Introdução
Em uma das primeiras lições nos cursos de Direito, aprendem os alunos que para Ulpiano, jurisconsulto romano, os três principais preceitos do Direito seriam viver honestamente, não prejudicar ninguém e dar a cada um o que é seu (honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere)[1]. O segundo desses preceitos, pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem, serviu de fundamento para a construção, ao longo de séculos de tradição romano-germânica, do instituto da responsabilidade civil, fundada essencialmente na ideia de que a condenação do causador do dano a repará-lo serviria para proteger os direitos subjetivos.
Ocorre, entretanto, que o esquema clássico idealizado para a responsabilidade civil já há algum tempo vem sendo modificado, seja em razão da introdução de elementos punitivos na condenação civil, seja em razão da ampliação do próprio conceito de dano, que passou a englobar também elementos não materiais. Com efeito, a responsabilidade civil, inicialmente pensada como meio de tutela de direitos subjetivos de cunho patrimonial, gradualmente vem se transformando em um valioso instrumento de tutela de direitos fundamentais de cunho não patrimonial.
Essa modificação do perfil da responsabilidade civil, porém, tem colocado a doutrina e a jurisprudência ante alguns desafios de difícil solução. Fatores como a imprecisão do conceito de dano moral e a inexistência de parâmetros objetivos para a fixação do quantum devido, aliados à verdadeira explosão de litigiosidade ocorrida após a redemocratização do país têm contribuído decisivamente para que se torne comum a afirmação de que entre nós já se instaurou uma verdadeira “indústria do dano moral”[2].
A questão torna-se ainda mais tormentosa quando o dano moral decorre de ato da imprensa, posto que aí passam a fazer parte da equação aspectos extremamente sensíveis numa sociedade democrática, relacionados ao controle judicial dos limites da liberdade de imprensa.
No presente trabalho buscamos trazer à tona algumas dessas questões, sem qualquer pretensão de apresentarmos respostas perfeitas e acabadas para qualquer delas. Antes, a intenção é suscitar o debate, na certeza de que é a partir do desvelamento dessas questões (que muitas vezes permanecem ocultas nas decisões judiciais) que poderão surgir os elementos a partir dos quais se poderá construir, através de práticas discursivas claras e abertas, a solução correta.
O Dano Moral por fato da imprensa
A primeira dessas questões controversas refere-se à própria caracterização do dano moral por fato da imprensa, que no mais das vezes se refere à violação do direito à intimidade, à honra ou à privacidade por parte dos meios de comunicação no exercício de sua atividade. É certo que a Constituição Federal expressamente prevê que a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas são invioláveis, “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º., X). Por outro lado, é também direito fundamental constitucionalmente previsto o acesso de todos à informação (art. 5º., XIV), sendo certo que, na forma do disposto no art. 220 da CF/88, “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”
Tem-se, assim, que em todos os casos de danos morais por fato da imprensa ocorre uma colisão de princípios constitucionais que deve ser resolvida pela técnica da ponderação e do sopesamento[3], uma vez assentado que os princípios em choque têm uma dimensão de peso e de precedência que deverão ser estabelecidas pelo julgador na solução do caso concreto. Ou seja, uma vez que se reconhece que não há direitos absolutos e que os princípios constitucionais, por serem referidos a valores fundamentais, constantemente entram em colisão, é preciso definir quais serão os critérios utilizados para solucionar esse conflito normativo e como devem ser relativizados (e, portanto, restringidos) esses direitos a fim de se definir quais restrições são proporcionais e, assim, aceitáveis.
