O Código de Processo Civil brasileiro prevê, em seu art. 475, o reexame necessário, pelo Tribunal competente, da sentença proferida contra a Fazenda Pública e da que acolher, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal, salvo quando o valor da condenação for inferior a 60 salários mínimos, constituindo tal sujeição obrigatória ao duplo grau de jurisdição em verdadeira condição de eficácia da sentença, uma vez que esta só produzirá efeito depois de confirmada pelo Tribunal.
De fato, esta consiste numa exceção à regra de que o exercício do duplo grau de jurisdição depende exclusivamente da vontade da parte vencida. Isto ocorre porque, nestas situações previstas no art. 475 do CPC, “deve prevalecer a proteção dos interesses da ordem pública e não os do indivíduo, hipóteses nas quais a lei prescreve deva ser observado o duplo grau de jurisdição sempre que, por presunção, não tenha prevalecido na sentença”[1], uma vez que condenada a Fazenda Pública.
Por oportuno, cumpre destacar que aqui se tem o conceito de Fazenda Pública como toda pessoa jurídica de direito público interno, consoante listado pelo art. 41 do Código Civil, seja integrante da administração direta ou indireta. É uma expressão que traduz a atuação do Estado em juízo. Consoante a lição de Leonardo José Carneiro da Cunha, “a expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira”[2]. Ou seja, Fazenda Pública na legislação processual se refere à União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as respectivas Autarquias e Fundações públicas.
Além do Reexame necessário, possui a Fazenda Pública o direito aos recursos previstos na legislação processual vigente, tal como é garantido às demais partes. O reexame necessário é uma prerrogativa prevista em favor da Fazenda Pública, de modo que não lhe retira o direito de manejar os recursos cabíveis que entenda necessário ao longo da marcha processual.
Tendo como premissa essa noção de que o reexame necessário foi instituído em favor da Fazenda Pública é que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 45, que prevê que “no reexame necessário, é defeso ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”, vedando, assim, a refomatio in pejus.
Da existência do reexame necessário, também chamado recurso ex officio, decorre situação que gera controvérsia no entendimento doutrinário e na jurisprudência pátria, visualizada quando a Fazenda Pública deixa de apelar da sentença proferida, sendo o processo submetido à segunda instância por força do reexame necessário e, após a decisão do Tribunal pretende o ente público interpor recurso especial.
De um lado, há a corrente que entende que não haveria possibilidade de recurso pela Fazenda Pública, defendendo a ocorrência de preclusão lógica pelo fato de não ter sido interposta apelação anteriormente, o que demonstraria uma implícita aquiescência com o conteúdo decisório, ou, ainda, por entender que o reexame necessário não possui natureza recursal[3], de maneira que não tendo havido apelação anteriormente não poderia ser manejado recurso especial posteriormente.
De outro lado, ficam os defensores da possibilidade da interposição do recurso especial, segundo o entendimento de que não há a configuração de preclusão lógica e havendo prazo e interesse recursal face ao acórdão, pode sim a Fazenda Pública utilizar-se do aludido recurso.
Filio-me ao entendimento desta segunda corrente apontada, por visualizar que não ocorre a preclusão lógica para a interposição de Recurso Especial de acórdão quando uma sentença é apreciada pelo Tribunal unicamente por conta do Reexame Necessário.
Segundo o ensinamento de Barbosa Moreira, preclusão lógica consiste “na perda de um direito ou de uma faculdade processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o respectivo exercício”[4], e, no caso da pretensão recursal, faz-se necessária a prática de um ato inequivocamente incompatível com a vontade de recorrer[5] para se ter configurada a anuência tácita ao teor do decisum.
É esta a previsão do art. 503, caput e parágrafo único do CPC[6] e não se vislumbra aquiescência tácita quando a Fazenda Pública deixa de interpor recurso de apelação, notadamente um ato omissivo, diante do fato de que toda a matéria já será devolvida ao Tribunal competente em virtude do reexame necessário, como bem expressa a Súmula nº. 325 do STJ[7].
Ademais, o eventual recurso de apelação da Fazenda Pública, caso interposto, não inovaria nem ampliaria o âmbito de cognição do julgamento em segunda instância, sendo este o mesmo levado a efeito mediante o reexame necessário. A existência da apelação apenas pode reforçar sua tese de defesa. E sendo o processo apreciado pelo Tribunal por força do recurso ex officio, o acórdão proferido substitui a sentença de primeiro grau.
