Resumo: O presente trabalho tem por finalidade analisar os principais entendimentos jurídicos acerca da independência do advogado público no desempenho de suas funções. Essa independência tem sido negada por diversos doutrinadores e até mesmo pelos Tribunais Superiores, notadamente quando se questiona sua vinculação com o Poder Executivo. Em apertada síntese se demonstrará que a Advocacia Pública como função essencial à justiça, teve papel de destaque com o advento da constituição de 1988 vertendo de exclusividade a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Noutro giro, teceremos um estudo da essencialidade da Advocacia Pública e necessidade de afirmação de sua independência técnica perante todos os Poderes da República Federativa do Brasil.
Palavras-chave: Independência Da Advocacia Pública. Função Essencial Á Justiça. Carreira De Estado.
1-INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 no seu Título IV, Capítulo IV, afirmou que são funções essenciais à justiça, juntamente com o Ministério Público: A Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia Privada.
Dentro da Advocacia Pública, nós temos os membros da Advocacia Geral da União, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Procuradores Municipais. Antes da Constituição de 1988 o papel de defesa da União era reservada ao Ministério Público Federal, posto que cabia a este ente a defesa e representação judicial deste ente político.
Neste aspecto, andou bem o constituinte originário o separar as funções desenvolvidas pelo Ministério Público e as funções desempenhadas pela a Advocacia Pública.
Dentre as finalidades precípuas do advogado público não está só a defesa Estado, como ente político, mas toda relação traçada do Poder Público com os administrados, tudo como essencial ao desenvolvimento de um racional Estado Democrático de Direito.
Assim, no desempenho de suas funções ao advogado público devem ser conferidas algumas prerrogativas, que in casu, serão indispensáveis ao exercício de uma função relevante e independente.
Neste aspecto, dentre as prerrogativas mais essenciais está a questão relacionada a independência técnica do advogado público nos exercício de suas funções.
2.0 A ADVOCACIA PÚBLICA-DA SUA FUNÇÃO ESSENCIAL
A Advocacia Pública é função essencial à justiça e teve lugar reservado expressamente no texto constitucional. Desta forma, podemos afirmar com segurança que o constituinte originário quis fortalecer todas as instituições essenciais à justiça.
Sabemos ainda que antes do advento da constituição de 1988, quem representava a União era o Ministério Público Federal. Entretanto, a Constituição de 1988 corrigiu o equívoco, outrora causado, para vedar ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Assim, ficou com a Advocacia Geral da União a consultoria da União e seus ministérios e sua representação judicial. O jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto[1] formulou a ideia das chamadas Procuraturas Constitucionais (Advocacia Pública em sentido amplo). Identificou:
a) a advocacia da sociedade, viabilizada pelo Ministério Público, relacionada com a defesa de interesses sociais com várias dimensões subjetivas, da ordem jurídica e do regime democrático;
b) a advocacia dos necessitados, operacionalizada pela Defensoria Pública, voltada para a defesa dos interesses daqueles caracterizados pela insuficiência de recursos;
c) a advocacia do Estado (ou Advocacia Pública em sentido estrito), instrumentalizada pela Advocacia-Geral da União e pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vocacionada para a defesa dos interesses públicos primários e secundários (com a clara prevalência dos primeiros em relação aos últimos, em caso de conflito, em homenagem à construção responsável do Estado Democrático de Direito).
Noutro giro, destacamos que neste trabalho estamos tratando das procuradorias em sentido restrito, ou seja, daquele órgão responsável pela defesa do erário. A função exercida pela Advocacia Pública é totalmente voltada à proteção do patrimônio Público, sendo assim, a doutrina formulou uma série de princípios que entendemos que devem ser aplicados à Advocacia Pública.
O jurista Diogo do Figueiredo Moreira Neto[2] foi um dos precursores ao fixar os princípios informadores das funções essenciais à justiça. Restringindo-os aos incidentes sobre a Advocacia Pública em sentido estrito, somados a alguns acrescidos neste trabalho, tem-se como princípios afetos a esta instituição: a) essencialidade; b) institucionalização ou institucionalidade; c) isonomia, subdividido em isonomia de tratamento às instituições e isonomia de garantidas dos membros; d) concurso público; e) simetria; f) unicidade institucional ou unidade; g) organicidade unipessoal h) independência funcional; i) inviolabilidade; j) autonomia administrativa; l) autonomia de impulso; m) dispensa recursal motivada e n) proteção à legalidade;
Segundo o doutrinador Diogo do Figueiredo Moreira Neto[3], em artigo sobre aduz que: “A essencialidade está afirmada na própria designação constitucional das funções. Estas não podem deixar de existir com as características e roupagem orgânica que lhes são próprias, e nem tolhidas ou prejudicadas no seu exercício. Sua essencialidade, em última análise, diz respeito à manutenção do próprio Estado Democrático de Direito e à construção do Estado de Justiça.