Neste ponto, apesar de não caber aqui um maior aprofundamento acerca da teoria dos princípios, é necessário frisar que o reconhecimento da existência dessa colisão, bem como o de que o recurso à proporcionalidade é o meio adequado para solucioná-la, só faz sentido se antes de se buscar a aplicação da proporcionalidade (com suas sub-regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) se reconhecer efetivamente a existência de dois princípios constitucionais em colisão. Essa observação, que parece trivial, assume ares de suma importância quando se nota que na prática judiciária brasileira via de regra o recurso à teoria da proporcionalidade é feito sem que antes se estabeleça de forma clara quais os valores constitucionais em choque. Na verdade, no mais das vezes as decisões judiciais se limitam a reconhecer a força normativa dos princípios e a possibilidade de relativizar sua aplicação, de forma que a proporcionalidade (ou a razoabilidade, que para este efeito tem o mesmo uso) deixa de ser uma forma de solução de conflito normativo para se transformar num critério autônomo de avaliação de um princípio ou de um fato submetido à apreciação judicial. Neste aspecto, vale lembrar a advertência de Daniel Sarmento, para quem
(...) muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.[4]
Daí porque é tão importante, quando da apreciação de uma causa em que se discuta a possibilidade de um dano moral causado pela atividade da imprensa, a clara definição dos valores em jogo. Caso não se inicie a análise do caso concreto por esta definição, corre-se o sério risco de avaliar a existência da lesão a um direito da personalidade por uma ótica caolha em que somente será pesada a gravidade da lesão (ou ameaça de lesão) aos direitos do indivíduo, passando-se ao largo da importantíssima discussão acerca do caráter fundamental da liberdade de imprensa, de expressão e de informação e olvidando-se da necessidade de se justificar racionalmente a necessidade de se impor uma restrição a tais princípios constitucionais.
Vale ressaltar que numa sociedade organizada em torno do capitalismo como a nossa, em que os meios de comunicação social se organizam sob forma de empresas privadas, que têm na busca do lucro sua principal razão de ser, a condenação das corporações da mídia ao pagamento de danos morais em decorrência de suas atividades tem uma inegável aptidão para representar uma restrição relevante à liberdade de informação e à liberdade de imprensa (que no campo dos oligopólios dos grupos de comunicação muitas vezes guarda grandes semelhanças com a liberdade de empresa).
Assim, não se pode tratar da questão da condenação de uma empresa da mídia ao pagamento de danos morais como se fosse um caso de mera avaliação da extensão e gravidade da lesão aos direitos da personalidade, eis que uma tal condenação, ao diminuir ou acabar com o lucro da empresa, pode, no limite, representar um sério risco à liberdade de expressão. Daí decorre que não somente nos casos em que o Judiciário é chamado a decidir sobre a proibição da divulgação de uma informação é que se estará diante de uma colisão de valores fundamentais, mas também nos casos de condenação por danos morais essa colisão estará presente.
Vale lembrar que exatamente nessa matéria é que Robert Alexy, um dos mais influentes constitucionalistas da atualidade, foi buscar exemplos da aplicação de sua teoria da proporcionalidade, utilizando-se de um caso em que a Corte Constitucional alemã tratou da questão relativa aos danos morais por fato da imprensa, o chamado caso Titanic[5].
Neste caso, em resumo, a Corte discutiu acerca da compatibilidade constitucional da condenação da revista Titanic ao pagamento de danos morais em razão de duas matérias por ela publicadas acerca de um oficial reformado das forças armadas, que havia ficado paraplégico. Na primeira reportagem, a revista, que seguia uma linha de comédia satírica, havia publicado um quadro com várias personalidades alemãs, qualificando-as como sendo pessoas “nascidas” para algo. O Autor da ação, militar que havia recentemente sido chamado a voltar à ativa, fora qualificado como “nascido para matar”. Na segunda matéria submetida à apreciação da Corte, a mesma revista havia publicado uma matéria em que chamava o Autor de “aleijado”. Na decisão do caso, a Corte Constitucional Federal fez um “balanceamento-específico-para-o-caso” (“case-especific balancing”) entre a liberdade de expressão dos editores e os direitos da personalidade do Autor da ação, concluindo que a manutenção da condenação por danos morais representava uma restrição séria e duradoura à liberdade de imprensa, pois “(...) poderia afetar a disposição futura dos que produziam a revista de desenvolverem seu trabalho da forma como até então haviam feito”[6].
Daí haver a Corte concluído que a manutenção da condenação somente seria justificada em nome de uma necessidade ainda mais premente de tutela da intimidade, ou seja, de um dano à esfera da personalidade do Autor que fosse pelo menos tão sério quanto a restrição à liberdade de expressão. Fazendo o balanceamento dos valores em colisão, para o caso da primeira matéria, em que se reconheceu a intenção satírica (junto com o Autor da ação foram publicados quadros com várias outras pessoas, todas recebendo uma qualificação ligada à suas atividades), a Corte entendeu não estar justificada tal restrição à liberdade de imprensa, dado que apesar de ter havido uma interferência antijurídica no direito de personalidade, essa interferência foi “moderada”, não justificando a imposição de uma restrição séria e duradoura à liberdade de expressão. Por outro lado, no que toca à segunda matéria (em que o Autor fora chamado de “aleijado”), entendeu-se que a violação à dignidade humana tinha sido de tal ordem gravosa que era justificável a manutenção da condenação, pois chamar de “aleijado” alguém que apresenta uma incapacidade motora é sem dúvida um tratamento humilhante e violador da dignidade humana.
