4. DA CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Como já ficou assente anteriormente, a hipótese de se pactuar no contrato de trabalho a hipótese de não-concorrência para viger após a extinção do pacto laboral não é expressamente prevista na legislação brasileira. Por isso, não existe unanimidade tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca da sua validade.
Para os que advogam a tese da impossibilidade de sua utilização, alegam, em síntese, ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de trabalho. Os que a defendem não vislumbram ofensa aos princípios citados, justificando-se a sua utilização na liberdade de contratar além de imporem alguns requisitos para que se utilize a razoabilidade na utilização da cláusula de não-concorrência para viger após a extinção do contrato de trabalho.
4.1. Da validade da cláusula de não-concorrência
Atualmente a globalização facilitou sobremaneira as transações comerciais, inclusive internacionais, tornando as empresas cada vez mais vulneráveis. Isso se dá porque com o avanço tecnológico, a competitividade do mercado se torna cada vez mais acirrada.
Nesse contexto, torna-se de grande importância a valorização dos empregados, principalmente daqueles que ocupam posições estratégicas na empresa, já que possuem o conhecimento das técnicas e métodos de produção imprescindíveis para o bom posicionamento da empresa no mercado, ou seja, possuem acesso às informações confidenciais e aos segredos da empresa.
Diante dessa situação, surge o legítimo interesse das empresas em estipularem a cláusula de não-concorrência para produzirem efeitos após extinto o contrato de trabalho, a fim de impedir que o empregado pratique atos abusivos, em virtude da posição e conhecimento obtidos na empresa, causando-lhe prejuízo.
Como decorrência dos deveres de lealdade e fidelidade inerentes ao contrato de trabalho, deve o empregado conservar os segredos da empresa, mesmo que lhe custe uma limitação à liberdade de trabalho após a extinção do contrato de trabalho. Tais prerrogativas decorrem da boa-fé que deve nortear o espírito dos contratantes, que devem manter a lealdade mesmo após a extinção do pacto, ou seja, são alguns efeitos do contrato que devem ser observados mesmo depois de rescindido o pacto laboral.
Assim, há de um lado o direito do empregador de proteger os segredos da empresa, de outro o direito do empregado de liberdade de trabalho. Como dito em outras passagens, há uma verdadeira colisão de princípios, sendo necessário uma cuidadosa atividade interpretativa, em que se busque os critérios de interpretação das normas diante de cada caso concreto.
Vale ressaltar que, de acordo com os métodos hermenêuticos, a solução terá que levar em consideração a importância de cada princípio em colisão, objetivando uma solução ponderada que considere os interesses em conflito e não se fundamente na completa prevalência de um princípio em detrimento do outro.
Sabe-se que nenhum princípio é absoluto, e sim relativo. Por isso, a liberdade de trabalho deve ser relativizada já que se coloca diante de outros princípios igualmente tutelados pelo corpo constitucional. Dessa forma, só haveria ofensa ao princípio da liberdade de trabalho se fosse estipulada a proibição de qualquer atividade, em qualquer lugar e para sempre, o que não ocorre na cláusula de não-concorrência.
Alice Monteiro de Barros defende a validade da cláusula de não-concorrência:
Não cremo, tampouco, possa a referida cláusula, nessas condições, cercear a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, na forma do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, pois a inserção da cláusula deverá permitir ao empregado a possibilidade de exercer a atividade que lhe é própria, considerando sua experiência e formação, desde que junto a estabelecimentos empresariais insuscetíveis de ocasionar concorrência danosa ao ex-empregador. (BARROS, 2009, p. 259)
Ademais, deve-se levar em conta os artigos 8º e 444 da CLT, aliados ao art. 122 do Código Civil, que dispõem:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Assim, permite o texto consolidado em seu art. 8º a possibilidade de utilização do direito comparado além de outros princípios, preservando-se ao interesse público, além de os arts. 444 da CLT 122 da CC disporem acerca da liberdade que é dado aos contratantes em pactuarem cláusulas que não sejam ofensivas ao interesse público nem as disposições protetivas do trabalho.
Não se considera que a cláusula de não-concorrência seja ofensiva a qualquer dos princípios e normas protetivas previstas no ordenamento jurídico pátrio, por isso, pode ser utilizada, desde que usada com razoabilidade e obedecendo a certos requisitos.
Nos Tribunais ainda verificamos poucas decisões tratando da cláusula de não-concorrência. É possível encontrar algumas decisões no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região, não havendo um consenso entre as Turmas do Tribunal. Em acórdão proferido pela 8ª Turma do Tribunal citado, os magistrados posicionaram-se contrários a cláusula de não-concorrência, senão vejamos:
"Cláusula de não concorrência. Cumprimento após a rescisão contratual. Ilegalidade. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 69 do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho." (TRT 2 Região, 8ª Turma, Relator José Carlos da Silva Arouca. Ac. 20020U79847) DOESP 5.3.02.
