BIBLIOGRAFIA

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

_______. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovarabril/junho 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008.

_______. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

_______. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Rio de Janeiro: Migalhas, jan. 2008. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=52582. Acesso em 29/01/2008.

_______et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

_______ Estudo sobre ações judiciais para fornecimento de medicamentos.  Rio de Janeiro, janeiro 2008. Jornal do Commercio – Direito & Justiça. Disponível em: <http://www.advsaude.com.br/noticias.php?local=1&nid=806>. Acesso em: 19/04/2008.

_______; BARCELLOS, Ana Paula de. In: BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais:Eficácia e Acionabilidade à Luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2007.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1993. 

_______. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994.

_______. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed. vol I. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade. 2006. 207 f. Tese (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.

CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007, São Paulo. Condições e possibilidades do controle judicial das políticas públicas. Disponível em: <http://www.congressoprocuradores.com.br/procuradores/teses/TP%2008.PDF>. Acesso em: 02 fev. 2008.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

______. Direito aos Medicamentos. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro, março 2007. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=344783>. Acesso em: 23 jan. 2008.

ESTEVEZ. João Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

______. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOTTI, Alessandra Passos; PIOVESAN, Flávia; MARTINS, Janaína Senne. A Proteção Internacional dos Diretos Econômicos, Sociais e Culturais. In: Temas de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

GÔUVEA, Marcos Masselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

LEDUR, José Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participação para a efetividade dos direitos sociais. Tese (Doutorado). Curitiba Universidade Federal do Paraná, 2002. apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002.

LUÑO, Perez. Los derechos humanos: signifcación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1979. p. 43. apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social: Revista de Direito Público, n. 57/58, 1981.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: IBDC/Celso Bastos, out. 1999.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973.

OLSEN. Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente à Reserva do Possível. Curitiba: Juruá, 2008.

PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008.

PIOVESAN. Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SARMENTO, DANIEL. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Renovar: Rio de Janeiro, abril/junho 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

______. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

______. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

______.Comentário Contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acesso em 07/02/2008.

VILHENA, OSCAR. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006.


Notas

[1] LUÑO, Perez. Los derechos humanos: signifcación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1979. p. 43.apudTAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 362.

[2]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 49: O autor critica o emprego da expressão “gerações” de direitos fundamentais por entender que “o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode gerar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina”.

[3] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 34: O autor explicita três teorias criadas com o escopo de esclarecer o fundamento dos direitos humanos. A Teoria Jusnaturalista “fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria, os direitos humanos fundamentais não são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e, conseqüentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens”. Por sua vez, a Teoria Positivista “fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular. Desta forma, somente seriam direitos humanos fundamentais aqueles expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado”. Diferentemente, a Teoria Moralista ou de Perelman “encontra a fundamentação dos direitos humanos fundamentais na própria experiência e consciência moral de um determinado povo, que acaba por configurar o denominado espiritus razonables”.

[4] SARLET, 2001. p. 50.

[5] SARLET, op. cit., p. 50.

[6] VILHENA, OSCAR. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 38: O autor propõe uma outra classificação, pela qual a primeira geração de direitos fundamentais é composta pelos direitos civis; a segunda pelos direitos políticos e a terceira pelos direitos sociais.

[7] Nesse sentido: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 02: “A passagem do Estado Liberal para o Estado Social modificou as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, desenvolvendo uma postura mais ativa na prestação de serviços públicos, em oposição ao Estado ausente, liberalista. Este fato explica o aumento da competência normativa e da área de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei concedeu maior discricionariedade. O uso abusivo de tal ampliação da autonomia daqueles Poderes e a ofensa aos direitos fundamentais, no Estado Social, levaram a uma reação do Poder Judiciário contra os abusos dos administradores e dos legisladores”.

[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 286: O autor emprega essa expressão para designar os direitos de primeira geração.

[9] SARLET, op. cit., p. 51: O autor adverte que a segunda geração de direitos engloba não somente os direitos de cunho positivo, mas também as “liberdades sociais”, dentre as quais podemos destacar o direito de greve, a liberdade de sindicalização, direito a férias e ao repouso semanal remunerado.

