Conclusão
Os casos de indenização por danos morais representam um grande desafio para a doutrina e para a jurisprudência, que têm que criar soluções concretas que, além de atender ao princípio da reparação integral do dano, garantam aos réus, através da adequada fundamentação, a possibilidade de se insurgirem contra as decisões proferidas. A questão torna-se ainda mais difícil quando nesta discussão a tutela da honra e da intimidade colide com outros valores constitucionais fundamentais, como a liberdade de informação e de expressão.
Se por um lado não apontamos aqui soluções específicas para os problemas levantados (e nem essa era a nossa pretensão), por outro fica evidente que sobre um ponto não pode haver qualquer dúvida: a necessidade de fundamentação racional expressa e específica, seja acerca da ponderação de valores realizada para efeito de se considerar que a liberdade de imprensa deve ceder no caso concreto (o que sempre ocorre quando há uma condenação ao pagamento de danos morais), seja no momento posterior de fixação do valor da condenação, onde o único meio de se evitar arbitrariedades é a indicação clara de todas as razões que levaram o julgador a decidir de tal forma e não de outra.
Critérios como a exigência de Actual malice na avaliação da ilicitude da atuação da imprensa, ou a utilização do critério bifásico para a dosimetria da condenação por danos morais podem não ser a solução, mas servem no mínimo como guias objetivos de atuação, que bem podem representar um primeiro passo rumo à necessária formalização dessa questão, onde não se pode perder de vista que ao Estado, por todos os seus órgãos (Judiciário inclusive), cabe o dever não só de respeitar, mas também de promover e proteger os Direitos fundamentais contra quaisquer agressões.
Segundo uma lenda francesa, após ter sido decapitado, São Dionísio juntou a sua cabeça do chão e caminhou por seis milhas, até chegar ao local onde atualmente fica a sua basílica. Conta-se que quando o Arcebispo de Paris perguntou à Marquesa Du Deffand a sua opinião sobre essa lenda, ela respondeu que a distância não impressiona, pois nestes casos o difícil é dar o primeiro passo. Em matéria de tutela dos direitos fundamentais, a mesma postura deve ser adotada pelos operadores do Direito, que não devem se deixar impressionar com a enorme dificuldade da matéria, mas devem sempre que possível buscar soluções concretas aptas a tornar efetivos os direitos fundamentais, ainda que para isso alguns paradigmas tenham que ser superados.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
GUSMAO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 20ª. Ed.
HIRSCH, Hans Joachim. Sobre o estado atual da dogmática jurídico-penal na Alemanha. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 68, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
LAHORGUE, Simone. Dano moral e mídia. Anotações sobre o aparente conflito entre princípios constitucionais.Revista da Escola Nacional de Magistratura, v. 1, n. 2, out. 2006
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura Civil-Constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências criminais, nº 47, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006.
SCHREIBER, Simone. Conteúdo e justificativa teórica da liberdade de expressão. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 781, 23 ago. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7184>.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Aproximação ao Direito Penal contemporâneo. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011.
Notas
[1] GUSMAO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 20ª. Ed. P. 63.
[2] Sobre o tema, vale transcrever a decisão da terceira turma do STJ no Resp 785777/MA, onde ficou consignado na ementa do julgado que “Esta Corte, cuja missão é uniformizar a interpretação do direito federal, há alguns anos começou a afastar o rigor da técnica do recurso especial para controlar o montante arbitrado pela instância ordinária a título de dano moral, com o objetivo de impedir o estabelecimento de uma "indústria do dano moral" (REsp 504.639/PB, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 25/08/2003, p. 323).
[3] Cf ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, São Paulo, Malheiros, 2008, p. 117. Tradução, Virgílio Afonso da Silva.
[4] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200.
[5] Cf ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003
[6] ALEXY, Op. Cit.
[7] SCHREIBER, Simone. Conteúdo e justificativa teórica da liberdade de expressão. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 781, 23 ago. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7184>. Acesso em: 21 jun. 2012.
[8] LAHORGUE, Simone. Dano moral e mídia. Anotações sobre o aparente conflito entre princípios constitucionais.Revista da Escola Nacional de Magistratura, v. 1, n. 2, out. 2006, p. 120
[9] APUD SCHREIBER, Simone. Op. Cit. Nota 19
[10] Para um interessante resumo das críticas, ver o tópico The New York Times v. Sullivan "Actual Malice" Rule no sítio Human & Constitucional Rights, mantido pela biblioteca Arthur W. Diamond da Columbia Law School. << http://www.hrcr.org/>> acesso em 24.06.2012.
[11] Cf MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura Civil-Constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 195 e SS.
[12] APUD MOARES, Maria Celina Bodin. Op. Cit. P. 263
[13] SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. P. 255. In: Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
[14] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências criminais, nº 47, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. p. 82.
[15] Apud HIRSCH, Hans Joachim. Sobre o estado atual da dogmática jurídico-penal na Alemanha. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 68, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 64.
[16] Apud SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Aproximação ao Direito Penal contemporâneo. São Paulo: revista dos Tribunais, 2011. P. 384.
[17] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 295/296.