Com o devido respeito, concluímos que o posicionamento citado não é o mais adequado, uma vez que coloca o princípio do pleno emprego como absoluto, excluindo os demais princípios conflitantes.
No entanto, no mesmo ano de 2002, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região proferiu acórdão admitindo a cláusula de não concorrência:
Não afronta o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, cláusula contratual firmada por empregado, após ruptura do contraio de trabalho, comprometendo-se a não prestar serviços à empresa concorrente, quer como empregado, quer como autônomo. Inexistência de erro ou doação a anular o pactuado. Não há Ilegalidade a macular o pactuado e nem danos materiais decorrentes da limitação expressamente aceita. Impenda aqui, invocar-se também o princípio da boa-fé, presente em todos os atos da vida civil e pressuposto deles, mormente quando em ajuste, estão pessoas capazes, de mediano conhecimento jurídico e alto nível profissional, como é o caso das partes envolvidas no Termo de Confidencialidade e Compromissos Recíprocos." (TRT 21 Região, 5S Turma, Relatora Rita Maria Silvestre —Ac. 2002053 4536) — DOESP 30.8.02
Sérgio Pinto Martins faz alusão ao entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria:
A STF já teve oportunidade de julgar questão semelhante na vigência do § 23, do art. 153 da Constituição de 1967, que tinha a seguinte redação: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”. O acórdão não conheceu do recurso extraordinário, tendo a seguinte ementa:
“Liberdade de trabalho. Cláusula pela qual o empregado, que fez cursos técnicos às expensas do empregador, obrigou-se a não servir a qualquer empresa concorrente nos 5 anos seguintes, ao fim do contrato. Não viola o art. 153, § 23 da Constituição o acórdão que declarou inválida tal avença” (STF, RE 67.653, Rel. Min Aliomar Baleeiro, DJ 3-11-70, p. 5.294, RTJ 55, 1971, p. 42) (MARTINS, 2008, p. 122)
Portanto, importantes doutrinadores nacionais admitem a cláusula de não-concorrência nos contratos de trabalho para terem vigência após a extinção do pacto laboral, sendo um tema ainda pouco abordado nos Tribunais pátrios, já havendo decisões no sentido de admiti-la. Deve-se considerar que não há qualquer ilegalidade na utilização da cláusula, desde que obedecidos certos requisitos, que serão abordados a seguir.
4.2. Pressupostos de validade da cláusula de não-concorrência
Para que seja possível a utilização da cláusula de não-concorrência no contrato de trabalho, deve-se levar em consideração a necessidade da presença de alguns pressupostos de validade, dentre os quais, o que garanta a possibilidade de o trabalhador desenvolver outra atividade, um limite espacial e temporal, além de uma recompensa indenizatória ao empregado a ser paga pelo empregador, como forma de garantir a sua sobrevivência pelo tempo em que esteja obrigado a não praticar a concorrência ao seu ex-patrão, garantindo assim o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
4.2.1. Do interesse do empregador
O interesse na contratação da cláusula de não-concorrência deve ser claro entre as partes, como conseqüência de uma necessidade do empregador. Estevão Mallet diz que “a restrição a liberdade de trabalho tem que satisfazer legítimo interesse do empregador e não se apresentar de forma desarrazoada” (MALLET, 2005, p. 1161), concluindo mais adiante que “a interferência na liberdade de trabalho do empregador somente é válida quando destinada a satisfazer relevante e legítimo interesse do empregador”.
Por constituir a limitação à uma liberdade, tem-se que a utilização da cláusula de não-concorrência deve ser fundamentada. Nesse sentido, Estevão Mallet cita legislações estrangeiras:
No direito português, por exemplo, a cláusula de não-concorrência somente pode ser estabelecida em relação a “actividade cujo exercício possa efectivamente causar prejuízo ao empregador”. De modo bastante semelhante, o Estatuto de los Trabajadores espanhol condiciona a validade do pacto de no competência a que “el empresário tenga um efectivo interes industrial o comercial en ello”. (MALLET, 2005, p. 1162)
Portanto, para que se possa defender pela validade da cláusula de não-concorrência, inicialmente é imprescindível que exista interesse do empregador, que consiste na análise da atividade exercida pelo empregado, nos conhecimentos adquiridos bem como na potencialidade de prejuízo que possa o empregado causar ao empregador realizando concorrência.
