CAPÍTULO 2 – DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CONCRETIZADORAS DO DIREITO À SAÚDE E DO CARÁTER PROGRAMÁTICO DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO
Mister se faz ressaltar que a Constituição Federal é expressa ao definir que “as normas e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata” (art. 5º, §1º).
Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet, a situação topográfica do art. 5º, §1º não deve sugerir que a norma se aplica somente aos direitos individuais e coletivos, até porque uma interpretação gramatical ou literal permite concluir que o dispositivo formula genericamente a expressão “direitos e garantias fundamentais”, não se podendo “[...] sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição” [77].
De acordo com uma interpretação sistemática e teleológica, pode-se afirmar que o art. 5º, §1º incide não somente sobre os direitos individuais (de liberdade), mas também sobre os direitos sociais, já que ambos pertencem à categoria de direitos fundamentais, merecendo o mesmo tratamento jurídico.
Aduz o mencionado autor que
[...] há como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido na doutrina, a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, §1º, da nossa Lei Fundamental) de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (art. 5º ao 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais. Aliás, a extensão do regime material de aplicabilidade imediata aos direitos fora do catálogo não encontra qualquer óbice no texto constitucional, harmonizando, para além disso, com a concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais consagrada, entre nós, no art. 5º, §2º, da Constituição [...] [78] .
Partidário desse entendimento, José Afonso da Silva afirma que os direitos sociais são normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ressalvando que “só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação” [79].
A norma esculpida no art. 5º, §1º, da Lei Maior tem como premissa “evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que ‘permaneçam letra morta no texto da Constituição’ ”[80].
Conforme nos ensina Alessandra Gotti Bontempo
É destituída de qualquer amparo, portanto, a posição de que o princípio da aplicabilidade imediata não se aplica à integralidade dos direitos fundamentais, quer estejam positivados no art. 5º, quer nos arts. 6º ao 17, ou nos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais (art. 5º, §§2º e 3º) [81].
Inobstante a existência de “[...] diferentes concepções acerca do significado do princípio da aplicabilidade imediata” [82], variando os entendimentos entre a sua ineficácia e a ótima eficácia [83], é substancial a conclusão formulada pela a autora supra mencionada, com base na doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, nos termos a seguir aduzidos:
A melhor exegese do art. 5º, §1º, da Constituição 1988, reclama que os Poderes Públicos reconheçam, até o limite extremo, a máxima eficácia possível da norma, pois, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, o princípio da aplicabilidade imediata é uma “espécie de mandado de otimização”. Atingido esse limite, na hipótese de a situação concreta ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, este está investido do “poder-dever de aplicar imediatamente as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, assegurando-se a sua plena eficácia”, com a conseqüente concretização do direito [84].
No que tange à eficácia dos direitos de cunho prestacional, a doutrina tradicional, numa concepção restritiva de direitos, enquadra os direitos individuais e sociais em categorias diferentes, pois
ao contrário dos direitos civis e políticos (direitos de defesa) – que apenas gerariam obrigações negativas por parte do Estado – de não atuação, de abstenção -, esses direitos, por demandarem obrigações positivas do Estado, mediante o oferecimento de prestações materiais, “custam” e, em razão disso, “só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos” [85].
Esclarece João Luiz M. Estevez que os argumentos contrários à aplicabilidade dos direitos sociais, negando-lhes operatividade, se baseiam na premissa de que as normas que os veiculam são imprecisas, exigindo integração legislativa, bem como do fato de demandarem altos custos por parte do Estado, só podendo ser atendidos depois de “garantidos outros direitos e gastos estatais” [86].
O mencionado autor combate veementemente as alegações acima expostas, pois
É necessário compreender que cada vez mais vem perdendo força argumentativa a doutrina que pretende restringir a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, em vista de que se vem uniformizando o entendimento de que o caráter aberto dessas normas e seu caráter princípiológico não são impeditivos à imediata aplicabilidade, e, conforme Eros Grau, podem ensejar o gozo de direito subjetivo individual, independentemente de concretização legislativa, no que é acompanhado por Lopo Saraiva (grifo nosso) [87].
