1. Introdução
“A mais alta das torres começa no solo”. Nada melhor que um antigo provérbio chinês para expressar a importância de se entender os conceitos e os institutos básicos de todo o edifício jurídico. Obviamente, cada ramo do Direito, ao trazer suas peculiaridades sempre vai retornar a esses conceitos e institutos básicos, quando seu uso lhes for necessário. Assim, iniciar o Curso de Direito com uma cadeira ou disciplina dedicada à Introdução ao Direito ou à Ciência do Direito é importante para que se possa preparar o terreno para que os novos estudantes possam se familiarizar com as discussões, conceitos, institutos e linguagem jurídicos.
O domínio da linguagem jurídica é imprescindível para que o estudante ingresse no e se familiarize com o mundo jurídico. Conforme ensina Tárek Moysés Moussallem, compreender que o ser humano habita um mundo cultural que resgata eventos físicos por meio de interpretações sobre eles, construindo uma versão sobre os acontecimentos[1], é fundamental para entender a lógica na qual opera o mundo jurídico. Por exemplo, quando se questiona “que é direito”, o que se espera é uma única resposta que, depois de séculos de espera e de conjecturas, não foi dada. Melhor seria perguntar “quais os possíveis significados da palavra direito”, para o que seriam dadas várias respostas que nada mais são que interpretações possíveis sobre o mesmo fenômeno. Dentre essas várias respostas, serão aqui retidas duas, as quais irão acompanhar o estudante mais frequentemente.
A primeira representa o que atualmente se denomina direito positivo: um conjunto de normas jurídicas válidas em determinado momento e local, formando o que se pode chamar de ordenamento jurídico. A segunda representa o que se denomina ciência do Direito: ciência que tem por objeto o ordenamento jurídico e que geralmente é chamada de dogmática jurídica. É muito importante ter clara a distinção entre direito positivo e ciência do Direito[2].
A ciência pressupõe a existência de um saber metódico e sistematizado, isto é, um saber que requer uma coerência interna, baseado em uma sistematização que pressupõe a existência de um método, de um caminho, armado com princípios próprios, regras peculiares e técnicas ou instrumentos úteis, que permita melhor conhecer o objeto estudado[3]. No caso da ciência do Direito, o objeto a ser estudado é o ordenamento jurídico, que, preliminarmente, nada mais é que um conjunto de normas jurídicas válidas em determinado momento e local – a ciência do Direito ocupa-se do direito positivo.
A ciência do Direito é a metalinguagem: a linguagem sobre a linguagem do Direito, já que fala sobre o seu objeto, possuindo, então, natureza eminentemente descritiva. Já o direito positivo é a linguagem, o próprio objeto, possuindo natureza prescritiva. Daí que o objeto a ser estudado em um Curso de Direito seja o ordenamento jurídico, quer dizer: um conjunto de normas jurídicas que prescrevem um dever-ser, ou, melhor, regras de comportamento elaboradas por agentes credenciados e que ensejam a possibilidade de aplicação de uma sanção institucionalizada, isto é, que contará com o amparo do Estado para sua possível aplicação. Estuda-se, portanto, a ordem jurídica posta, isto é, o Direito positivo, considerado aqui e agora.
Nesse sentido, esta pequena introdução ao mundo jurídico é uma proposta para que se possa fazer a iniciação do estudante do Curso de Direito no mundo jurídico. À linguagem por ele comumente utilizada em seu dia-a-dia será incorporada, paulatinamente, a nova linguagem, a jurídica. Pretende-se, com isso, ter-se um texto que ajude o estudante a pensar o Direito, a viver o Direito, a entender o Direito. Para isso, são utilizados como fontes bibliográficas textos que devem ser lidos pelos estudantes durante o seu período de iniciação jurídica.
2. A importância do estudo do Direito
A primeira questão, dentre as várias que são postas, tem a ver com a importância do estudo do Direito. Questiona-se, assim, qual a importância do Direito na sociedade? Tal pergunta é de extrema importância para que o estudante possa visualizar a relevância de cada matéria do Curso de Direito que lhe é apresentada nos dez semestres que cursará.
A importância do Direito é trazer ordem, certeza, paz, segurança e justiça, que são, pois, finalidades do Direito, não se podendo confundir com o próprio Direito, já que não se pode confundir o objeto com a sua finalidade. Portanto, o Direito é um instrumento que existe para evitar conflitos e, não sendo possível evitá-los, existe também para solucioná-los. Daí se dizer que a função precípua do Direito é trazer segurança jurídica, tendo como fim concretizar a justiça, isto é, o que é justo.
Para fazer isso, são firmados enunciados prescritivos, ou seja, frases que prescrevem alguma coisa, que determinam algo. No mundo jurídico, esses enunciados prescritivos podem ser transformados em normas jurídicas, isto é, em instrumentos que regulamentam as condutas e as relações entre as pessoas – por isso, esses enunciados prescritivos podem ser chamados também de enunciados normativos, no sentido de que prescrevem normas.