Realizando-se essa análise, pode-se justificar a limitação ao direito à liberdade de trabalho fundamentalmente legitimada pelo relevante interesse do empregador ocasionado pelo real potencial de risco. Assim, não se deve utilizar a cláusula de não-concorrência indistintamente, abrangendo qualquer trabalhador da empresa, visto que tem que haver essa potencialidade de risco, que se pode ser aferida por ocupantes de cargos que sejam efetivamente capazes de prejudicar os legítimos interesses do empregador.
4.2.2. Limite material
O limite material diz respeito às atividades específicas que terão o seu exercício vedado. Tal requisito é de suma importância, pois não se pode vedar o exercício de qualquer atividade, sob pena de estar sendo violado o princípio da liberdade de trabalho.
Discorrendo sobre o assunto, Estevão Mallet diz que “trata-se de requisito substancial de validade do ajuste, cuja falta torna-o nulo, até porque não se admite restrição genérica, indeterminada, abrangendo todo e qualquer trabalho” (MALLET, 2005, p. 1162).
Cibele Andrade Pessoa de Freitas nos traz o seguinte exemplo real de nulidade da cláusula de não-concorrência pela vastidão do seu objeto:
Com base nessa restrição – material – foi considerada nula a cláusula estabelecida entre a Aurus Ltda e Mário Sérgio Uehara, nos autos do processo 025070.2003.045.02.00-5, que tramitou na 45ª Vara de São Paulo (TRT – 2ª Reg). O acórdão respectivo (RO 20070117254, 5ª T., j. 27.02.2007) entendeu que a restrição imposta não podia prosperar, uma vez que abrangia extensa lista de atividades. (FREITAS, 2008, p. 16)
Importante destacar que, quanto mais restrita a limitação imposta, menor deverá ser a indenização paga e menor será o risco de discussão acerca da validade da cláusula, visto que será bem menor a restrição ao trabalho.
4.2.3. Limitação espacial
Ao se estabelecer uma cláusula de não-concorrência, é imprescindível a disposição acerca do território em que a mesma terá validade. A limitação territorial deve levar em conta o mercado que se pretende proteger, limitando-se, assim, a abrangência do pacto ao território que o empregador exerça sua atividade comercial.
Sérgio Pinto Martins diz que “não terá valor a cláusula em locais que a empresa não venha a competir com outras no mesmo mercado. Assim, ela deve ser estabelecida para certa área geográfica” (MARTINS, 2008, p. 124).
No que pese as opiniões favoráveis à limitação espacial, considera-se que hoje, diante do mundo globalizado, onde os negócios se realizam em locais diversos dos da sede da empresa, é prescindível a estipulação de limitação espacial para a validade da cláusula de não-concorrência. Assim, pode ser que uma empresa situada em qualquer lugar do planeta faça concorrência a uma empresa brasileira.
Nesse sentido são os ensinamentos de Estevão Mallet:
Restringir, em tal contexto, a eficácia de cláusula de não-concorrência ao âmbito do território nacional não se justifica, e faria com que se tornasse muito fácil burlar a limitação, comprometendo a legítima tutela da informação, o que não se admite. Deve-se, pois, aceitar, ao menos em tese, restrição territorialmente mais ampla, caso, diante das circunstâncias, seja ela realmente necessária. (MALLET, 2005, p. 1163)
Portanto, consideramos não ser imprescindível a limitação territorial da cláusula de não-concorrência pelos motivos expostos, no entanto, uma vez prevista, há que ser observada pelos contratantes.
4.2.4. Da limitação temporal
Um dos principais requisitos a serem observados diz respeito a limitação temporal da vigência da cláusula de não-concorrência. Não se pode achar que teria eficácia infinita, sob pena de acabar retirando à liberdade de trabalho do empregado.
Sérgio Pinto Martins nos ensina que:
A cláusula de não-concorrência deverá ser estipulada por tempo determinado e para certo local. Não pode ser, portanto, perpétua, pois impediria o empregado de trabalhar na atividade. Deve a limitação estar balizada dentro do princípio da razoabilidade, de acordo com o que for pactuado entre as partes. (MARTINS, 2008, p 123)
Importantes também são as palavras de Estevão Mallet acerca da matéria:
Restrição permanente ou mesmo indefinida afigura-se, seja qual for a atividade considerada ou o empregado envolvido, ilícita, conclusão a que se chega sem nenhuma dificuldade. Cerceia, de modo desmedido, a liberdade de trabalho do empregado. Ademais, restrição temporalmente ilimitada compromete o próprio desenvolvimento econômico e “o livre progresso”, o que não se concebe. (MALLET, 2005, p. 1163)
Alguns doutrinadores chegam a defender a aplicação, por analogia, do prazo máximo dos contratos por prazo determinado, que é de 2 anos. Outros buscam no art. 1.147 do Código Civil o prazo de 5 anos, que é o utilizado pelo direito empresarial, que proíbe o alienante do estabelecimento de fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subseqüentes. No entanto, entendemos que não se justifica a fixação de prazo genérica, sendo mais sensato a verificação do caso concreto para que, por critérios razoáveis, se chegue a uma conclusão acerca de um prazo ideal.
