5. Dicotomias úteis do Direito positivo
Superada essa questão, há que se reafirmar que o que se estuda durante o Curso de graduação em Direito é o Direito positivo, o Direito posto, o ordenamento jurídico, o conjunto de normas jurídicas – não que o estudante não possa emitir juízos de valor sobre normas jurídicas, quando as interpreta, mas para que possa fazê-lo da melhor forma, é preciso que as conheça para que possam sobre elas registrar seu posicionamento. Daí que o que o estudante de Direito passa os seus cinco anos de graduação estudando é o que se convencionou chamar de Dogmática Jurídica, onde dogma “não significa verdade que não se discute, mas significa apenas o Direito posto[14]”, como aponta Miguel Reale.
É no que diz respeito ao Direito positivo que se baseia, a partir de agora, a presente introdução ao mundo jurídico. O que se introduz, a partir de agora, são elementos-chave para entender melhor como o Direito se desenvolve e se exprime. Nisso, apresentam-se as dicotomias mais comuns do Direito positivo, a seguir resumidas.
A primeira dicotomia classifica o Direito positivo em: a) Direito objetivo, em que se enxerga o Direito como uma realidade objetiva, ou seja, um conjunto de normas jurídicas regulamentadoras de condutas – trata-se, pois, da ordem normativa; b) Direito subjetivo, em que se enxerga o Direito como uma realidade subjetiva, referindo-se, portanto, a um sujeito, significando que ele detém uma determinada posição favorável – trata-se, pois, de um conjunto de direitos[15]. Pode-se dizer que no primeiro caso o que se tem é um ramo do Direito que regulamenta comportamentos, como, por exemplo, o Direito de Sucessões e o Direito das Coisas, enquanto no segundo caso o que se tem é algo que se pode exercer, ou seja, um direito, assim, direito de suceder e direito de propriedade, por exemplo.
A segunda dicotomia classifica o Direito positivo (objetivo) em: a) Direito público: consiste no Direito positivo que regulamenta as relações em que o Estado é parte, atuando em razão de sua soberania e de sua função enquanto garantidor do interesse público; b) Direito privado: é o Direito positivo que disciplina as relações entre particulares, em que há o predomínio imediato de interesses de ordem privada.
A partir dessa dicotomia, pode-se dividir o Direito nos ramos a seguir:
1) Direito positivo público interno: Direito constitucional (regulamenta a estrutura e a organização do Estado, além de estabelecer uma carta de direitos), Direito administrativo (regulamenta a organização e o funcionamento da Administração Pública), Direito penal (tipifica e estabelece sanções a atos considerados como delitos), Direito financeiro (regulamenta a atividade financeira do Estado), Direito tributário (regulamenta as relações entre a Fazenda Pública e os contribuintes), Direito processual (regulamenta a organização judiciária e o processo judicial), Direito previdenciário (regulamenta as contribuições e os benefícios da seguridade social), Direito eleitoral (regulamenta as questões referentes ao sufrágio, escrutínio e voto);
2) Direito positivo público externo: Direito internacional público (regulamenta as relações entre Estados soberanos), Direito internacional privado (regulamenta os conflitos das leis no espaço), Direito dos tratados (disciplina a questão referente aos tratados e convenções internacionais);
3) Direito positivo privado: Direito civil (regulamenta as relações entre as pessoas, suas obrigações e das pessoas com as coisas), Direito comercial ou empresarial (regulamenta relações atinentes ao comércio e às atividades empresariais), Direito do trabalho (regulamenta as relações trabalhistas), Direito do consumidor (regulamenta as relações de consumo).
A terceira dicotomia classifica o Direito positivo em substancial, que é aquele que se refere ao Direito positivo material, e em adjetivo, que é aquele que se refere ao Direito positivo processual.
6. Fontes do Direito
Superado esse ponto, antes de se passar ao que se pode chamar de teoria geral do direito, cumpre discorrer sobre as fontes do Direito. Com o termo “fonte” não se quer dizer propriamente aquele lugar no qual se origina o Direito, e sim aqueles lugares dos quais é possível extrair normas jurídicas, ou nos quais se pode buscar o fundamento de validade dessas normas, ou, ainda, indicando, segundo Miguel Reale, “os processos de produção de normas jurídicas[16]”. Quando se fala em fontes do Direito, refere-se a fontes do Direito objetivo. Costuma-se classificar as fontes em materiais (fundamentos éticos e sociais das normas jurídicas) e formais (mecanismos de introdução de normas jurídicas na ordem jurídica), subdividindo-se as formais em estatais (processo legislativo, jurisprudência e convenções e tratados internacionais) e em não estatais (prática costumeira, doutrina, convenções e negócios jurídicos).