[10] SARLET, op. cit., p. 51.

[11]Artigo XXII da Declaração Universal: “Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade” (grifo nosso).

Artigo XXV:Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle [...]”.

[12] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 52.

[13] SARLET, op. cit., p. 53.

[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 571: “A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”. ”[...] a democracia enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta”.

[15] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.06.

[16] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 184.

[17] SILVA, 2006.p. 183-184.

[18] SILVA, 2006.p. 185.

[19] VILHENA, op. cit., p. 36.

[20]FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 46: O autor afirma que a Constituição Mexicana de 1917 não pode ser considerada “marco consagrador da nova concepção dos direitos fundamentais”, sendo que, na verdade, “o que essa Carta apresenta como novidade é o nacionalismo, a reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico, e não propriamente o direito ao trabalho, mas um elenco dos direitos do trabalhador (Título VI). Trata-se de um documento que inegavelmente antecipa alguns desdobramentos típicos do direito social. Nem de longe, todavia, espelha a nova versão dos direitos fundamentais”.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 61:”[...] o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material (grifo nosso)”.

[22]Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 205.

[23] SARLET, op. cit., p. 170.

[24] SARLET, op. cit., p. 176-177.

[25]Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 172-173.

[26]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1993.  p. 552.

[27] Nesse sentido: FERREIRA FILHO, op. cit., p. 50: O autor aduz que os direitos em análise são subjetivos. “Entretanto, não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades públicas de modo geral, mas sim poderes de exigir. São direitos de crédito”. Dessa forma, o objeto dos direitos sociais “é uma contraprestação sob a forma da prestação de um serviço”.

[28] ESTEVEZ. João Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007. p. 55. “Pode-se dizer o mesmo dos direitos sociais, os quais, em determinadas condições, demandam um agir negativo do Estado, por exemplo, quando, para garantia do direito à livre organização sindical e à greve, exige-se a inércia estatal”.

[29] SARLET, op. cit., p. 189.

[30] ESTEVEZ, op. cit., p. 55.

[31] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 204.

[32] SARLET, op. cit., p. 191.

[33] SARLET, op. cit., p. 191.

[34] SARLET, op. cit. p. 192.

[35] SARLET, op. cit., p. 194.

[36] OLSEN. Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente à Reserva do Possível. Curitiba: Juruá, 2008. p. 56.

[37] OLSEN, 2008. p. 56.

[38] OLSEN, 2008. p. 56.

[39] SARMENTO, DANIEL. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Renovar: Rio de Janeiro, abril/junho 2005. p. 72: “[...] o direito à saúde envolve tanto um aspecto defensivo como uma dimensão prestacional, como de resto, praticamente todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimensão defensiva, este direito atua como um mecanismo de bloqueio, para impedir que condutas do Estado, ou de terceiros venham lesar ou ameaçar a saúde do titular do direito. E a dimensão prestacional impõe ao Estado deveres comissivos, no sentido de formular e implementar políticas públicas visando a promoção da saúde das pessoas, bem como fornecer prestações materiais aos cidadãos correlacionados à saúde, tais como atendimento médico e medicamentos”.

: [40] SARLET, op. cit., p. 207.

[41] SILVA, op. cit., p. 767: “É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informa-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais”. [41]

[42] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 255.

[43] Idem. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Rio de Janeiro: Migalhas, jan. 2008. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=52582>. Acesso em: 29 jan. 2008.

[44]LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. in: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 127.

[45] LOPES, 2002. p. 127.

[46] LOPES, 2002. p. 129.

[47] ESTEVES, op. cit., p. 55.

[48] DALLARI, Dalmo de Abreu. Direito aos Medicamentos. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro, março 2007. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=344783>. Acesso em: 23 jan. 2008.

[49] CANOTILHO, op. cit., p. 474.

[50] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. In: BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 345-346: “A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas”.

[51] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 393.175-0, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Luiz Marcelo Dias e outros. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 dez. 2006.