Ainda, partindo do pressuposto de que tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais demandam custos por parte do Poder Público,
[...] não se deve fazer distinção entre direitos individuais e sociais, quanto à sua efetividade, sob alegação de que um se vincula ao princípio de liberdade (e portanto não tem custo financeiro) e outro que não se vincula a esse princípio (e tem custo financeiro), e por esse motivo o primeiro ficaria dentro de uma “reserva do possível”. E qualquer tentativa neste sentido mostra-se ainda mais desprovida de correção quando se constata que não somente a implementação de direitos sociais, mas também a dos individuais, têm custo econômico [88].
Outrossim, no estágio atual do constitucionalismo, questiona-se o caráter jurídico das normas programáticas veiculadoras de direitos fundamentais sociais [89].
Observa José Afonso da Silva que
Certa corrente concebe os direitos sociais não como verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais, negando-lhes a característica de direitos fundamentais. A doutrina mais conseqüente, contudo, vem refutando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito à nacionalidade. São direitos fundamentais do homem social, e até se estima que, mais do que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades[90].
É corrente a afirmação de que o dispositivo contido no art. 196 da Lei Maior possui caráter programático, segundo classificação proposta por José Afonso da Silva, com base na lição de Vezio Crisafulli. Nessa esteira, são normas programáticas aquelas
através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado [91].
Assim sendo, a sua eficácia dependeria de norma infraconstitucional, o que geraria ausência de eficácia da norma implementadora do direito à saúde. Confira a pertinente crítica formulada por Uadi Lammêgo Bulos:
[...] o art. 196 é programático. Ora, o reconhecimento da saúde, como direito fundamental do homem, não alcançou efetividade, no primeiro decênio da Constituição. Assim, um direito expressivo e universal ficou postergado e, por via oblíqua, negado, condicionado, sufocado, anulado, porque, nesse campo, grassou indiferença, acomodação, omissão, ignorância, complacência e conformismo [92].
Contudo, é preciso esclarecer que a dependência de interposição do legislador não destitui as normas enunciadoras dos direitos sociais de valor jurídico, pois, mesmo sem a edição de lei integrativa, os mencionados direitos “[...] produzem alguns efeitos imediatos, como, por exemplo, a possibilidade de serem exigidos perante o Poder Judiciário” [93].
Nesse sentido, entende Celso Antonio Bandeira de Mello que:
A imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo duvidoso de sua aplicação. Supor a necessidade de lei para delimitar esse campo, implicaria outorgar à lei mais força do que à Constituição, pois deixaria sem resposta a seguinte pergunta: De onde a lei sacou a base significativa para dispor de modo em que o fez ao regular o alcance do preceito constitucional (grifo nosso) [94]?
E, de acordo com J. J. Gomes Canotilho:
A forma dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objecto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado de abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir do Estado que intervenha activamente no sentido de assegurar prestações dos cidadãos) [95].
Dessa sorte, pode-se afirmar a existência de “[...] direito público subjetivo a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador” [96], cuja conduta omissiva caracteriza inconstitucionalidade por omissão, passível de controle por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF) ou mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF) [97].
Ressalte-se que a implementação dos direitos sociais vincula não só o Poder Legislativo, que deve “aprovar leis orçamentárias que contemplem recursos públicos suficientes à progressiva implementação dos direitos sociais” [98], como também os Poderes Executivo e Judiciário.
Nessa linha de raciocínio, aduz Ingo Wolfgang Sarlet que
É possível falar de uma dupla significação da eficácia vinculante dos direitos fundamentais. Assim, de acordo com um critério formal e institucional, os detentores do poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encontram obrigados pelos direitos fundamentais, também num sentido material e funcional, todas as funções exercidas pelos órgãos estatais o são. Por este motivo é que se aponta para a necessidade de todos os poderes públicos respeitarem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerências, a não ser que apresente justificativa que as autorize. Do efeito vinculante inerente ao art. 5º, §1º, da CF, decorre num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos Poderes Públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de fazer tudo no sentido de realizar os direitos fundamentais (grifo nosso) [99].