As fontes materiais são os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em uma determinada época que inspiram e influenciam a produção do Direito positivo, determinando tanto o surgimento quanto as mudanças e a extinção das normas jurídicas. Logo, fontes materiais, como aponta Paulo Dourado de Gusmão, “são as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria às regras jurídicas[17]”, às fontes formais do Direito.
Assim, as fontes materiais são fontes pré-jurídicas, de maneira que, como aponta Miguel Reale, a expressão “fonte material” indica “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito[18]”.
Portanto, as fontes materiais não são objeto de estudo da ciência do Direito, e sim de ciências afins ao Direito, dentre elas a Sociologia e a Filosofia. Influenciam, portanto, nos atos de vontade que criam fontes formais, sejam elas estatais ou não estatais, bem como nos atos de vontade do operador jurídico ao interpretar e ao aplicar as normas jurídicas.
O objeto de estudo da ciência do Direito são, portanto, as fontes formais, que podem ser estatais ou não estatais. As fontes formais podem ser entendidas como a forma pela qual o Direito positivo, escrito ou não escrito, pode ser conhecido. As fontes formais não estatais englobam os costumes, a doutrina e os negócios jurídicos.
Os costumes, resultado da prática consuetudinária, são talvez a forma mais antiga de expressar o Direito, pois este é um fato social. Atualmente, os costumes se apresentam como fonte subsidiária para a aplicação e para a interpretação do Direito. Pode-se definir o costume como uma prática social reiterada, uniforme e contínua, isto é, como um uso social que determina, de maneira razoável, moral, sociável e justa, comportamentos tornando-se, com o tempo, obrigatório e exigível, adquirindo, pois, natureza jurídica, de norma jurídica. A fonte é, assim, a prática consuetudinária, e o costume é o seu resultado, adquirindo foro jurídico, ou seja, de costume jurídico, com força de norma jurídica.
Há que se observar, no entanto, que a prática consuetudinária, quando legislada, deixa de ser costume e passa a se apresentar como norma jurídica que decorre de lei. Assim, o costume difere da lei não só pelo primeiro ser uma fonte não estatal e a segunda uma fonte estatal, mas principalmente porque o costume é uma fonte não escrita de normas jurídicas enquanto a lei é uma fonte escrita de normas jurídicas. Ronaldo Poletti traz algumas distinções básicas importantes entre a lei e o costume: (a) quanto à origem, as leis têm origem certa, sendo, por isso, predeterminadas, ao passo que os costumes têm origem incerta, não sendo, por isso, predeterminados; (b) quanto à forma de elaboração, as leis contam com um processo previamente estabelecido, enquanto os costumes são criados de maneira imprevista; (c) quanto ao âmbito de eficácia, a lei é geral, abrangendo maior número de situações e pessoas, ao passo que o costume é particular, abrangendo situações e pessoas específicas; (d) quanto à forma, as leis são escritas e os costumes não são escritos; (e) quanto à vigência, as leis pode simplesmente deixar de produzir efeitos ou ser revogada por outra lei, enquanto os costumes simplesmente deixam de viger por terem perdido sua coercibilidade natural; (f) quanto à razão de sua existência, as leis são fruto de uma ação racional, de um ato de vontade pensado, e os costumes decorrem de uma ação espontânea, normalmente impensada; (g) quanto à execução, as leis têm uma execução imediata e geral, de maneira que a sua prova de existência se dá com a sua publicação, além de terem presunção de vigência, ao passo que os costumes precisam ser provados e admitem prova em contrário quanto à sua vigência[19].
Diante de sua posição no ordenamento jurídico de fonte subsidiária da legislação (das leis em sentido amplo), o costume pode se apresentar de três maneiras: (a) secundum legem, que é o “costume interpretativo, que dá a usual interpretação de uma lei[20]”, e que se confunde com a própria legislação, que o reconhece expressamente; (b) praeter legem, que é o costume com nítido caráter supletivo, ou seja, que preenche eventuais lacunas legais; (c) contra legem, que é o costume contrário à lei, comum quando a lei cai em desuso ou quando não é observada.