O ato de estabelecer normas jurídicas decorre da necessidade de regulamentar os comportamentos humanos, na busca por determinar uma interação intersubjetiva mais ordenada e harmônica, mais segura e justa. Portanto, em geral, as normas jurídicas são criadas a partir da observação prévia de fatos e atos humanos, o que permite afirmar que as normas jurídicas fundam-se na natureza social humana e existem para evitar uma situação instável em que impera a lei do mais forte, produzindo constante incerteza.
Debelar essa incerteza é a função do Direito, que se baseia, principalmente com o advento do Estado de Direito (rule of law), especialmente com a derrocada do Antigo Regime absolutista (government by men), no princípio da segurança jurídica, o qual, se devidamente observado, produz certeza na aplicação do Direito, tornando segura a vida das pessoas e suas relações intersubjetivas estáveis, possibilitando que se tenha confiança em seus conceitos, institutos e instituições. Portanto, o propósito da segurança jurídica é permitir haver confiança dos cidadãos no Direito ao qual estão submetidos, em seus institutos e instituições enquanto instrumentos de manutenção da ordem e da harmonia sociais.
Nesse sentido, toda sociedade funda-se em normas jurídicas, as quais regulamentam comportamentos em prol do bem comum. E, assim, pode-se afirmar que o Direito positivo é um conjunto de normas jurídicas que têm como objetivo determinar a vida social, ou, ainda, as relações intersubjetivas, resguardando os direitos e as liberdades das pessoas e atribuindo-lhes deveres e obrigações. Portanto, embora a ciência do Direito se ocupe do estudo do Direito positivo, é dizer, das normas jurídicas consideradas em seu conjunto, é conveniente que se esclareça que o Direito é um fenômeno muito mais que simplesmente normativo, é um fenômeno social, devendo ser observado, porque é forte a relação, de um ponto de vista socioaxiológico – ou seja, Direito é uma tríade (fato, valor e norma), e como tal deve ser quotidianamente visto.
3. Fundamento do Direito
Mas onde o Direito encontra o seu fundamento de existência e de validade? Para as chamadas correntes jusnaturalistas (assim denominadas porque se baseiam na natureza das coisas), há um conjunto de primeiros princípios que são inerentes à natureza humana, preexistentes à organização político-social dos seres humanos e independente da criação do legislador, ou seja, anteriores ao direito positivo. As correntes jusnaturalistas podem ser divididas em duas principais: a) de um lado, o jusnaturalismo teológico, para o qual o Direito decorre da revelação divina e, portanto, independente dos próprios seres humanos, assumindo caráter transcendental, o que liga os autores dessa corrente ao absolutismo; b) de outro lado, o jusnaturalismo racionalista, para o qual o Direito é inerente à condição humana, anterior às organizações político-sociais humanas, as quais apenas o concretizarão[4].
As correntes jusnaturalistas admitem, em geral, a correlação entre Direito e Justiça, produzindo, então, valorações sobre o Direito, considerando apenas como Direito o que é justo e negando ao Direito injusto o caráter de Direito[5]. Ao se fundamentarem sobre a existência de princípios inerentes à natureza humana, as correntes jusnaturalistas defendem que o Direito é imutável e atemporal, o que se explica tanto em relação às correntes teológicas quanto em relação às correntes racionalistas, pois o Direito seria independente das (matriz teológica) ou anterior às (matriz racionalista) organizações humanas, o que também permite aos seus defensores afirmar que existe um direito superior ao direito positivo.
Tradicionalmente, o Direito natural qualifica-se por ser eterno, atemporal, imutável, justo, não escrito e universal. Algumas dessas características, no entanto, serviram para a formulação de uma pesada crítica ao jusnaturalismo. Critica-se, por exemplo, o fato de se pretender um Direito eterno, atemporal, imutável e universal, ou seja, válido para todos os seres humanos em todas as épocas, independente do território que habitem – afirmar-se que o Direito não muda de acordo com critérios espaciotemporais é desconsiderar que os seres humanos se organizam de maneiras distintas, que as realidades sociais variam e que os anseios e os interesses humanos estão em constantes transformações. Exemplo atual é o da união estável entre pessoas do mesmo sexo, se o Direito fosse efetivamente imutável, esse tipo de relação familiar não seria possível. Critica-se, também, o fato de o Direito natural se pretender justo, já que, sob essa perspectiva, o Direito não se poderia afirmar como ciência, já que esta requer neutralidade axiológica, não se podendo dizer que seu respectivo objeto é verdadeiro ou falso, bom ou mau, justo ou injusto – diante disso, o jusnaturalismo se incompatibiliza com a ciência do Direito.