Assim, na análise da proporcionalidade das condenações, a Corte Constitucional, após identificar e expor claramente os mais importantes elementos fáticos e os princípios colidentes, pôde tomar uma decisão racionalmente justificada e passível de controle (jurídico e social) quanto ao acerto da operação de ponderação realizada. Pode-se até discordar dos critérios valorativos adotados pela Corte, mas sem dúvida a exposição clara daquilo que foi sopesado torna mais fácil a discussão acerca da correção dos fundamentos da decisão, o que não acontece quando apenas parte da questão é analisada pela decisão judicial.
Este caso, e a análise que dele fez Alexy, bem demonstra a necessidade de que na apreciação de um caso de indenização por danos morais por fato da imprensa o julgador tenha sempre em mente, de forma clara, quais os princípios constitucionais em jogo, dado que somente a partir dessa indicação, de forma expressa, é que será possível fazer-se uma avaliação minimamente objetiva, permitindo o controle das razões apresentadas pelo julgador como fundamento para a decisão tomada.
Uma tal aproximação da questão permite, ainda, que sejam estabelecidos mais claramente os critérios aptos a delimitar em quais hipóteses o dano moral ocorre nos fatos da imprensa, tendo a clareza de que, numa sociedade democrática deve-se buscar o equilíbrio e a proporcionalidade entre os princípios colidentes, não havendo que se falar em supremacia do interesse coletivo (liberdade de expressão) sobre o individual (direitos da personalidade) nem tampouco na precedência do individual sobre o coletivo. A dizer, nessa matéria, a solução da questão vai sempre depender de uma análise do caso concreto, com todas as suas nuances e especificidades, sempre se buscando harmonizar os princípios colidentes, impondo-se àquele que deve ceder o menor sacrifício possível.
Neste aspecto, como forma de se tentar estabelecer um critério válido para a caracterização dos danos morais decorrentes de atos da imprensa (que, portanto, está diretamente ligado ao estabelecimento de limites à liberdade de imprensa), talvez um caminho válido a ser trilhado seja a adoção da doutrina da actual malice, adotada na jurisprudência americana.
Esta teoria, estabelecida inicialmente no caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)), foi especificamente pensada para traçar parâmetros de atuação judicial naqueles casos em que a pessoa atingida pela atuação da imprensa seja uma pessoa pública, hipótese em que certamente o interesse público na divulgação de fatos relativos a essa pessoa assume um peso consideravelmente maior. Nestes casos, entende-se que somente poderá ser considerado que o órgão de imprensa ultrapassou os limites da liberdade de imprensa caso fique demonstrado que foram violados os deveres de conduta inerentes ao jornalismo, de modo que a prova da actual malice configura um requisito necessário para a condenação de órgãos de imprensa em casos envolvendo pessoas públicas. Nas palavras de Simone Schreiber,
o já mencionado caso New York Times v. Sullivan fixou algumas diretrizes relevantes para a solução da colisão entre a liberdade de expressão e os direitos à honra e à imagem dos agentes públicos, e aqui sim a dimensão coletiva (ou instrumental) da liberdade de expressão foi especialmente considerada. O imprescindível papel desempenhado pela imprensa de dar visibilidade à atuação dos agentes públicos, permitindo a fiscalização e controle destes pela população, levou a Suprema Corte a reduzir o âmbito de proteção da honra e imagem destes diante de fatos eventualmente falsos e danosos que lhes forem imputados pelos jornais. Deve ficar evidenciado o dolo (actual malice) ou a conduta temerária (reckless disregard) do jornalista na veiculação da notícia danosa, cabendo o ônus de tal prova à pessoa atingida, para que faça jus à indenização por danos à sua honra ou imagem. Já quando se trata de pessoas privadas, é suficiente que provem o dano causado pela notícia[7].