A rigor, o costume contra legem não pode ser admitido, já que apenas uma lei pode modificar ou revogar (parcial ou integralmente) outra (art. 2º, LINDB). No entanto, há que se abrandar tal rigor para permitir, em casos excepcionais e fundados na justiça, que o costume contra legem seja aceito, notadamente quando a realidade fática e a realidade jurídica estão desajustadas. Fala-se, então, em consuetudo abrogatoria, que, de acordo com Paulo Nader, “se caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito[21]”. Essa questão se confunde com o problema das leis em desuso, que é chamado de desuetudo, em que, para Paulo Nader, “a caracterização do desuso não se dá apenas com a não aplicação da lei pelos órgãos competentes. É imperioso que o descaso da autoridade seja à vista da ocorrência dos fatos que servem de suporte à lei. Quando esta cai em desuso[22], realizam-se os fatos descritos no suposto ou hipótese da norma jurídica, sem haver, contudo, a aplicação da consequência ou disposição prevista[23]”.
Para tanto, “o desuso deve estar generalizado na área de alcance da lei por um prazo de tempo suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei[24]”. As causas do desuso podem ser as mais variadas, as quais são passíveis de reunião em dois grandes grupos: um em que o desuso decorre da própria lei, outro em que o desuso advém de interesses que são externos à lei, embora sobre ela tenham influência[25]. Dentre as causas internas, isto é, decorrentes da própria lei, pode-se falar em leis anacrônicas – que, sem eficácia social, porque não acompanharam o desenvolvimento da sociedade, permaneceram no sistema jurídico, porque o legislador dele não as retirou –; em leis artificiais – quando a norma jurídica não corresponde à prática social, ou seja, quando é fruto de elucubração teórica que não encontra na sociedade prática que lhe corresponda e permita sua incidência; em leis injustas; e em leis defectivas – quando à lei faltam recursos de aplicabilidade, ou seja, quando a norma jurídica depende de um complemento que ainda não existe no mundo jurídico, seja pela inexistência de lei regulamentadora, seja pela inexistência de outro tipo de fonte jurídica que contribua para sua aplicação prática.
Além do costume, também se perfilha como fonte formal não estatal, a doutrina. Trata-se do resultado da atividade científica dos juristas, isto é, de especialistas no estudo do Direito. A doutrina sistematiza normas, fornece conceitos, interpreta a legislação, cria classificações, emite juízos de valor, aponta a necessidade de reformas do ordenamento jurídico. A doutrina tal qual o costume é uma fonte subsidiária, servindo tanto para a aplicação quanto para a interpretação do Direito, especialmente a partir dos princípios gerais do direito, que são, em sua grande maioria, criações de juristas, e que dependem, para se tornarem fontes jurídicas, da sedimentação costumeira ou de seu uso pelos magistrados.
Por fim, quanto às fontes formais não estatais, há que se falar sobre os negócios jurídicos enquanto fontes jurídicas. O negócio jurídico típico é o contrato, que faz lei entre as partes, ou seja, estabelece entre os contraentes um conjunto de normas jurídicas individuais, que, no entanto, devem estar de acordo com as normas jurídicas abstratas e gerais decorrentes das fontes jurídicas formais estatais. Excepcionalmente um negócio jurídico ensejará a criação de normas jurídicas gerais, como acontece, por exemplo, no Direito brasileiro, com as convenções e os acordos coletivos de trabalho.
As fontes formais estatais englobam o processo legislativo, a jurisprudência e os tratados e convenções internacionais.
O processo legislativo é a principal fonte formal dos ordenamentos jurídicos modernos e seu o produto são as leis, que em sentido amplo se referem às diversas espécies normativas (ou legislação) e, em sentido estrito ou técnico, têm a ver com a produção decorrente da atividade do poder legislativo. O resultado do processo legislativo pode ser primário, se tem a aptidão para inovar na ordem jurídica, criando, assim, direitos e obrigações, e pode ser secundário, se não possui tal aptidão, servindo para dar eficácia ou executividade às leis. Assim, a legislação pode ser primária ou secundária.
A legislação primária comporta as seguintes espécies: a) lei constitucional, que é aquela que se sobrepõe a todas as demais normas do ordenamento jurídico, refletindo suas regras e princípios, sendo exemplos a Constituição e as emendas constitucionais; b) a lei complementar, utilizada para certas matérias constitucionalmente especificadas, em virtude de exigir um quórum de aprovação qualificado; c) a lei ordinária, que é o ato legislativo típico; d) a lei delegada, que é elaborada pelo Presidente da República ou por comissão ou Casa do Congresso, devendo haver permissão (ou delegação) pelo poder legislativo, obedecendo-se determinados limites; e) as medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, consistindo em normas expedidas pelo Presidente da República no exercício de competências constitucionais, devendo observar os critérios da urgência e da relevância, além de serem imediatamente submetidas ao Congresso para apreciação e, se for o caso, conversão em lei; f) o decreto legislativo, que é editado pelo Congresso sobre matéria de sua exclusiva competência e promulgado pelo presidente do Senado, sem necessidade de submissão ao Presidente da República; g) as resoluções do Senado Federal, que têm força de lei ordinária e que dizem respeito a assuntos de seu interesse peculiar.
