1 – Introdução:
Nas abordagens sobre o exercício do poder jurisdicional do Estado, através do Poder Judiciário, uma de suas mais primorosas funções, indaga-se, e acrescenta-se, sempre, a questão da preservação de soberania, tida esta como uma não intervenção externa de poder, portanto, com decisões próprias e não dependentes de outro (s) Estado (s), e na questão da defesa de suas fronteiras, questão esta analisada no campo topo-geográfico.
Também, perquire-se, desde os primórdios, sobre a principal característica da Jurisdição, que, não é exclusividade do Poder Judiciário, já que permeia a totalidade dos poderes, seja executivo, seja legislativo, seja judiciário, como haveremos de ver.
Ao par disto, resolvemos colocar uma questão aos insignes pensadores e idealizadores de uma nova Teoria Geral do Processo, cuja referência passa, necessariamente, sobre uma definição de jurisdição e sua necessária limitação aos lindes do exercício do poder jurisdicional dentro do Poder Judiciário.
2 – Conceito de Jurisdição:
Buscamos, originariamente, o conceito terminológico de jurisdição, esboçado por Aurélio[1]: "Poder atribuído a uma autoridade para fazer cumprir determinada categoria de leis e punir quem as infrinja em determinada área.", ou "Alçada, competência", ou "Área territorial dentro da qual se exerce este poder", referindo-se à jurisdição contenciosa como aquela exercida pelo juiz ao conhecer, julgar e executar os litígios.
Ao buscar uma conceituação sobre o tema, Ovídio Baptista[2] refere que o ato jurisdicional ao ser praticado pelo juiz, este deve fazê-lo "como finalidade específica de seu agir", vindo a diferenciar-se da atuação do administrador, que tem na lei seu limite de ação. Referiu o autor, também, que outro componente fundamental do ato jurisdicional é a imparcialidade do julgador, mantendo-se numa posição de independência e estraneidade relativamente ao interesse a ser tutelado.
Galeno Lacerda, citado por Athos Gusmão Carneiro[3], tem a seguinte definição: "É a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito concreto." É claro que esta conceituação, como veremos, adota como característica da jurisdicão a coisa julgada, ao referir-se aos termos eficácia vinculativa plena. Também, utiliza o conceito de lide.
Embora valiosas as conceituações apontadas, mais valorosas são as discussões que trazem consigo.
3 – ‘Jurisdição’ e ‘Jurisdicionalidade’:
Importante para o presente trabalho, limitarmos o termo jurisdição, já que ao aceitá-lo teríamos necessariamente de vinculá-lo aos outros poderes que não o Judiciário.
Averiguamos isso na medida em que se exigirmos a presença de um juiz, não haveríamos como explicar o juízo arbitral, atividade privada que está fora das funções do Estado. Também, se exigirmos que o juiz seja órgão do Poder Judiciário deixaríamos de explicar o Processo de Impeachment[4].
Para tanto, vemos a necessidade de limitarmos o tema da jurisdição ao campo do Poder Judiciário, denominando-a de ‘jurisdicionalidade’, quando o ato é praticado perante – ou por - o juiz de direito. Ou, como faz referir Ovídio: natureza do ato jurisdicional.
4 - Caracterizações da Jurisdição:
Várias teorias procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional do Estado, mas não conseguem driblar as críticas contra si apontadas. Vejamos as principais, em breves notas:
4.1 – A teoria da substituição de Chiovenda[5]:
Refere Chiovenda que a função dos juizes seria a de afirmar e atuar a vontade abstrata da lei, onde a ‘característica da função jurisdicional seja a substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem’, sendo que a substituição de que fala poderia estar presente tanto no processo cognitivo quanto no de execução[6].
Por esta teoria, conforme crítica apontada por Ovídio[7], o juiz não teria como finalidade de agir o bem comum, mas tão somente a própria lei, para atuação desta. Esta teoria deixa de fora os conflitos sobre valores indisponíveis, sobre os quais não se pode alcançar uma solução pela atividade direta das partes[8], também, deixa de lado o processo inquisitório e as decisões sobre questões de processo, principalmente, quando dizem respeito à própria atividade do juiz[9].