Outro grupo de correntes é aquele a que se pode chamar de juspositivista, para o qual o Direito é sempre positivo, decorrente de atos de vontade, de formulações humanas. O juspositivismo identifica o Direito positivo com o Direito estatal, escrito ou não escrito, ou seja, com o Direito criado e formulado pelo ente legitimado para isso, o Estado. Esse grupo de correntes não contempla juízos de valor sobre o objeto de estudo, garantindo, pois, uma neutralidade axiológica. Quem melhor desenvolveu esse isolamento do objeto da ciência do Direito foi Hans Kelsen, cuja teoria pode ser enquadrada no racionalismo dogmático ou normativismo jurídico.
O que Kelsen propugnava era o estudo do Direito a partir de métodos jurídicos, e não a partir de uma metodologia sociológica, filosófica, antropológica, teológica, filosófica etc. como se vinha fazendo – não que tais abordagens não fossem importantes, como o próprio jurista de Praga deixa claro[6]. Kelsen lançou a ideia de pureza metódica. Para ele, se a ciência do Direito tem como objeto o conjunto de normas jurídicas, então o estudo dessas normas tem de obedecer apenas a uma metodologia jurídica. A ideia de Kelsen foi, então, a de conferir neutralidade e objetividade à ciência do Direito, o que lhe traria autonomia enquanto ciência.
Em sua Teoria pura do Direito[7], Kelsen trabalha com duas categorias originárias do conhecimento: o ser (que se localiza no mundo ôntico, isto é, dos fatos, revelando aquilo a que se pode chamar de fontes jurídicas materiais) e o dever-ser (que se localiza no mundo deôntico, isto é, das normas, revelando aquilo a que se pode chamar de fontes jurídicas formais). Enquanto o ser é regido pela lei da causalidade, o dever-ser rege-se pela lei da imputação. Pela causalidade, todo efeito tem de ter uma causa, de maneira que é impossível o descumprimento de uma lei baseada na causalidade, assim, uma maçã cai da árvore porque sobre ela incide a lei gravitacional. Pela imputabilidade, não existe a previsibilidade de um efeito para uma causa, de maneira que com o descumprimento de uma lei baseada na imputação, pode ser que um efeito determinado surja; desde que haja uma imputação, ou seja, uma relação de determinação.
O Direito está sujeito à lei da imputação, em que uma norma determina a outra, estabelecendo relações normativas, as quais permitem determinar qual o fundamento de existência e de validade de cada norma – e para evitar as remissões infinitas, Kelsen estabeleceu um marco, uma norma básica pressuposta que determina até onde vai o campo do Direito e a partir de quando não se está mais no campo estritamente jurídico. Assim, cada norma é determinada por outra norma (determinante), buscando aquelas nesta sua validade jurídica, sucessivamente até alcançar a norma básica pressuposta, que é lógica (pois fecha o sistema jurídico), jurídica (pois determina a validade de outras normas) e não positiva (pois é tão-somente pensada).
As relações de imputação determinam a existência de um escalonamento de normas jurídicas e a existência de uma norma básica pressuposta sugere que o topo desse tipo de hierarquia seja um vértice, gerando, portanto, a figura de um triângulo ou pirâmide como representação da estrutura lógica da ordem jurídica. O topo da pirâmide normativa é ocupado, no nível lógico-jurídico não positivo, pela norma básica pressuposta, ao passo que, no nível jurídico-positivo, a Constituição é que ocupa a cúspide da pirâmide. Diante disso, tem-se que todas as normas jurídicas de um determinado ordenamento jurídico devem buscar sua validade, em última instância, na Constituição.
Obviamente, a teoria kelseniana não é perfeita, apresentando inúmeros problemas que têm sido apontados por vários teóricos do Direito. No entanto, é de se observar que, por outro lado, é a teoria mais aplicada no estudo do Direito – tanto é que durante os cinco anos de Curso de Direito o estudante se depara, principal e basicamente, com o estudo do ordenamento jurídico, ou seja, da norma jurídica, não com o estudo dos fatos que deram origem a essas normas ou com o estudo dos valores que sobre ela incidem – não que não os estude ou que eles não tenham importância, mas primeiro é necessário conhecer as normas para depois fazer juízos de valor sobre elas, imprimindo as suas considerações ideológicas, o que é inevitável.
É preciso notar, assim, que Kelsen não defendia que o jurista fosse uma máquina que vomitasse normas jurídicas, e sim que para o Direito poder ser considerado uma ciência era preciso que seu objeto (as normas jurídicas) fosse estudado a partir de um método jurídico, sem que sobre isso fossem injetados juízos de valor, mantendo-se a objetividade científica e a neutralidade axiológica. Assim, a neutralidade proposta por Kelsen é sobre a análise do objeto, não do jurista em si, este deve ser imparcial, o que não significa que deva colocar seu posicionamento ideológico entre parênteses e analisar o objeto, como, ademais, sugere o reducionismo fenomenológico. Kelsen, aliás, não defendia a existência de um Direito imutável, eterno e universal, e sim que é preciso um mínimo de acordo sobre qual o seu objeto e como se dão as relações internas a esse objeto, a fim de que não se crie uma Torre de Babel.
