CAPÍTULO 4 – DA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ
4.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1.1. Recurso Extraordinário 247.900/RS
O Relator deste processo, Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, negou seguimento ao presente recurso extraordinário por entender que o acórdão impugnado se encontrava em perfeita consonância com os artigos 196, 197 e 198 da Constituição.
Em primeiro plano, aduziu que o preceito constitucional contido no artigo 196 da Carta da República possui eficácia imediata, podendo-se inferir que não se trata de norma meramente programática, independendo, portanto, de lei que regulamente o fornecimento de medicamentos aos portadores de HIV (Human Immunodeficiency Virus) [160].
Ademais, reconheceu a obrigação solidária de todos os entes políticos, pois a palavra “Estado” contida no art. 196 deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal.
Mencione-se, por fim, a afirmação do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que “é hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem” [161], deixando claro que os bens vida, saúde e dignidade preponderam sobre qualquer outro princípio constitucional.
4.1.2. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.286-9/RS
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao presente agravo regimental pelas razões a seguir aduzidas.
O Ministro Relator João Celso de Mello Filho prolatou seu voto afirmando a existência de direito subjetivo à saúde assegurado a todas as pessoas [162].
Deve, portanto, o Poder Público realizar a concretização do mencionado direito fundamental social, promovendo políticas públicas que possibilitem o acesso aos medicamentos imprescindíveis à preservação da saúde e vida humanas.
Em célebre passagem, afirma o Ministro que a norma do art. 196 CF possui caráter programático, contudo a sua interpretação não pode transformá-la em “promessa constitucional inconseqüente” [163].
Nesse diapasão, Marcos Masselli Gouvêa aduz que a Egrégia Suprema Corte tem gerado confusão quanto à “caracterização do caráter eficacial do art. 196”. [164], na medida em que o Ministro Marco Aurélio de Mello, em suas decisões [165], tem aderido ao entendimento de que a mencionada norma possui eficácia imediata, sendo que o Ministro Celso de Mello defende orientação diversa, pois aduz se tratar de norma programática. Assim, “se a norma possui eficácia jurídico-positiva, não há porque o eminente Ministro considerá-la de cunho programático. Defender efeitos positivos para normas programáticas significa esvaziar por completo este conceito” [166].
Também ficou consignado que o Município de Porto Alegre e o Estado do Rio Grande do Sul estão solidariamente obrigados a fornecer medicamentos àquelas pessoas que “nada têm e nada possuem” [167].
O Ministro afastou a alegação de que haveria ofensa ao art. 167, I, da CF, pois, no conflito com a norma inserta no art. 196 e no art. 5º, caput, da CF, deverão prevalecer os direitos à vida e à saúde, tendo em vista o inegável caráter de direitos fundamentais do ser humano [168].
A decisão merece aplausos, na medida em que busca dar eficácia social às normas constitucionais, conferindo “real efetividade a tais prerrogativas básicas” [169], o que se coaduna com o novo estágio do constitucionalismo moderno, pelo qual é preciso, acima de tudo, dar força normativa à Constituição [170].
Ademais, há legitimidade do Poder Judiciário em determinar o fornecimento de medicamentos ao necessitado, já que inadmissível a omissão estatal no que concerne a essa matéria, não havendo que se alegar afronta à Separação de Poderes [171].
4.1.3. Suspensão de Segurança 3073/RN
Em interessante decisão monocrática, a Ministra EllenGracie Northfleet determinou a suspensão da execução da medida liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº. 2006.006795-0, em trâmite no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, entendendo que houve lesão à ordem pública, já que a medida comprometia o sistema público de saúde [172].
De maneira contrária à jurisprudência dominante, a Ministra entendeu que a norma esculpida no art. 196 visa à implementação de políticas públicas de saúde que possibilitem o acesso igualitário de todos que se encontram em uma mesma situação, não havendo que se deferir medida em pleito individual que beneficie uma única pessoa [173].
Ademais, a Ministra acatou a tese da Procuradoria do Rio Grande do Norte, no sentido de que a decisão não pode comprometer a verba orçamentária destinada ao Sistema Único de Saúde, pois que haveria diminuição do oferecimento de serviços ao restante da coletividade [174].
Além disso, pelo fato dos medicamentos requeridos (Mabithera (Rituximabe) + Chop) possuírem altíssimo custo e não constarem na lista do Programa de dispensação de medicamentos em caráter excepcional do Ministério da Saúde, encontrando-se, ainda, em fase de testes e estudos, bem como da comprovação de que o paciente estava recebendo outros tratamentos, a Ministra suspendeu a segurança concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte [175].