Por sua vez, a legislação secundária abrange, por exemplo, as seguintes espécies: a) os decretos regulamentares, que são normas jurídicas expedidas pelo poder executivo para regulamentar uma lei, facilitando sua execução ou sua aplicação; b) as instruções ministeriais, que são expedidas pelos Ministros de Estado, para executar leis, decretos ou regulamentos sobre temas específicos de sua pasta ministerial; c) as circulares, que são normas jurídicas que ordenam a realização de serviços administrativos; d) as portarias, que são normas gerais expedidas por órgão superior para observância de órgãos inferiores a ele subordinados; e) as ordens de serviço, que determinam a execução de serviços determinados.
Vistas quais as fontes formais estatais primárias e secundárias, é necessário tratar sobre o processo legislativo, que é a verdadeira fonte formal estatal[26], podendo ser definido, segundo Maria Helena Diniz, como “um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente[27]”. Em regra, as espécies normativas seguirão o seguinte procedimento: a) iniciativa: ato que desencadeia o início do trâmite de um projeto de lei; b) discussão: quando as comissões se pronunciam sobre o projeto, podendo ser apresentadas emendas; c) deliberação ou votação: quando o poder legislativo se manifesta favorável ou desfavorável ao projeto; d) sanção ou veto: quando o chefe do executivo recusa o projeto, submetendo-o a uma nova apreciação pelo legislativo, ou concorda com o projeto, quando se dará a: e) promulgação do projeto: quando este se transforma em lei, passando a existir juridicamente, de modo que se pode exigir sua aplicação e seu cumprimento; f) publicação: quando a lei se torna pública, isto é, de conhecimento da comunidade. Além do processo legislativo, há que se observar a devida técnica legislativa, que consiste no conjunto de procedimentos e de normas específicas para a elaboração, para a redação e para a alteração das leis em sentido amplo.
Outra fonte formal estatal é a jurisprudência, que pode ser conceituada como um conjunto de decisões uniformes e reiteradas dos tribunais sobre determinadas matérias, ou seja, decisões sobre interpretação e aplicação de normas jurídicas. Além de ementários de jurisprudência, os tribunais têm uma súmula de jurisprudência que contém enunciados, vinculantes ou não. Esses enunciados são chamados, normalmente, na prática jurídica, embora sem muita técnica, de súmulas, que podem ter duas naturezas, ou ser orientadoras ou ser vinculantes, a depender do tribunal que as edita e de seu processo de aprovação; além das súmulas, há tribunais que editam orientações jurisprudenciais.
Como resultado do modo como os tribunais interpretam os institutos jurídicos, as decisões judiciais (e o conjunto delas, a jurisprudência) são uma importante fonte formal estatal do Direito, já que elas promovem uma atualização da legislação de acordo com as configurações sociais atuais, além de preencherem eventuais lacunas deixadas pelo legislador. Assim, pode-ser ver a jurisprudência como um suplemento da legislação.
Sob esse aspecto, pode-se afirmar que os juízes detêm poder normativo, já que criam normas jurídicas, tanto quando integram (preenchendo lacunas) ou corrigem antinomias (conflitos de normas) quanto quando realizam a subsunção do fato à norma. Ou seja, eles, os magistrados, têm o poder de criar normas jurídicas gerais e abstratas (normalmente quando lhes são submetidos processos objetivos, isto é, para decidirem sobre normas), bem como de criar normas jurídicas individuais e concretas (quando lhes são submetidos processos subjetivos, nos quais decidem casos concretos, com base na realidade social que lhes é apresentada pelas partes interessadas).
Por fim, dentre as fontes formais estatais figuram também tratados e convenções internacionais, que são, segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli, “incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do Direito Internacional Público na atualidade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que trazem nas relações internacionais, mas também porque tornam o direito das gentes mais representativo e autêntico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizações Internacional, sem a qual não subsistiriam. Além de serem elaborados com a participação direta dos Estados, de forma democrática, os tratados internacionais trazem consigo a especial força normativa de regularem matérias das mais variadas e das mais importantes[28]”. De acordo com Mazzuoli, “os tratados internacionais são superiores às leis internas[29]”, devendo-se, acresça-se, observar que os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados com quórum e procedimento de emenda constitucional, terão a mesma força dessas emendas, enquanto aqueles que não forem, serão considerados como fontes supralegais, isto é, possuindo uma hierarquia intermediária entre a Constituição e as leis; os demais tratados e convenções entram no sistema jurídico nacional com força de lei.