Além dessas duas principais correntes, há que se fazer menção ao tridimensionalismo jurídico, que, proposto por Miguel Reale, enxerga o Direito como uma relação entre norma, fato e valor. Para o jurista brasileiro, há “três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)[8]”. A teoria do tridimensionalismo do Direito contrapõe-se à kelsenianismo: este enxerga uma contraposição entre fato (ser) e norma (dever-ser); aquela, segundo Miguel Reale, defende que a norma jurídica indica um caminho, que deve, porém, partir de um determinado ponto, o fato, e ser guiado por certo rumo ou direção, o valor[9].
Para a teoria tridimensional, o Direito não é só norma nem só fato, muito menos tão-somente valor, mas uma integração dos três. Ao que explica o falecido professor: “onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor[10]”. Daí que se possa dizer que para a teoria tridimensional do Direito, a norma incide sobre o fato conforme uma determinada ordem de valores, ou seja, o valor é o que dá sentido ao fato, consubstanciando-se no elemento moral do Direito.
Assim, ao menos três respostas são aceitáveis para a questão anteriormente posta: “onde o Direito encontra o seu fundamento de existência e de validade?”. Por uma resposta jusnaturalista, o fundamento está em Deus ou na natureza humana. Por uma resposta kelseniana, o fundamento está em outra norma estabelecendo uma relação de imputação ou de determinação, que vai chegar sempre em uma norma básica pressuposta (também conhecida como norma hipotética fundamental). Por uma resposta realiana, ou, de maneira mais abrangente, culturalista, o fundamento do Direito está nas normas jurídicas que visam proteger valores.
4. Direito e Moral
Mas o Direito se distingue de outras formas de controle social, como, por exemplo, a Moral. Embora se possam indicar outras, a nota distintiva essencial é a coercibilidade, que é atributo do Direito, não da Moral, ou seja, o Direito tem a possibilidade de coagir a observância das normas jurídicas, impingindo, em caso de seu descumprimento, sanções legítimas, inclusive com o uso legitimado da força física, aos indivíduos, enquanto que a Moral não possui tal característica, sendo, pois, incoercível, já que incompatível com o uso da força. Apesar de haver consenso sobre a distinção entre Direito e Moral, foram criadas teorias para explicar as relações entre esses dois tipos de controle social.
Uma dessas teorias é a teoria dos círculos, pela qual a relação entre Direito e Moral pode ser representada por: a) círculos concêntricos, em que o campo de abrangência da Moral é maior que o do Direito, inscrevendo-se este naquela, ou a ela se subordinando (a teoria é defendida, dentre outros, por J. Bentham); b) círculos secantes, pelo que os campos do Direito e da Moral possuiriam uma área de interseção (a teoria é defendida, dentre outros, por C. Pasquier); c) círculos independentes, em que Direito e Moral não se misturam, ou seja, o Direito não busca seu fundamento na Moral (a teoria é defendida, dentre outros, por H. Kelsen).
Outra teoria é a teoria do mínimo ético, pela qual o Direito representa um mínimo de preceitos morais declarados obrigatórios, podendo-se dizer que, para os defensores dessa teoria (G. Jellinek), o Direito se inscreve completamente no campo da Moral, de maneira que são círculos concêntricos. Essa teoria, assim como a teoria dos círculos concêntricos está sujeita a diversas críticas. Dentre elas, critica-se a expressão “mínimo ético”, que é no mínimo dúbia já que se o Direito possui um mínimo ético, isso levaria aos círculos secantes, não aos círculos concêntricos. Outra crítica se direciona ao fato de que existem normas jurídicas que não são morais (amorais), ou seja, que são indiferentes à Moral, que não influem na vida moral, bem como condutas lícitas juridicamente que são moralmente reprováveis (imorais), de modo que não há como dizer que os círculos do Direito e da Moral são concêntricos[11].
Por fim, pode-se apontar o posicionamento de L. L. Fuller[12], que em uma discussão acadêmica com H. L. A. Hart[13], afirmou não haver confusão entre Direito e Moral, e sim que o Direito tem uma Moral que lhe é ínsita, indispensável para manter a ordem, harmonia, paz, segurança, justiça e equilíbrio sociais. Esse entendimento se aproxima bastante dos círculos secantes. Mas, talvez, o mais sensato seja, afirmar-se que o Direito tem uma moral que lhe é inerente e, ao mesmo tempo, possui questões em comum com o campo da Moral.