Insta destacar ainda que, em decorrência dos deveres de fidelidade e lealdade, bem como da boa-fé que deve nortear os contratantes, mesmo após a expiração da cláusula de não-concorrência, não se afigura uma postura ética a revelação de segredos ou informações sigilosas que obteve no seu antigo emprego.
Portanto, a determinação do período deve levar em conta o tempo razoável para anular ou minimizar o potencial risco de dano em razão das informações que o empregado possui, tal como o tempo necessário para que o ex-patrão possa se fixar no mercado, para que aquele segredo de empresa se torne obsoleto em face das inovações tecnológicas ou para que determinada informação se torne de domínio público.
4.3. Compensação pela cláusula de não-concorrência
No direito comparado a regra é a necessidade de uma contraprestação pela cláusula de não-concorrência, que deve ser proporcional à limitação imposta. Mallet diz que a obrigatoriedade de compensação constitui “requisito de validade da cláusula de não-concorrência, no Código de Trabalho de Portugal, na legislação belga, no Estatuto de los Trabajadores da Espanha e no Codice Civile italiano” (MALLET, 2005, p, 1164).
No Brasil, mesmo diante da omissão legislativa, considera-se como imprescindível a estipulação de uma contraprestação pelo empregador, observando-se um mínimo de equilíbrio entre a obrigação imposta ao empregado e a contrapartida que cabe ao empregador.
No entanto, não basta o mero pagamento. Deve haver um equilíbrio entre as prestações dos contratantes, devendo a retribuição ser proporcional à restrição imposta. Nesse sentido são os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins:
Para a validade da cláusula, o empregado deve receber compensação financeira, que lhe permita fazer face a seus compromissos, como se estivesse trabalhando, visando a que o trabalhador não enfrente dificuldades financeiras para manter seu mesmo nível de vida, pois o pagamento terá natureza alimentar. (MARTINS, 2008, p. 124)
No que se refere ao valor da compensação, existem diversos posicionamentos a esse respeito. Sérgio Pinto Martins diz que “a solução é o pagamento da compensação financeira no valor da última remuneração do empregado, multiplicado pelo número de meses em que deixará de exercer outra atividade” (MARTINS, 2008, p. 124).
Por outro lado, Estevão Mallet não fixa parâmetros relacionados à remuneração do empregado, devendo-se avaliar caso a caso, senão vejamos:
Quanto mais ampla a limitação – quer do ponto de vista do objeto, quer do ponto de vista temporal, quer, ainda, do ponto de vista espacial – maior deve ser a compensação e vice-versa. O valor da compensação não está vinculado, portanto, ao montante da remuneração recebida pelo empregado durante a vigência do contrato, ao contrário do que já se pretendeu. [...] O importante é que não exista desequilíbrio entre as obrigações das partes. (MALLET, 2005, p. 1164)
Portanto, não há que se fixar valores pela compensação nem forma padrão de pagamento. Quer seja mensal ou de forma única, o pagamento deve corresponder a uma compensação à limitação imposta, observando-se a proporcionalidade entre eles. Considera-se apenas que, dado a hiposuficiência do empregado, não seria justo a estipulação de que o pagamento se daria apenas no final do período da não-concorrência, sendo por isso, vedado tal estipulação.
Quanto a natureza da indenização, a doutrina não é pacífica, existindo basicamente duas correntes, uma defendendo a sua natureza salarial ao passo que a outra diz ter o caráter indenizatório.
Parece prevalecer o entendimento na doutrina que se trata de caráter indenizatório, como se observa das palavras de Estevão Mallet:
Reveste-se o crédito conferido ao empregado, outrossim, de natureza indenizatória, como explicitado em alguns sistemas jurídicos. [...] Indeniza-se, isso sim, a limitação à liberdade de trabalho. [...] não constitui, em conseqüência, base de incidência de contribuições previdenciárias ou imposto de renda, à semelhança dos valores conferidos em programas de incentivo à rescisão de contrato de trabalho. (MALLET, 2005, p. 1165)
Assim, por caracterizar o ressarcimento a uma lesão causada no patrimônio do empregado, tem-se que a compensação financeira, advinda da cláusula de não-concorrência, possui natureza indenizatória, sendo imprescindível a sua estipulação para que a cláusula tenha validade.