Assim, em se tratando da divulgação de fatos ou informações referentes a pessoas públicas, para que fique caracterizado o dano moral, a pessoa pública deverá demonstrar ter havido dolo (direto ou eventual) ou culpa grave por parte do órgão de imprensa, isto é, o sucesso de uma ação de indenização por danos morais movidos por uma personalidade pública requer que este demonstre que o órgão da imprensa, “(i) tinha conhecimento prévio da falsidade dos fatos (“knowledge of falsity”), ou (ii) agiu de forma grosseiramente irresponsavel (“reckless disregard”; no direito brasileiro, com negligencia) na apuração da veracidade dos mesmos”[8].
Tal teoria, inicialmente aplicada às autoridades públicas (pessoas que exerçam cargos ou funções públicas), posteriormente passou a se estendida também a pessoas que, mesmo sem deterem cargos ou funções estatais, assumiam uma posição pública em razão da notoriedade obtida em determinada área (artística, científica, empresarial, etc.) e pessoas que, não ostentando um cargo público nem tampouco exercendo atividade que lhes confiram notoriedade, acabam se vendo envoltas em fatos que ganham uma tal dimensão pública que justifique a existência de interesse público (é o que ocorre, por exemplo, com uma testemunha num caso judicial de grande repercussão).
Apesar de servir como um guia para balizar as decisões em casos de colisão envolvendo as liberdades de expressão e opinião com os direitos da personalidade, a teoria da “actual malice”, mesmo nos EUA, tem sido objeto de muitas críticas. Ronald Dworkin, por exemplo, afirma que, ao reforçar a visão instrumental da liberdade de expressão, a Suprema Corte acabou por enfraquecer a visão constitutiva, que a seu ver confere maior proteção ao princípio. Ademais, as distinções de tratamento conferidas pela Sullivan rule, quando se trate de pessoas públicas ou privadas, acabaram criando categorias com as quais a própria Suprema Corte passou a ter dificuldade de lidar[9]. Porém, talvez a mais importante crítica à doutrina da Actual Malice seja o fato de que ela acaba por mudar o foco da atenção nas ações por difamação, de modo que ao invés de se julgar se a informação publicada é verdadeira ou não, a discussão passa a centrar-se exclusivamente na possível negligência do órgão de imprensa, o que pode significar a negativa da possibilidade do Autor comprovar a falsidade da informação difamatória e a consequente violação da honra[10].
Os danos punitivos e o valor da indenização
Outro tema que oferece extrema dificuldade de tratamento na discussão sobre os danos morais por fato da imprensa é o ligado à fixação do valor da condenação. Neste ponto, cumpre ressaltar que aqui não se tratará de um modo aprofundado (e crítico) as questões relativas aos critérios de arbitramento do quantum devido, eis que a complexidade do tema, que guarda íntima ligação com a noção adotada de dano moral (objetiva ou subjetiva), exigiria um espaço maior do que o aqui disponível. Assim, diante das limitações inerentes a esse texto, se buscará tratar de um tópico que, apesar de ser fonte de dissenso na doutrina, não recebeu muita atenção da jurisprudência pátria, qual seja, a possibilidade da condenação por danos morais assumir uma função punitiva ao lado da compensatória.
De fato, tornou-se praticamente lugar comum nos inúmeros julgados acerca dos danos morais a afirmação de que essa condenação serviria ao duplo propósito de compensar a vítima e punir o ofensor. Ocorre, entretanto, que essa função punitiva, importada da prática judiciária americana (punnitive damages), traz pelo menos duas grandes dificuldades. A primeira, ligada à legitimidade de se criar uma condenação de caráter punitivo-pedagógico fora dos limites do Direito Penal e a segunda, diretamente decorrente da primeira, ligada à aplicação de uma punição por meio de uma jurisdição que, por não ter as características de formalização próprias do Direito Penal, acaba por deixar o réu numa situação extremamente frágil do ponto de vista do pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
Neste ponto, vale notar que a responsabilidade civil se estruturou a partir da idéia de recomposição dos danos. O objetivo da atuação jurisdicional era a restauração do patrimônio afetado pela conduta do ofensor. A condenação, portanto, era voltada essencialmente ao passado, tendo como parâmetro o valor do prejuízo causado. Com a admissão da possibilidade de se indenizar também os danos não patrimoniais, estabelecendo-se uma condenação ao pagamento de uma soma em dinheiro, surgiu o problema relacionado aos critérios que seriam utilizados para o arbitramento desse valor, dado que os bens atingidos (honra, intimidade, etc) não poderiam ser avaliados em termos estritamente econômicos.
