainda, que o direito à imagem estendesse também ao indivíduo que faleceu, cabendo nessas circunstâncias aos herdeiros zelar por sua integridade e promover sua defesa.
V - Direitos da Personalidade relacionados com o Direito à Imagem
O direito à imagem apresenta certas afinidades com outros direitos de ordem personalíssima.(6)
Importantes escolas do direito inseriram o direito à imagem no âmbito do direito à intimidade, e encontram seguidores até os nossos dias. Firmaram-se nesse sentido as teses jurisprudências e doutrinárias da escola francesa, onde vale citar o dito por Royer-Collard em 1819: "A vida privada deve ser murada contra a indiscrição alheia", e também parte da doutrina italiana, como Adriano de Cupis, em seu Diritti della personalità, que define direito à imagem como "direito ao não conhecimento alheio da imagem do sujeito". A doutrina do sistema anglo-
americano também adotou essa posição, com base no entendimento constitucional americano de que "o lar do homem é o seu castelo". Segundo a jurisprudência americana, lar tem o significado mais amplo possível, inserindo-se nele a proteção jurídica da imagem, pois qualquer intromissão no lar de um indivíduo é indevida.
Mas, à medida que se desenvolvem os meios de fixação da imagem e com as diversas maneiras de que se faz uso da imagem nos dias de hoje, esse posicionamento começa a ficar insuficiente. Escreveu Antônio Chaves a respeito: "não se pode impedir que outrem conheça a nossa imagem, e sim que a use contra a nossa vontade, nos casos expressamente previstos em lei" (7).
Assim, para que a tutela jurídica da imagem não tenha imperfeições, o direito à imagem não deve ser analisado através do direito à intimidade. Podemos citar, como exemplo, uma pessoa que permite que sua fotografia seja exposta, porém vedando a utilização visando o lucro ou alguma vantagem econômica. Esta é uma situação onde, claramente, o bem tutelado é a própria imagem, e não a intimidade. Serve de exemplo também, a republicação desautorizada de fotografia já antes publicada, onde a segunda publicação fere o direito à imagem, mas não o direito à intimidade, pois esta já foi exposta anteriormente, com o consentimento do titular do direito. Estes são casos onde a teoria da intimidade não é capaz de explicar a tutela.
O mesmo acontece com relação ao direito à honra, na qual muitos teóricos diziam que dentro deste direito se encontrava a imagem, e que ao ferir a imagem, estar-se-ia ferindo a honra. E esta posição serviu de base para que os tribunais alemães, franceses e norte-americanos justificassem a proteção da imagem. Porém, é preciso que reconhecer que a imagem pode ser ferida em situações em que a honra é deixada de lado, havendo, mesmo assim, violação da imagem.
Há ainda um grupo que entende ser a imagem uma decorrência lógica do
direito à identidade. Entretanto, essa teoria pode ser contestada, pois se numa situação, por exemplo, um modelo permite a reprodução de sua imagem, que é repetida por uma empresa não autorizada a fazê-la, há a violação da imagem, mas não a perda de identidade, já que a pessoa retratada é facilmente identificada.
Conclui-se, portanto, que é inegável que o direito à imagem pessoal
relaciona-se com o direito à intimidade, bem como com o direito à identidade e à honra, e não estando assim localizados no contexto de um desses direitos, pois há diversas situações em que ocorre a violação do direito à imagem, mas não fere esses outros direitos da personalidade. E a imagem também adquiriu uma importância tão grande em nossos dias, trazendo uma quantidade enorme de questões e peculiaridades para o mundo jurídico, que chegou-se mais uma vez à conclusão que o direito à imagem é um direito autônomo.
VI - Conclusão
O direito à imagem reveste-se de todas as características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos demais, pelo aspecto de disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana em publicidade.(8)
O desenvolvimento da sociedade e da tecnologia faz surgir um novo conceito da imagem, diferente daquela inicialmente protegida. A imagem do conjunto de caracteres físicos da pessoa desde que identificáveis, deixa de ser o único bem protegido. Surge um conceito de "imagem social", como um conjunto de característicos sociais do indivíduo que o caracteriza socialmente.
A proteção da imagem se tornou preocupação recente dos juristas, devido ao desenvolvimento tecnológico, quer no que tange a captação da imagem, quer na reprodução, pois esta evolução acarreta uma grande ameaça à imagem do indivíduo.
A ameaça da violação da imagem pela tecnologia fez com que esta recebe-se, além da do Direito Civil, a proteção constitucional, no princípio, decorrente da vida e, posteriormente, como bem autônomo, pois a intimidade e a honra são insuficientes para englobar todos os casos de lesão da imagem. A Constituição de 1988, ao expressar o resguardo à própria imagem de forma explícita, só veio a consolidar a série de decisões jurisprudências, que já objetivavam defender o direito à imagem, dando ainda a característica de cláusula pétrea. Apesar disso, nem tudo está transcrito nas leis, pois as mudanças destas não acompanham a continua evolução tecnológica, e, portanto, não é possível abranger todos os novos casos.
É importante que se verifique também que o Projeto do Código Civil trata do direito à imagem de forma mais expressa e determinada que o atual.
Notas
1. Rodrigues, Sílvio. Direito Civil – Vol. 1. 27ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 1997. p. 82.
2. COSTELLA, Antônio. Direito da comunicação. São Paulo. Revista dos tribunais. 1976. p.207.
3. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. 1ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 1977. p.742.
4. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Imagem – em Pequeno dicionário da língua portuguesa. p.742.
5. DURVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo. Editora Saraiva. 1988. p.105.
6. Bittar, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 4ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2000. p.93.
7. CHAVES, Antônio. Direito à própria imagem. Revista da faculdade de direito da USP. p.67.
8. Bittar, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 4ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2000. p. 90.