A institucionalidade também resulta evidente da própria criação constitucional; explícita, no caso do Ministério Público (art. 127), da Advocacia Geral da União (art. 131) e da Defensoria Pública, e implícita, quanto aos Procuradores de Estado e do Distrito Federal (art. 132).
A igualdade decorre da inexistência de hierarquia entre os interesses cometidos a cada uma das funções essenciais à Justiça; a igual importância das funções determina a igualdade constitucional das procuraturas que as desempenham.
A unidade, que consiste na inadmissibilidade de existirem instituições concorrentes, com a mesma base política e com chefias distintas, para o exercício das funções cometidas a cada procuratura, está explícita no art. 127, § 1º, ao tratar do Ministério Público, e no art. 127, § 1º, quando faz menção à Advocacia Geral da União; implícita, para os Procuradores de Estado e do Distrito Federal e para a Defensoria Pública, conforme revelação dos arts. 132 a 134.
A organicidade unipessoal decorre da fundamental e genérica condição de advogado, tal como estabelecida no art. 133 da Constituição. Cada agente das procuraturas constitucionais é um órgão individual, para empregar nomenclatura de Marcelo Caetano, com sua natureza institucional. Isso está explícito para os Procuradores dos Estados e Distrito Federal (art. 132), mas fica implícito para os membros das demais procuraturas constitucionais.
A independência funcional diz respeito à insujeição das procuraturas constitucionais a qualquer outro Poder do Estado (ou a outra função constitucionalmente autônoma) em tudo o que tange ao exercício das funções essenciais à justiça.
A inviolabilidade é um consectário da independência funcional no que respeita às pessoas dos agentes públicos das procuraturas constitucionais. Assim como nenhum dos Poderes pode interferir no desempenho das funções essenciais à justiça, nenhum deles pode constranger, por qualquer modo, até mesmo pela manipulação de remuneração ou de qualquer outro modo, o agente nelas investido.
O princípio ficou explícito genericamente, no art. 135 da Constituição Federal, para todas as funções essenciais à justiça, mas há garantias específicas de vitaliciedade e de inamovibilidade que privilegiam os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Ainda assim, a mobilidade dos membros da Advocacia Geral da União e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal não poderá ser arbitrária, mas, ao contrário, sempre com motivação transparente, para que não encubra e mascare atentados à independência funcional e à inviolabilidade de seus agentes.
A autonomia administrativa consiste na outorga às procuraturas constitucionais, da gestão daqueles meios administrativos necessários para se lhes garantir a independência para atuar, mesmo contra os interesses de qualquer dos Poderes, notadamente do Poder Executivo, de cuja estrutura administrativa se vale. Trata-s e, portanto, de uma condição constitucional para que prevaleçam, na prática, todos os demais princípios, tal como a Carta Política de 1988 veio a reconhecer também como imprescindível a expandir a auto-administração do Poder Judiciário (art. 96, I, II e III, e 99). Da mesma forma, para o Ministério Público, o alcance dessa autonomia está definido explicitamente no art. 127, § 2º, deixando-se implícito, o princípio, no tocante às demais procuraturas, para ser considerado nas respectivas Constituições e leis orgânicas, conforme o caso. A autonomia de impulso, por fim, é o principio fundamental da atuação de todas as procuraturas constitucionais. Ele preside e orienta o poder-dever desses órgãos de tomar todas as iniciativas que lhes são abertas pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais e pelas leis, para o velamento e a defesa dos interesses que lhes fora, respectivamente confiados. Em termos gerais, cabe-lhes zelar pela juridicidade, desenvolvendo seu controle institucional de provedoria através de atividades consultivas, de fiscalização (de ofício), e de atividades postulatórias, tudo conforme os âmbitos de competência funcional e territorial próprios a cada uma delas”.
Logo, diante do que foi demonstrado acima, a Advocacia de Estado, tal como o Ministério Público, também possui a chamada essencialidade para o Estado, de forma que, no desempenho de seu mister constitucional, deve possuir prerrogativas indispensáveis ao exercício deste importante múnus público.