Na lição de Alessandra Gotti Bontempo, cabe ao Poder Executivo
o planejamento das metas e diretrizes a serem perseguidos; a elaboração das leis orçamentárias, de modo a priorizar os recursos necessários à efetivação dos direitos sociais; e, por fim, a implementação de políticas públicas que garantam a plena realização desses direitos [100].
Por sua vez, na visão do constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, “os direitos fundamentais sociais consagrados em normas da Constituição dispõem de vinculatividade normativo-constitucional (não são meros “programas” ou “linhas de direção política”)” [101].
E complementa o mencionado autor:
Ao contrário do que se geralmente afirma, um direito econômico, social e cultural não se dissolve numa mera norma programática ou numa imposição constitucional. Exemplifique-se: o direito à saúde (art. 64º/1) é um direito social, independentemente das imposições constitucionais destinadas a assegurar a sua eficácia (ex. criação de um serviço nacional de saúde, geral e tendencialmente gratuito, como impõe o art. 64º/2) e das prestações fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito (por exemplo, cuidados de medicina preventiva, curativa e de reabilitação, nos termos do art. 63=4º/3/a (grifo nosso) [102].
Tenha-se presente que o Supremo Tribunal Federal, aplicando o Princípio da Máxima Efetividade das normas constitucionais, sob a égide do Princípio da Supremacia da Constituição, tem garantido o fornecimento de medicamentos pelo Estado, mesmo que ausente lei orçamentária, sob o argumento de que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente” [103].
Por fim, a função atribuída ao Poder Judiciário, na consecução de políticas públicas, será analisada no tópico a seguir.
CAPÍTULO 3 – DA JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
De acordo com o exposto, imperiosa se faz a regulamentação do direito à saúde pelo Poder Legislativo e a sua concretização pelo Poder Executivo, sob pena de controle e intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas [104].
Isso porque, “os três Poderes [...] têm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão possível, tendo como limite o núcleo essencial desses direitos” [105], sendo inadmissível que num Estado Social e Democrático de Direito a execução de medidas sociais fique a cargo exclusivo da discricionariedade administrativa [106]
Nessa vereda, atente-se às palavras de Luís Roberto Barroso:
Sempre que a Constituição define um direito fundamental, ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial. [...] O Judiciário deverá intervir sempre que um direito fundamental – ou infraconstitucional – estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer pessoa [107].
Não se há olvidar que a Constituição prevê expressamente o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Princípio da Proteção Judiciária [108] (art. 5º, XXXV, CF), que constitui “a principal garantia dos direitos subjetivos” [109]. Assim, havendo violação a um direito social, seja de forma direta, seja em decorrência de omissão legislativa, o Judiciário tem o “poder-dever de aplicar o Direito, extraindo das normas constitucionais, até a exaustão, toda a sua potencialidade” [110].
Na lição de Eros Roberto Grau:
O Poder Judiciário é o aplicador último do direito. Isso significa que, se a Administração Pública ou um particular – ou mesmo o Legislativo - de quem se reclama a correta aplicação do direito, nega-se a fazê-lo, o Poder Judiciário poderá ser acionado para o fim de aplicá-lo [111].
Nas palavras de Daniel Sarmento
[...] O Judiciário não só pode como deve assegurar, mesmo contra a vontade dos poderes políticos, o conteúdo básico dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles é condição para a vida digna e constitui pré-requisito para a própria democracia[112].
Não obstante, há quem negue a justiciabilidade das políticas públicas, por entender que: a) os direitos sociais não são direitos públicos subjetivos; b) o Poder Judiciário deve respeitar o dogma da separação de poderes, c) a implementação de políticas públicas é ato discricionário da administração pública, d) há necessidade de previsão orçamentária [113].
Conforme já demonstrado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acata a tese de que o direito à saúde é direito público subjetivo, permitindo a sua acionabilidade, sendo legítima a intervenção do Judiciário na seara da implementação de políticas públicas.
Contudo, devem ser estabelecidos parâmetros e limites à atuação judicial, que deve ocorrer em caráter subsidiário, pois forçoso reconhecer não se tratar de atividade típica desse órgão do Poder.