Daí que, coerente com o sistema civil orientado à recomposição do patrimônio violado, o primeiro critério legitimador da indenização é a compensação do ofendido, de modo que o pagamento feito pelo ofensor serviria como uma espécie de lenitivo para a dor, a humilhação, enfim, para o dano moral por ele sofrido. De notar que este critério atua como substituto da recomposição, mas ainda é voltado para o passado, por ter em mira a situação pessoal do ofendido como fator essencial para o arbitramento do valor da condenação.
Por outro lado, na prática judiciária brasileira aparece também como fundamento e critério legitimador do valor da indenização a punição do ofensor uma espécie de caráter pedagógico da indenização, que deveria ter a capacidade de dissuadir não só o ofensor (prevenção específica), mas todas as pessoas (prevenção geral), da prática de atos similares.
Ocorre que a idéia da condenação punitiva está assentada sobre bases absolutamente diversas daquela sobre a qual se fundou a condenação compensatória (base da responsabilidade civil). Enquanto esta última volta-se ao passado, tendo como fundamento a recomposição do bem afetado, a punição dirige-se essencialmente ao futuro, tendo como objetivo evitar a reiteração da conduta danosa. A indenização civil, portanto, não podia ter qualquer ligação com a punição, eis que aquela era instituto de Direito privado, para qual era legitimado o particular, enquanto que a pena é por excelência um instituto de direito público, para cuja aplicação o Estado é o único legitimado, sendo certo, ainda, que para a efetivação do jus puniendi o Estado deve se valer do processo penal, assegurador das garantias individuais contra eventual excesso arbitrário.
Ressalte-se que esta configuração decorreu da estruturação do estado liberal do século XVIII, em que o papel do Estado era mínimo, ligado à garantia da manutenção da ordem pública interna, através do direito e da jurisdição penal e à garantia da segurança jurídica, ligada ao cumprimento dos contratos e à recomposição de danos, o que era feito através da jurisdição civil. Uma vez assentada essa dicotomia entre Direito público e Direito Privado, era uma conseqüência lógica a idéia de que não poderia haver qualquer confusão entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, já que a aplicação da pena seria expressão do poder estatal e a reparação, mediante indenização, diria respeito ao cidadão[11].
Neste sentido é a lição de Pontes de Miranda, que em seu Tratado de Direito Civil, ao posicionar-se sobre o caráter punitivo das indenizações, afirma[12]:
A teoria da responsabilidade pela reparação dos danos não há que se basear no propósito de sancionar, de punir, as culpas, a despeito de não se atribuir direito à indenização por parte da vítima culpada. O fundamento, no direito contemporâneo, está no princípio de que o dano sofrido tem que ser reparado, se possível. A restituição é que se tem por fito, afastando qualquer antigo elemento de vingança.
Em sentido amplo, indenização é o que se há de prestar para se pôr a pessoa na mesma situação patrimonial, ou, por incremento do patrimônio, no mesmo estado pessoal em que estaria se não se houvesse produzido o fato ilícito (lato sensu) de que se irradiou o dever de indenizar [...] Ora, o pagamento indenizatório a título punitivo seria claramente uma afronta ao princípio do enriquecimento ilícito[...].
A reparação é sem propósito exemplificativo, disciplinar: o que se tem por fito é a emenda, correção objetiva. Daí a inconfundibilidade com a pena. O Juiz que condena à reparação não pune; pode punir e condenar à reparação. Mas, mesmo então, as sanções são diferentes em conteúdo.