O tratamento adequado de todas as funções essenciais à justiça seria no sentido de inexistir hierarquia entre estas instituições, tanto que outrora, como já demonstrado, o próprio Ministério Público já ocupou a função que é hoje reservada a Advocacia Geral da União, o que afirma mais uma vez a importância da função desempenhada pelos procuradores do estado.
Outra questão que muita preocupa os Advogados Públicos é falta de isonomia no que diz respeito às garantias dos seus membros. Sabemos que neste aspecto ao Ministério Público foram reservadas importantes garantias, que em função da isonomia material deveriam ser estendidas aos procuradores.
Com relação ao concurso público a Constituição, de maneira expressa, lecionou que as carreiras da Advocacia Pública devem ser providas por meio de concurso público de provas e títulos, Art.131 e 132.
Simetria e unicidade seriam justamente a garantia de vedação de contratação de outras pessoas ou desempenho de outros agentes, que não os procuradores, para exercerem funções típicas da Advocacia Publica. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 824, consagrou esta exclusividade.
O STF somente fez ressalva em relação ao Poder Legislativo, visto que neste caso, a Carta Magna teria expressamente dito que aquele poder constituiria corpo próprio de procuradores, mas ainda assim, somente no que tange a defesa de suas prerrogativas.
Com efeito, sabemos que a advocacia Pública hoje possui prerrogativas e independência técnica no desempenho de suas funções, aliás a doutrina e jurisprudência vêm reconhecendo estes direitos em diversos julgados.
A doutrina sedimentou-se no sentido de que ao invés de privilégios o Poder Público possui prerrogativas, instituto diferenciado daquele que não se baseia na isonomia e é prática contrária ao direito. Sobre o tema o doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha[4] formulou bem a questão, in verbis: “Dentre as condições oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas por alguns como privilégios. Estes- os privilégios -consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminação, com situações de desvantagens. As “vantagens” processuais conferidas à Fazenda Pública revestem o matiz de prerrogativas, eis que contêm fundamento razoável atendendo, efetivamente, ao princípio da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual”.
Destarte, percebemos que a atribuição de prerrogativas mínimas aos Advogados Públicos, mas do que um compromisso do Estado Brasileiro e tão somente dar andamento àquilo que já foi fixado pelo Constituinte Originário.
3. A CONSOLIDAÇÃO DE UMA ADVOCACIA PÚBLICA INDEPENDENTE
Afirma-se que a independência técnica seria a possibilidade de cada advogado público não seguir a orientação emanada dos órgãos de direção superior e fazer a sua própria orientação. É importante mencionar que tais ideias fazem parte de um movimento, no âmbito da própria Advocacia Pública, de desqualificar o exercício vigoroso e responsável da independência técnica dos advogados públicos.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil é expresso nos seus artigos 18, 31, 54 e 61 (Lei n. 8.906, de 1994), sobre a independência do advogado no exercício de suas funções.
No Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil destacam-se os seguintes dispositivos pertinentes à questão sob exame, abrangendo, em sua generalidade, todos os ramos profissionais da advocacia:
“Art. 2º.
(...)
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.29 Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
(...)
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
Ademais, especificamente sobre o advogado público há dispositivo expresso no art. 5°. do Provimento OAB n. 114, de 2006[5].
Vale lembrar que as referências mencionadas não limitam, mas consolidam a independência técnica. Contudo, os contornos, limites e exercício da independência técnica anunciada não são definidos.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu expressamente a “independência funcional” dos advogados públicos. Eis o precedente: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente”. ADIN n. 4.261. Relator Ministro Ayres Britto. Julgada em 2 de agosto de 2010. No voto do Ministro Ayres Britto são especialmente relevantes as seguintes palavras: “(...). Isso como condição de qualificação técnica e independência funcional. Independência e qualificação que hão de presidir a atuação de quem desenvolve as atividades de orientação e representação jurídica, tão necessárias ao regular funcionamento do Poder Executivo. Tudo sob critérios de absoluta tecnicalidade, portanto, até porque tais atividades são constitucionalmente categorizadas como 'funções essenciais à Justiça' (Capítulo IV do Título IV da CF).”
No âmbito da Advocacia Pública Federal, a independência técnica também já foi reconhecida explicitamente: a) no Parecer GQ-24[6] (vinculante, porque aprovado pelo Presidente da República, nos termos do art. 40, parágrafo primeiro, da Lei Complementar n. 73, de 1993); b) em manifestações do Advogado-Geral da União (a exemplo do despacho de veiculação da Orientação Normativa n. 27, de 9 de abril de 2009).