E esse é o entendimento atualmente adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ[8], e também é acolhido pelo Supremo Tribunal Federal[9], como se vislumbra das seguintes ementas:
“PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (grifou-se) (STJ. Corte Especial. ERESP 201000652941. Relatora: Min. Eliana Calmon. DJE DATA:08/11/2010)
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO , RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO , OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU, MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.” (grifou-se) (STJ. Resp 905.771-CE. 1ª Turma. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. DJE Data: 19/08/2010).
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANISTIA. MILITAR. PROMOÇÃO. ART. 8º ADCT/88. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1. Não há que falar em preclusão porquanto o recurso de ofício devolve à instância superior o conhecimento integral da causa, impedindo a preclusão do que decidido na sentença. Precedentes. 2. Recurso extraordinário provido com fundamento em entendimento do Plenário da Suprema Corte: RE 165.438/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 23.08.2002. 3. Agravo regimental improvido.” (STF. RE 540508 AgR – RJ. 2ª Turma. Relatora: Min. Ellen Gracie. DJE data: 22/11/2008).
Destaque-se que esse posicionamento hoje adotado no âmbito do STJ é fruto de uma mudança do entendimento predominante, após debates oriundos da divergência nos entendimentos das turmas da Corte. Acolhendo a tese da inadmissibilidade do recurso e ocorrência de preclusão lógica, vide: RESP 200800911028, 1ª Seção, Min. Eliana Calmon, DJE DATA:18/12/2009; AGRESP 200800557497, 1ª Turma, Min. Hamilton Carvalhido, DJE DATA:28/10/2009; RESP 200801983081, 2ª Turma. Min. Eliana Calmon, DJE DATA:24/03/2009.
Destarte, apesar de existir controvérsia na doutrina, quanto à ocorrência ou não da preclusão lógica para recorrer de acórdão de Tribunal quando não apelada a sentença pela Fazenda Pública, mas levada a julgamento em segunda instância pelo reexame necessário, o entendimento predominantes hoje em nossos Tribunais Superiores, acertadamente, é de que não ocorre preclusão lógica sendo possível ao ente público manejar o Recurso especial.
Esse entendimento se coaduna com a própria razão de ser do instituto do Reexame Necessário, qual seja, a defesa do interesse público, da ordem pública e dos bens públicos postos em juízo, estando em perfeito acordo com os ditames da legislação processual civil em vigor.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, 27ª ed., RJ, Forense, 2008, p. 117.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Recurso Especial. Requisito de Admissibilidade. Recurso Especial n. 905.771/CE. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Brasília, DF, 19/08/2010. Disponível em: http://www.stj.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional e Processo Civil. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 540508 AgR – RJ. Relator: Min. Ellen Gracie. Brasília, DF, 22/11/208. Disponível em: http://www.stf.jus.br.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
COELHO, Rogério, Reexame necessário e uniformização de jurisprudência in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coordenadores: Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6ª ed. São Paulo: Dialética, 2008.
Notas
[1] COELHO, Rogério, Reexame necessário e uniformização de jurisprudência in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coordenadores: Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pg. 561
[2] A Fazenda Pública em juízo, 6ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, pg. 15.
[3] Nesse entendimento, de que o reexame necessário não pode ser considerado como recurso, vide: Alexandre Câmara, Lições de Direito Processual Civil, Vol II, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pg. 55.
[4] O Novo Processo Civil Brasileiro, 27ª ed., RJ, Forense, 2008, p. 117.
[5] Sobre o tema, vide voto do Min. Teori Albino Zavascki no julgamento do Resp 905.771 – CE, disponível em: https://ww2.stj.jus.br
[6]“Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.”
[7] Súmula 325 STJ: A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.
[8] Também neste sentido: EDRESP 200601184687, 1ªT., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 17/02/2011; AgRg no REsp 1063425/RS, 6ª T., Min. Nilson Naves, DJe 09/12/2008; AgRg no REsp 588.108/PE, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20.6.2005; AgRg nos EDcl no REsp 1036329/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe18/06/2008.
[9] No mesmo sentido: AgRg no RE 330.007-5/RO, 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.8.2002 e RE 396.989-7/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 3.3.2006