Na verdade, o fenômeno da judicialização de políticas públicas originou-se da inércia do Poder Executivo, que deixou de implementar os programas sociais previstos na Constituição Federal, bem como do Poder Legislativo, o qual omitiu-se no dever constitucional de elaborar leis, ensejando, assim, a interferência do Poder Judiciário [114].
Nesse sentido, confira-se a argumentação exposta pelo Eminente Ministro Celso de Mello:
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado [115].
Na visão de João Luiz M. Esteves, não existe “[...] oposição democrática à efetiva participação do Judiciário na atividade de fiscalizador e efetivador dos direitos fundamentais sociais [...]“ [116], razão pela qual pode-se afirmar a existência de legitimação do mencionado órgão na “tarefa de dar efetividade à Constituição” [117].
Arremata Ana Paula de Barcellos:
Se a Constituição contém normas nas quais estabeleceu fins públicos prioritários, e se tais disposições são normas jurídicas, dotadas de superioridade hierárquica e de centralidade no sistema, não haveria sentido em concluir que a atividade de definição das políticas públicas – que irá, ou não, realizar esses fins – deve estar totalmente ifensa ao controle jurídico. Em suma: não se trata da absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo segundo [118].
3.1. O Princípio da Separação dos Poderes
A Teoria da Separação ou da Divisão dos Poderes [119] foi concebida “gradativamente, de acordo com o desenvolvimento do Estado e em função dos grandes conflitos político-sociais” [120]. A sua concepção como um “sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário, harmônicos e independentes entre si” [121] deriva do pensamento de Montesquieu [122], o qual, em sua obra O Espírito das Leis, “afirma a existência de funções intrinsecamente diversas e inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão” [123].
O mencionado princípio teve por escopo proteger a liberdade individual, numa luta contra o Estado Absolutista, tendo sido acolhido pela maioria das Constituições dos Estados Modernos. Em razão disso, a Separação Tripartida dos Poderes passou a ser considerada um “[...] dogma, aliado à idéia de democracia, daí decorrendo o temor de afrontá-la expressamente” [124].-ecorrendo o temor de afrontiberdade individual, numa luta contra o Estado Absolutista, tendo sido acolhido
Contudo, o referido princípio não deve ser entendido e aplicado em sua pureza, na forma concebida por Montesquieu, sendo mister o reconhecimento da interpenetração dos Poderes. Deve ser compreendido “à luz da sistemática de ‘freios e contrapesos’, ou checks and balances, em que um órgão do poder há de ser fiscalizado e controlado por um órgão de outro Poder” [125].
Adverte Dalmo de Abreu Dallari que
Na verdade, as próprias exigências de efetiva garantia de liberdade para todos e de atuação democrática do Estado requerem deste maior dinamismo e a presença constante na vida social, o que é incompatível com a tradicional separação de poderes. É necessário que se reconheça que o dogma da rígida separação formal está superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a conciliar a necessidade de eficiência com os princípios democráticos (grifo nosso)[126].
E consoante ensinamento de Celso Ribeiro Bastos:
Depois de introduzida com grande rigor pelas Revoluções americana e francesa, a separação rígida de poderes afigurou-se inviável na prática. Isto basicamente devido à necessidade de impedir que os poderes criados se tornassem tão independentes a ponto de se desgarrarem de uma vontade política central que deve informar toda a organização estatal. Daí a introdução de uma certa coordenação entre eles, visando a harmonizá-los e contê-los dentro de uma cadeia de fins aos quais devem servir, por serem fins do próprio Estado de quem são simples instrumentos. Além desta coordenação, evidenciou-se igualmente a conveniência de permitir a um determinado poder o exercício de funções que em princípio deveriam caber a outro. Isto explica uma divisão flexível das funções entre os seus correspondentes órgãos (grifo nosso) [127].
Dessa forma, é mister reconhecer que o argumento da Separação dos Poderes não pode ensejar o afastamento do controle jurisdicional nas atividades governamentais, sob pena de se inviabilizar as políticas públicas [128].