Ressalte-se que em artigo sobre o tema o Procurador da Fazenda Nacional Aldemário Araujo Castro[7], sobre a independência técnica do Advogado público mencionou que: “A independência técnica do advogado público federal, e dos advogados de uma forma geral, reside justamente na possibilidade (como conduta juridicamente lícita e até protegida) de formar um juízo pessoal e próprio, por suas razões, convicções e conhecimentos, acerca de determinada questão jurídica. Esse juízo pessoal e próprio sobre a questão jurídica manifesta-se de inúmeras formas. Sem exaurir as hipóteses, eis algumas possibilidades: a) a interpretação de determinada norma jurídica; b) os argumentos jurídicos “utilizados” para sustentar determinada conclusão; c) a decisão acerca da melhor forma (ou melhor recurso) de superar uma decisão (ato administrativo ou judicial); d) a definição de uma estratégia de atuação jurídica, notadamente quando presentes e interligados vários processos em sedes distintas (judicial e/ou administrativa) e e) a identificação se determinada decisão, notadamente judicial, segue, ou não, a jurisprudência pacificada ou consolidada”.
4.0-CONSIDERAÇÕES FINAIS
A independência, em particular do advogado público, está presente na seara técnica. Não se trata, é bom frisar, de uma independência administrativa. Assim, está sujeito o advogado público à organização do serviço conforme as definições postas pelos escalões hierárquicos superiores da Administração Pública que integra.
É curial salientar que subsiste uma independência funcional do advogado público, assim entendida a atuação externa (voltada para fora do órgão jurídico), segundo o exclusivo critério do profissional e ao arrepio das definições organizacionais voltadas para o atingimento de certos resultados pela via da uniformidade de comportamentos e posicionamentos.
O que foi exposto neste trabalho é no sentido de que ao Advogado do Estado são reservadas prerrogativas mínimas ao desempenho de sua função e dentre elas está a independência técnica, que seria justamente a possibilidade do procurador, no desempenho de sua função dever determinado posicionamento livre de qualquer represália o responsabilidade, desde que fundamente juridicamente sua posição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CASTRO, Adelmario Araújo. Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. Disponível em: http://www.aldemario.adv.br/advestadvgov.pdf. Acesso em 10/06/2011;
CASTRO, Adelmario Araújo. Os contornos da independência Técnica do Advogado Público Federal. Disponível em: http://www.aldemario.adv.br/indcontornos.pdf. Acesso em 10/05/2011.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda Pública em Juízo, Ed. Dialética, 2007;
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002;
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as Procuraturas constitucionais. In:Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992, p. 4;
SILVA, José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003;
Notas
[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as Procuraturas constitucionais. In:Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992, p. 4
[2] Op. Cit., P. 49-51.
[3] Http://www.Abrap.Org.Br/Documentos/Res.Pdf- A Responsabilidade do Advogado de Estado
[4] A fazenda Pública em Juízo, Ed. Dialética, Ano 2007, pág.34.
[5] “É dever do advogado público a independência técnica, exercendo suas atividades de acordo com suas convicções profissionais e em estrita observância aos princípios constitucionais da administração pública”.
[6] “É consentâneo com o princípio da independência profissional entender-se compreendido no período de trabalho o afastamento da repartição para a realização de pesquisas, que se reputam como de serviços externos, com o que se garante o exercício da profissão de forma a proporcionar o resultado visado com a execução do trabalho. A positividade da disciplina específica dos servidores públicos, na condição de advogados, não lhes tolhe a isenção técnica ou independência da atuação profissional”.
[7] http://www.aldemario.adv.br/indcontornos.pdf-Os contornos da independência Técnica do Advogado Público Federal. Acesso em 10/05/2011.
ABSTRACT: This study aims to analyze the main legal understandings about the independence of the public advocate in the performance of their duties. This independence has been denied by many scholars and even by the Superior Courts, especially when one questions their relationship to the executive branch. In brief summary will demonstrate that the Public Advocacy function as essential to justice, played a role with the advent of the 1988 constitution pouring exclusivity of judicial representation and legal consultancy for public entities. In another turn, teceremos a study of essentiality of Public Advocacy and the need to assert their independence before all the technical branches of the Federative Republic of Brazil.
Key-Words: Independence of Public Advocacy. Essential role to Justice. State careers.