Ocorre que essa visão do Direito como sendo bipartido em dois grandes ramos, em que ao Direito Civil era dada a primazia na regulamentação da vida do indivíduo (o que é bem ilustrado pela afirmação de que o Código Civil seria a “Constituição do Direito Privado”), não corresponde mais à realidade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna. Isso porque atualmente é inegável que a Constituição, para além de efetuar a organização do Estado e definir competências dos órgãos estatais, traz também um catálogo de direitos fundamentais que se irradiam para todos os demais ramos do Direito, de modo que todos os institutos jurídicos devem ser interpretados a partir da pauta de valores inscritos na constituição. Como afirma Daniel Sarmento[13],
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de que tais direitos, além de imporem certas prestações aos poderes estatais, consagram também os valores mais importantes em uma comunidade política, constituindo, como afirmou Konrad Hesse, ‘as bases da ordem jurídica da coletividade’
Assim, os direitos fundamentais inscritos na Constituição devem ser valorados não só sob a perspectiva negativa, como limites imanentes à atuação do Estado que por ele devem ser respeitados, mas também assumem a feição de obrigações positivas que o Estado assume para com a sua promoção e proteção contra agressões de quem quer que seja. As normas de Direitos Fundamentais, portanto, constituem uma ordem de concretização e realização permanentemente dirigida ao Estado, que deve adotar as medidas necessárias à efetiva tutela dos direitos fundamentais. Neste sentido, afirma Ingo Sarlet[14] que
(...) os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Poder Público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.
Daí porque, uma vez que toda a ordem jurídica encontra na Constituição – e especialmente no catálogo de direitos fundamentais nela inscrito – seu fundamento de validade, não faz sentido contestar a possibilidade da indenização por danos morais assumir um caráter punitivo unicamente com base em princípios gerais como a vedação ao enriquecimento sem causa ou a impossibilidade de se impor penas através de um instituto de direito privado. Na verdade, o fenômeno da publicização do direito privado, com a cada vez maior introdução de regras cogentes na regulamentação dos negócios privados (da qual as normas protetivas do consumidor fornecem o exemplo mais óbvio) e o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que são diretamente aplicáveis às relações entre particulares, faz com que a tutela preventiva no campo dos direitos fundamentais legitime a imposição de medidas punitivas para o caso de violação destes direitos, o que faz com que, visando a tutelar a honra e a intimidade dos cidadãos, possa o poder judiciário impor condenações voltadas à prevenção de novas violações. Aliás, outro não é o fundamento da tutela inibitória que não a concretização, pela via judicial, dessa tutela preventiva através da coerção.
Entretanto, se por um lado o reconhecimento da força normativa da constituição e da força irradiante dos direitos fundamentais possibilita o reconhecimento da possibilidade da condenação por danos morais assumir um caráter punitivo, por outro, a questão da forma como concretamente será efetivada essa atuação judicial é extremamente problemática.
Isso porque, no campo do Direito Penal, desde a ilustração vem sendo desenvolvida uma dogmática voltada à limitação do poder punitivo e ao afastamento da arbitrariedade na dosimetria da pena. Como afirma Gimbernat Ordeig[15], “a dogmática penal, ao determinar limites e construir conceitos, possibilita uma aplicação segura e calculável do direito penal, subtraindo-o da irracionalidade, do arbítrio e da improvisação”.
De fato, talvez a mais importante característica do controle social através do Direito Penal seja exatamente seu alto grau de formalização. É certo que vários outros sistemas de controle social também utilizam a punição como instrumento de atuação. É o caso da religião e da moral (onde a punição não é aplicada de modo estruturado e por um ente estatal especificamente voltado para essa finalidade). Mesmo no campo jurídico, outros ramos do direito também trabalham com a punição, como o Direito administrativo sancionador e o próprio Direito Civil. Entretanto, em nenhum dessas formas de controle social há um grau de formalização tão grande quanto no Direito Penal, onde o exercício do jus puniendi está sujeito a vários limites estabelecidos pelas garantias conferidas ao indivíduo delinquente. Como afirma Hassemer[16], no Direito Penal
A pena se torna diferenciada e se ameaça e se mede publicamente; deve se manter dentro dos limites do direito Penal de fato e da proporcionalidade; só pode ser imposta através de um procedimento com incontáveis garantias. Em resumo: mediante a pena estatal não somente se realiza a luta contra o delito, mas também a juridicidade, a formalização do modo de sancionar o delito. Não apenas faz parte do caráter de pena a função de resposta à desviação, (o Direito Penal não é apenas uma parte do controle social); a juridicidade dessa resposta (o Direito Penal se caracteriza por suas possibilidades de formalização) também pertence ao caráter da pena.