4.1.4. Suspensão de Tutela Antecipada 223/PE.
Na linha de raciocínio acima exposta, a Ministra Ellen Gracie determinou a suspensão da execução da medida concedida, em sede de agravo de instrumento, por desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual havia determinado o pagamento da importância de R$279.000,00 (duzentos e setenta e nove mil Reais), a fim de que o Agravante realizasse cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), para que pudesse respirar sem a dependência de aparelho mecânico.
No entender da Relatora, restou configurada ofensa ao art. 100 da Constituição, bem como contrariedade ao art. 2º - B da Lei nº. 9.494/97, dispositivo este que veda a execução provisória de decisões contra o Poder Público. Ademais, o tratamento pleiteado ainda encontra-se em fase experimental, não tendo sido aprovado pelo FDA (Food and Drug Administration). Por fim, a ausência de procedimento administrativo ou avaliação médica credenciada para tanto caracteriza grave lesão à ordem pública administrativa [176].
Não obstante, a referida decisão foi contestada em sede de Agravo Regimental, tendo o Pleno, por maioria de votos, dado provimento ao recurso, garantindo o custeio da cirurgia almejada.
A decisão deu-se com base na jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal e, consoante o voto do Ministro Celso de Mello, o Recorrente encontra-se nesse estado devido à ausência de segurança pública, uma vez que as lesões decorreram de um roubo ocorrido em via pública. Assim, não pode o Estado continuar se omitindo no “[...] dever constitucional de prover segurança pública ao cidadão e, depois, demitindo-se das conseqüências que resultam do cumprimento desse mesmo dever” [177].
Mais uma vez, houve sobreposição dos direitos à vida, saúde e dignidade, aduzindo o mencionado Ministro que “quem salva uma vida, salva toda a humanidade” [178].
4.2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4.2.1. Recurso especial 57.614-8/RS
No mencionado recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao pleito formulado pelo Estado do Rio Grande do Sul, sob a alegação de que o art. 196 CF é uma norma meramente programática, que protege interesse geral, não ensejando, assim, o poder de exigir do Estado o fornecimento de medicamentos enquanto ausente lei integrativa [179].
Nessa linha, é pertinente a crítica formulada por Marcos Masselli Gouvêa, segundo o qual
é possível sustentar-se, na esteira dos ensinamentos de Canotilho e Ingo Sarlet, que mesmo normas prima facie programáticas podem ter um núcleo jurídico-positivo: embora não se possa obter do Estado uma prestação determinada, pode-se exigir que ao menos alguma atitude, dentre as eficazes, seja tomada diante de um problema de saúde [180].
No presente caso, o Recorrido pleiteava o fornecimento do medicamento Lofenalac, que deveria ser importado dos Estados Unidos.
Conforme o voto do Ministro Relator, não houve comprovação expressa de recusa por parte da autoridade impetrada, ausente, ainda, provas de que o impetrante teria procurado os postos de saúde. Assim, entendeu o Ministro Relator Demócrito Reinaldo que “[...] a segurança foi concedida sem a existência de qualquer ato comissivo ou omissivo praticado, porventura, pelo coator – com ilegalidade ou abuso de poder” [181].
Considerou, ainda, o Ministro que a norma do art. 167, I, CF prevalece sobre o direito à saúde do Recorrido, na medida em que “a nenhum órgão ou autoridade é dado realizar despesas sem a devida previsão orçamentária” [182].
Cabe consignar que se trata de decisão isolada, na medida em que os Tribunais Superiores têm firmado entendimento diverso, conforme anteriormente exposto.
4.2.2. Recurso em Mandado de Segurança 11.183/PR
Diversamente do acórdão anteriormente analisado, a Egrégia Corte, consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao presente recurso, compelindo o Estado do Paraná a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) ao Recorrente.
O Ministro Relator José Delgado invocou o direito à vida como o maior de todos os bens, devendo ser garantido e assegurado o direito à saúde, nos termos dos arts. 6º e 196 CF [183].
Aduziu, ainda, que a discussão acerca da norma do art. 196 CF ser programática ou de eficácia imediata não se faz necessária, na medida em que “nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado’”[184].
Em passagem marcante, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a lei deve ser interpretada “[...] de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida” [185].