Pode-se concluir que a atuação judicial, consubstanciada no Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, é legítima, já que tem por missão proteger lesão ou ameaça a direitos, não se podendo argüir que a Separação dos Poderes impede o controle das omissões legislativa e executiva pelo Poder Judiciário. Conforme exposto, a autonomia e a independência dos Poderes do Estado não são rígidas e absolutas, sendo necessária a interferência do Judiciário a fim de se evitar abuso de poder e promover o bem comum, isso tudo conforme a doutrina dos Freios e Contrapesos [129].
Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para o qual o Poder Judiciário tem o dever de conformação da cláusula inserta no art. 196 CF, havendo, portanto, necessidade da revisão do dogma da Separação de Poderes [130].
3.2. A Cláusula da Reserva do Possível
Impende observar que há controvérsia quanto à natureza do termo “reserva do possível”. Para alguns, trata-se de princípio constitucional [131], enquanto que, para outros, configura cláusula ou postulado.
O Supremo Tribunal Federal tem empregado o termo “cláusula da reserva do possível” [132], tratando-a, portanto, como “elemento externo relevante” [133] na consecução de políticas públicas pelo Poder Judiciário.
Conforme nos ensina Ana Paula de Barcellos, “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas” [134].
Marcos Maselli Gouvêa distingue reserva do possível fática e reserva do possível jurídica. A primeira refere-se ao “contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais” [135], enquanto que a segunda se liga à ausência de previsão orçamentária de recursos ou de “licitação que legitime a aquisição de determinado insumo” [136].
Prevalece, na doutrina, a adstrição dos direitos fundamentais sociais à cláusula da reserva do possível, na medida em que a sua implementação depende da disponibilidade de recursos financeiros estatais.
De fato, não há como ignorar que os direitos sociais demandam altíssimos custos por parte do Estado, contudo, mister se faz reconhecer que a Constituição Federal de 1988 se preocupou em viabilizar a concretização desses direitos, estipulando mecanismos de distribuição de recursos para o atendimento das normas constitucionais, a exemplo dos arts. 195, 204, 212 da Constituição e arts. 55 e 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias [137].
Na verdade, “os direitos não existem porque há recursos disponíveis. Sua mera existência determina, por si só, a alocação dos recursos necessários à sua realização” [138].
Concordamos com a posição de Ana Carolina Lopes Olsen, que afirma a necessidade de se ponderar a efetivação dos direitos sociais de acordo com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, empregando-se a cláusula da reserva do possível como limite racional à concretização do direito fundamental à saúde. Isso porque “não se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos padrões do razoável, do adequado, do necessário e do estritamente proporcional” [139].
Não se discute que o Poder Público tem o dever, a obrigação de realizar os direitos sociais, em especial o direito à saúde, contudo é preciso atentar às reais possibilidades de se efetivar referidos direitos. Claro é que a cláusula da reserva do possível não pode ser utilizada como desculpa ao inadimplemento do comando constitucional. Assim, descabida a argumentação do Estado no sentido de que a ausência de implementação de políticas públicas deriva da falta de verba orçamentária.
Ora, deve o Poder Público alocar os recursos de forma que consiga atender à maioria da demanda na área da saúde, pois o mencionado direito é fundamental, dever prima facie. Não obstante, deve haver bom senso no sentido de que o orçamento estatal é limitado e compreende outras demandas sociais, não sendo a questão da saúde a única a ser enfrentada [140].
Dessa forma, defende-se a judicialização das políticas públicas, contudo devem ser fixados limites à atuação do Poder Judiciário, de acordo com critérios que a doutrina e a jurisprudência vêm construindo em decorrência do altíssimo número de demandas judiciais pleiteando a distribuição gratuita de medicamentos [141].
Nesse diapasão, Luís Roberto Barroso propõe os seguintes parâmetros:
a) O Judiciário só pode determinar a inclusão, em lista, de medicamentos de eficácia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos [142]
b) O Judiciário deverá optar por substâncias disponíveis no Brasil
c) O Judiciário deverá optar pelo medicamento genérico, de menor custo
d) O Judiciário deverá considerar se o medicamento é indispensável para a manutenção da vida [143].
Merece respaldo a argumentação da Procuradoria do Estado de São Paulo, segundo a qual o Poder Judiciário deve averiguar se o medicamento está previsto em protocolo clínico [144], possui registro na ANVISA [145], a finalidade condiz com aquela prescrita pela ANVISA, há remédio genérico ou similar etc [146].