Absolutamente diversa, entretanto, é a situação no âmbito da responsabilidade civil, onde, ao contrário do que ocorre no Direito Penal, não há elementos seguros que forneçam balizas para a atuação jurisdicional no que toca à punição a ser aplicada. Na verdade, sequer há previsão legal para os danos punitivos (fato que inclusive gerou, após o advento da Constituição, muita discussão quanto à sua admissibilidade em nosso sistema). De qualquer forma, superada a questão de sua admissibilidade, permanecem ainda as dificuldades decorrentes da completa ausência de parâmetros legais para essa punição civil, que acaba ficando exclusivamente dependente do “prudente arbítrio” do magistrado que aprecia o caso concreto.
Esse estado de coisas é uma enorme porta aberta para a irracionalidade e para a violação dos mais basilares direitos do Réu, em especial o contraditório e a ampla defesa quando da fixação dos chamados danos punitivos. Afinal, muitas vezes sequer a condenação destaca adequadamente qual o montante da condenação relativo aos danos compensatórios e qual o montante relativo aos danos punitivos, tornando, se não impossível, extremamente árdua a tarefa da defesa caso pretenda se insurgir contra os critérios utilizados para o arbitramento do valor da condenação.
Neste aspecto, portanto, é pertinente a crítica de que os danos punitivos, voltados à prevenção (geral e especial), seriam incompatíveis com a jurisdição civil. Entretanto, talvez a melhor postura para superar este estado de coisas não seja negar a possibilidade de se tutelar adequadamente direitos fundamentais através da jurisdição civil (o que, de resto, violaria o princípio da ultima ratio do Direito Penal), mas sim garantir também nesta seara o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, através da adequada formalização da tutela destas pretensões.
Vale notar que, ainda de uma forma incipiente, é esse o caminho que vem sendo trilhado pela jurisprudência, de vez que os critérios de valoração do dano moral vêm sendo construídos de forma empírica, a partir de casos concretos apreciados pelos tribunais, em especial o STJ, que desde o precedente firmado no Resp 269.407 passou a admitir a apreciação, em sede de recurso especial, dos valores arbitrados a título de danos morais quando tais valores fossem considerados irrisórios ou excessivos.
Para estabelecer quais os critérios a serem valorados na verificação da razoabilidade da condenação, o STJ acabou consolidando alguns critérios, que foram catalogados por Maria Celina Bodin de Moraes[17] nos seguintes termos:
Com poucas variações, podem ser considerados aceites os seguintes dados para a avaliação do dano moral: i) o grau de culpa e a intensidade do dolo do ofensor (a dimensão da culpa); ii) a situação econômica do ofensor; iii) a natureza, a gravidade e a repercussão da ofensa (a amplitude do dano); iv) as condições pessoais da vítima (posição social, política, econômica); e v) a intensidade do seu sofrimento.
Vale notar que dentre tais critérios há dois especificamente ligados ao caráter punitivo da indenização, o grau da culpa e a situação econômica do ofensor. Isto foi exposto de forma bastante clara pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que, ao relatar o Resp 959.780 – ES, afirmou:
Na análise da intensidade do dolo ou do grau de culpa, estampa-se a função punitiva da indenização do dano moral, pois a situação passa a ser analisada na perspectiva do ofensor, valorando-se o elemento subjetivo que norteou sua conduta para elevação (dolo intenso) ou atenuação (culpa leve) do seu valor, evidenciando-se claramente a sua natureza penal, em face da maior ou menor reprovação de sua conduta ilícita.
Na situação econômica do ofensor, manifestam-se as funções preventiva e punitiva da indenização por dano moral, pois, ao mesmo tempo em que se busca desestimular o autor do dano para a prática de novos fatos semelhantes, pune-se o responsável com maior ou menor rigor, conforme sua condição financeira.
Aliás, o precedente supra mencionado chama atenção pelo fato de que nele a Corte deu um passo a mais rumo a uma maior formalização das condenações por danos morais, acolhendo expressamente a tese de que na fixação dos danos morais deve o juiz seguir uma dosimetria bifásica. Segundo o que ficou assentado no voto do Relator, o procedimento de arbitramento deveria seguir os seguintes passos:
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.
Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente eqüitativo, que respeita as peculiaridades do caso.