4.2 – A teoria da Coisa Julgada de Calamandrei e Allorio[10]:
Para esta teoria a essência do ato jurisdicional – diga-se, da jurisdicionalidade – estaria em sua aptidão para produzir a coisa julgada, sendo que o efeito declaratório é o sinal inequívoco da verdadeira e própria jurisdição[11]. Calamandrei afirma que a coisa julgada "é a pedra de toque" do ato jurisdicional.
As críticas a esta teoria são fortes, já que ficariam de fora os processos de execução e cautelar, além da jurisdição voluntária[12]. Poder-se-ia dizer que a coisa julgada é atributo próprio da jurisdição, porém, esta não tem aquela como atributo único[13].
4.3 – A teoria de lide de Carnelutti:
Sob o ângulo desta teoria, a jurisdição consiste na justa composição da lide, pressupondo um conflito de interesses, qualificado pela pretensão de alguém e pela resistência de outrem. Isso caracterizaria a lide: a pretensão resistida, e, sem haver lide não haveria atividade jurisdicional.
A priori, Carnelutti excluiu da formulação originária de sua teoria o processo de execução, mas posteriormente incluiu o conceito de pretensão insatisfeita, consistindo, portanto, a lide em pretensão resistida (processo de conhecimento) ou insatisfeita (processo de execução).
Há, no entanto, que se considerar a existência de casos em que não há lide entre as partes, v.g. as ações constitutivas necessárias.
Calamandrei, citado por Cândido Rangel Dinamarco[14], disse: "parece que a existência da lide não pode ser considerada como condição necessária para o interesse de agir em todos os caos nos quais, mesmo se lide não existisse, nem por isso seria possível ao interessado conseguir extrajudicialmente, pelo consenso espontâneo da outra parte, aquilo que somente a sentença pode dar-lhe".
4.4 – A teoria da Imparcialidade:
Como já referimos, Ovídio Baptista refere como essencial componente do ato jurisdicional a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz com relação ao interesse sobre o qual recai a sua atividade. Podemos questionar a hipótese de o juiz, considerado suspeito para o julgamento de determinado caso, não assim se declarar.
De outra parte, a caracterização do juiz como terceiro imparcial tem seu ponto fraco no processo penal, especialmente quando o único ofendido é o Estado, de que ele – juiz – é órgão.
5 – Outras Considerações
:E não se trata aqui de verificarmos todas as questões atinentes à processualística civil ou penal. Cabe, contudo, efetuar verificações que fazem críticas ao até agora adotado e pensado. Assim, na simples afirmação de que o juiz regula a relação entre autor e réu, ignoramos o instituto da substituição processual, em que não há coincidência entre as partes em sentido material e as partes em sentido formal. Também, ao afirmarmos que cabe ao juiz aplicar a lei existente, desconsideraríamos a aplicação da equidade e os princípios norteadores do direito, quando àquele cabe suprir as lacunas deixadas pela lei.
Se considerarmos que os órgãos jurisdicionais são inertes, deixaríamos de lado o processo inquisitório, quando o juiz age de ofício: decretação, ex officio, da falência de um comerciante, quando no curso do processo de concordata verifica a falta de um requisito para esta[15]; o caso da execução trabalhista[16], e; também, a concessão ex officio de habeas corpus[17].
6 – Uma nova proposta:
A idéia de que os envolvidos em um processo ficam sujeitos à autoridade do Estado, que, através de seu órgão jurisdicional, imporá aos mesmos uma decisão inatacável, não é nova, tendo surgido quando houve a necessária abstração da relação de direito processual da relação de direito material.
Embora, na maioria da vezes, o que se discute em juízo seja do interesse restrito dos envolvidos, interesse maior se reserva ao Estado, que persegue uma grande gama de interesses públicos (sociais e políticos), com o fim de protegê-los[18]. Dinamarco acrescenta a necessidade de que o processo seja permeado da conotação de público, para que apareça e funcione como instrumento do Estado.
Não queremos confundir a condição publicista do processo com o tema analisado – característica da jurisdicionalidade –, mas, tão somente, aproveitar as observações já expostas e incluí-las neste contexto, uma vez que não podemos desconsiderar as novas exigências da Ordem Constitucional, ditadas no plano político, porém de interesses cruciais à ordem jurídica processual moderna.
O interesse público, no dizer de Cândido Dinamarco[19], "transcendente aos limites objetivos e subjetivos do litígio é que fada à ineficácia a inércia das partes ou ato dispositivo de situações jurídico-processuais, pois do contrário esses comportamentos conduziriam indiretamente ao sacrifício da sociedade interessada no resultado do pleito."