Esses critérios, na realidade, preservam a saúde e a vida do jurisdicionado, pois o Estado não pode ser compelido a fornecer medicamentos não aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ou indicados para outra finalidade que não a prevista pela mencionada agência reguladora, já que a eficácia e a segurança na ministração desses medicamentos ainda não foram comprovadas.
Outrossim, o fornecimento indiscriminado de remédios pode gerar a prática de irregularidades, pois há relatos de que médicos têm entregue aos pacientes, juntamente com a receita, o cartão de um advogado, havendo, ainda indícios de que há laboratórios encarecendo o custo de medicamentos alterando minimamente a fórmula [147].
Além disso, a Procuradoria do Rio Grande do Sul encaminhou ao Ministério Público notitia criminisno sentido de que um paciente, ao ter a liminar concedida, preferiu trocar de automóvel ao invés de comprar o medicamento. Outro paciente, após conseguir o bloqueio de verbas públicas, foi para a Europa e nunca mais foi encontrado. Há suspeitas, ainda, da existência de grupo que recebia comissão das farmácias que forneciam os medicamentos obtidos mediante decisão judicial [148].
A decisão, portanto, deve ater-se a parâmetros razoáveis, que garantam a efetivação dos direitos sociais, mas que não comprometam o orçamento de maneira que onere o Estado, causando males a outros setores [149], sendo mister, ainda, que a dispensação de medicamentos seja feita de forma responsável, sob pena de prejudicar a vida e a saúde da pessoa, indo contra o objetivo previsto na Lei Maior[150].
Sob pena de violar o Princípio do Acesso Universal e Igualitário, Luís Roberto Barroso propõe que os medicamentos que não constam na lista do Sistema Único de Saúde não devem ser concedidos em decisões individuais[151], sendo necessário socorrer-se à via da ação coletiva para que esses remédios sejam incluídos na lista, garantindo-se, assim, acesso a todas as pessoas que se encontram na mesma situação [152].
Na verdade, entendemos que a concessão ou não da medida depende da análise do caso concreto, sendo muito difícil estabelecer padrões gerais para todas as hipóteses, uma vez que as situações são particulares, dependendo de cada indivíduo enfermo. Esses parâmetros defendidos pela doutrina servem para limitar o abuso e a má fé por parte daqueles que querem se utilizar do Poder Judiciário de forma desonesta, a pretexto de ter garantido o direito ao acesso à saúde, sendo imperioso que o juiz avalie a pertinência ou não da concessão dos medicamentos pleiteados, tendo em vista a situação sub judice[153].
Por fim, ressalte-se que esses parâmetros não têm sido seguidos pelos Tribunais Superiores, cujas decisões, em sua maioria, têm garantido o fornecimento do remédio requerido, sob o argumento de que o direito à saúde é absoluto e prepondera sobre qualquer outro princípio constitucional [154].
3.3. Os requisitos para a concessão do pedido
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, de forma prudente, aplicando o Princípio da Isonomia Real, pelo qual é preciso “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”, têm exigido a comprovação de hipossuficiência econômica por parte daquele que pleiteia o fornecimento gratuito de medicamento [155].
Além disso, a necessidade e utilidade do medicamento devem ser comprovadas [156], sob pena de indeferimento do pedido.
3.4. A possibilidade de bloqueio de verbas públicas e aplicação de astreintes
De forma a preservar o respeito às decisões judiciais, as mais altas Cortes do País têm autorizado o bloqueio de verbas públicas, como medida hábil a garantir o cumprimento da medida assecuratória, nos termos do art. 461, §5º, do CPC.
Argumenta-se que a imposição de bloqueio de verbas públicas configura “medida válida, legítima e razoável” [157], por se tratar de providência excepcional adotada em decorrência da urgência e imprescindibilidade, sendo que o art. 461, §5º, do CPC elenca um rol exemplificativo de medidas coercitivas a serem adotadas pelo magistrado, o qual, diante do caso concreto, buscará “o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela almejada” [158].
Ademais, tem-se aplicado astreintes (multa diária) à Fazenda Pública, como “meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461 A do CPC” [159].