Após a realização de pesquisas, o Relator aferiu que o medicamento pleiteado (Riluzol) era o único apto a permitir a continuidade da vida do Requerente, em contraposição à alegação da autoridade coatora, que afirmava ser o referido medicamento destituído de eficácia no tratamento da esclerose lateral amiotrófica – ELA.
Ainda, afastou as alegações da Procuradoria do Estado do Paraná, afirmando que não estão revestidas de consistência jurídica, pois as teses de “desestabilização do Estado de Direito; quebra orçamentária; anarquia dos Poderes; falência institucional” [186] não se sobrepõem ao “sagrado direito de sobrevivência” [187].
A decisão em pauta consagra a tese desenvolvida ao longo deste trabalho, no sentido de que as normas constitucionais do art. 196 e do art. 5º, caput, da CF revestem-se de plena justiciabilidade, exigindo-se a concretização por parte dos Poderes Estatais, de forma a dar respeitabilidade e força à Lei Maior, cujas normas não configuram meros preceitos encartados, mas sim programas que devem ser implementados, segundo o caráter dirigente da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
CONCLUSÃO
Procurou-se demonstrar, no decorrer desta monografia, o fenômeno do ativismo judicial no que concerne à concessão de medicamentos pleiteados pelos jurisdicionados.
As repercussões do tema abordado superam a esfera acadêmica, envolvendo questões práticas de imensa relevância, na medida em que se discute a implementação de políticas públicas referentes à saúde, direito constitucionalmente previsto e reiteradamente negligenciado pelos Poderes Executivo e Legislativo.
Sustentou-se que, ao Poder Judiciário, consubstanciado no Estado Social e Democrático de Direito, bem como no constitucionalismo contemporâneo, não é negada legitimidade para agir como instrumento de efetivação de políticas públicas, já que o dever de realizá-las pertence aos Três Poderes.
Afasta-se, assim, a concepção estanque da Separação dos Poderes, que não pode ser tomada como dogma absoluto, pois, na verdade, o que se busca, é a cooperação entre os Poderes, numa dimensão de freios e contrapesos.
De fato, não há como negar que os direitos sociais constituem prerrogativas fundamentais, indissociáveis do ser humano, além do que a moderna doutrina tem acertadamente defendido que o preceito contido no art. 196 CF constitui dever prima facie, podendo-se afirmar a sua aplicabilidade imediata, não se olvidando que seu caráter programático não o destitui de valor jurídico.
A referida tese encontra respaldo na jurisprudência consolidada pelas mais altas Cortes do País, as quais não têm se mantido inertes como em momento anterior, no qual, sob o manto do positivismo, somente se admitia uma atuação restrita do Judiciário, limitando-o ao papel de legislador negativo.
Felizmente, o direito constitucional brasileiro passa por significativa transformação, na medida em que cria uma nova dogmática, num processo denominado pós-positivismo jurídico, pelo qual as normas constitucionais inserem-se na categoria de normas jurídicas, dotadas, portanto, de imperatividade.
Resta, assim, ao Poder Judiciário velar pelos preceitos insertos na Lei Maior, principalmente no que concerne aos direitos humanos fundamentais, já que injustificável a omissão parcial ou total dos Poderes Legislativo e Executivo.
Sob o argumento de que os direitos à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana preponderam sobre a Separação dos Poderes, os Princípios Orçamentários e a Cláusula da Reserva do Possível, os Tribunais Superiores têm deferido pedidos de concessão de medicamentos formulados individualmente pelo economicamente hipossuficiente.
Contudo, devem ser fixados parâmetros a serem aferíveis no caso concreto, sob pena de se inviabilizar a consecução de outras áreas sociais também de inquestionável relevância, tendo sido propostos critérios como a prova de eficácia do medicamento, a sua imprescindibilidade no tratamento do paciente e a prévia aprovação pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
Que o Judiciário pode e deve implementar a política pública de distribuição gratuita de medicamentos não se discute. Contudo, imprescindível que o faça dentro dos ditames da Proporcionalidade e da Razoabilidade, princípios hermenêuticos de observância obrigatória, porque só assim é que a verdadeira justiça no caso concreto será alcançada.
Num País em que a injustiça social é gritante, imperiosa se faz a atuação dos Três Poderes no sentido de fornecer subsídios à população, sendo a distribuição de medicamentos aos carentes uma das formas de se garantir aquilo que a todo ser humano deve ser preservado: saúde e vida digna.