Portanto, vemos como imprescindível e inarredável a característica da publicidade da jurisdicionalidade, porquanto o interesse não se restringe às partes, mas à sociedade interessada no pleito.
Verificamos, sem dúvida, adiantando críticas, que em determinados casos há a necessária restrição do assunto sub judice tão somente às partes, mas nem por isso deixamos de verificar a presença dos requisitos da publicização dos atos inter partes, primordialmente na processualística penal e no direito de família.
A exempli gratia podemos mencionar a Lei 9.296/96 – interceptação das comunicações telefônicas – onde, através de seu art. 1º, in fine, há referência ao segredo de justiça, sendo certo que haverá manutenção deste com o fim único de salvaguardar o interesse pessoal, restrito do investigado, já que, posteriormente, terá acesso às provas, podendo efetuar sua defesa validamente.
Outra hipótese é a estabelecida para que o condenado ou reincidente solicite a reabilitação, cujas diligências serão realizadas cercadas de sigilo possível (art. 745 do CPP).
Em outros casos, a violação de sigilo estabelecido em lei vem a configurar infração penal. Veja-se o disposto nos art. 17 e 26 da Lei 6.368/76 – Lei Anti-tóxicos.
Portanto, está posta a discussão referente a publicidade como principal característica do ato jurisdicional, em breve notas não audaciosas, mas críticas, tomadas com base na nova realidade constitucional.
O presente trabalho teve como base de pesquisa as aulas ministradas no Curso de Pós-Gradução em Direito Lato Sensu da URI – Campus Frederico Westphalen pelos Professores José Luiz Bolzan de Moraes e João Protásio Domingues Farias de Vargas, além dos livros mencionados em notas de rodapé.
Notas
1.In Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª Edição Revista e Ampliada, Ed. Nova Fronteira.
2.In Curso de Processo Civil, Vol. I, 2ª Edição, Porto Alegre: SAFE, 1991.
3.In Jurisdição e Competência, 6ª Edição, São Paulo: Saraiva, 1995.
4.Art. 86, e seus §§, da Constituição Federal de 1988, e Lei 1079/50, que trata dos Crimes de Responsabilidade.
5.São seguidores desta teoria, no Brasil: Calmon de Passos, Moacyr Amaral dos Santos e Celso A. Barbi.
6.Vide Ovídio Baptista, ob. cit., p. 19.
7.Ob. cit., p. 20.
8.Especificamente os casos de Jurisdição Voluntária (tutela pública dos interesses privados: de pessoas incertas – v.g. nascituro, herança jacente –; de incapazes – v.g. pátrio poder –; de atos da vida privada v.g. registros públicos –; da prova de fatos jurídicos – v.g. produção antecipada de provas –, e; assistência judiciária – para suprir a incapacidade financeira). Esta, que se limita à cognição e à cautela, diferencia-se da contenciosa, que abrange também a execução.
9.V.g., os casos de suspeição e as questões de competência.
10.São seguidores desta teoria, no Brasil: José Frederico Marques, Arruda Alvim, A. A. Lopes da Costa, Kasuo Watanabe, dentre outros.
11.Conforme definição de Allorio, citada por Ovídio, ob. cit., p. 22.
12.Veja-se nota 9.
13.Athos Carneiro, ob. cit., p. 12.
14.In A Instrumentalidade do Processo, 3ª Edição, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 48 (nota de rodapé 8).
15.Art. 162 da Lei de Falências.
16.Art. 878 da CLT.
17.Art. 654, § 2º, do CPP.
18.Dinamarco, ob. cit., p. 51, refere vários pontos de preponderância da ordem pública sobre os interesses privados: a) a inafastabilidade do controle jurisdicional; b) garantia do juiz natural; c) impulso oficial (do processo); d) livre investigação das provas, liberdade de convencimento, dever de fundamentar sentença; e) conhecimento de ofício (objeções); f) nulidades absolutas; g) indisponibilidades; h) contraditório efetivo e equilibrado; i) ampla defesa; j) autoridade do juiz, seu dever de polícia, dever de lealdade, repulsa à litigância de má-fé e atos atentatórios à dignidade da Justiça; k) tutela penal do processo.
19.Ob. cit., p. 57.