[52] BARROSO, op. cit., p. 03: Invocando o Princípio do Acesso Universal, o autor atenta-se ao fato de que, na realidade, a verdadeira colisão dá-se entre “[...] o direito à vida de uns versus o direito à vida de outros”. 

[53] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador um só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes”.

[54] Nesse sentido: BARROSO, op. cit., p. 05: “Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria política vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judiciário agir. É nesse ambiente, é nessa dualidade presente no Estado constitucional democrático que se coloca a questão essencial: podem juízes e tribunais interferir com as deliberações dos órgãos que representam as maiorias políticas – isto é, o Legislativo e o Executivo –, impondo ou invalidando ações administrativas e políticas públicas? A resposta será afirmativa sempre que o Judiciário estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legítima, a atuação judicial não pode expressar um ato de vontade própria do órgão julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prévia deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legislador”.

[55] SARLET, op. cit., p. 90: “Com efeito, também os assim denominados direitos sociais, econômicos e culturais, seja na condição de direitos de defesa (negativos), seja na sua dimensão prestacional (atuando como direitos positivos), constituem exigência e concretização da dignidade da pessoa humana”.

[56] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 87.

[57] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.

[58] MORAES, 2003. p. 87-88.

[59] SARLET, op. cit., p. 85.

[60]SARLET, op. cit., p. 60: “como critério aferidor do que seja uma vida saudável, parece-nos apropriado utilizar os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial da Saúde, quando se refere a um completo bem-estar físico, mental e social, parâmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no âmbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mínima a ser assegurada pelos Estados”.

[61] SARLET, op. cit., p. 59.

[62] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 38.

[63] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed. vol I. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 70.

[64] Nesse sentido: SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acesso em 07/02/2008.

[65] BARROSO, op. cit., p. 381.

[66] BARROSO, op. cit., p. 05.

[67] SILVA, op. cit., p. 39.

[68] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004.

[69] SARLET, op. cit., p. 93: O autor adota o conceito fornecido pela Organização Mundial da Saúde: “saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”.

[70] SARLET, op. cit., p. 98.

[71] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 304.

[72] BARCELLOS, 2008. p. 306.

[73] BARCELLOS, 2008.p. 306.

[74] BARCELLOS, 2008.p. 316.

[75] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº. 91, de Alagoas. Estado de Alagoas versus Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (Agravo Regimental de Pedido de Suspensão de Efetivação de Antecipação e Tutela Nº 2006.002444-8). Decisão da Presidência de 05 mar. 2007: “Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde”.  

No mesmo sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança n°. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande Do Norte versus Relator do Mandado De Segurança nº 2006.006795-0 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.  Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 09 de fevereiro de 2007: “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, também, que o Estado do Rio Grande do Norte não está se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. É que, conforme asseverou em suas razões, "o medicamento requerido é um plus ao tratamento que a parte impetrante já está recebendo" (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poderá haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte [...] (grifo nosso) ”.  

[76] BARROSO, op. cit., p. 381.

[77] SARLET, op. cit., p. 240.

[78] SARLET, op. cit., p. 241.

[79] SILVA, op. cit., p. 467. No mesmo sentido: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 344: “O enunciado encontra-se em um parágrafo do art. 5º, que veicula direitos e garantias fundamentais. A eles também respeitam, no entanto, os arts. 6º a 17 da Constituição – e aí, os direitos sociais relativos à nacionalidade, os direitos políticos e aqueles atinentes à organização dos partidos políticos. Daí a indagação, que pode parecer despropositada, mas que ensejará, por certo, longos debates no torneio floreal que a discussão formal do direito instala: a aplicação imediata a que se refere o §1º do art. 5º abrange apenas os direitos e garantias fundamentais enunciados nesse art. 5º ou a generalidade deles? A pergunta não é tão insólita quanto possa parecer à primeira vista, sobretudo porque nos artigos que seguem o art. 5º é que, entre outros, estão contemplados os direitos sociais e os atinentes à soberania popular. Doutrina e jurisprudência, como se vê, daí não podem retirar subsídios extremamente ricos para alimentar a retórica de não aplicação de tais direitos”.

[80] SARLET, op. cit., p. 242.

[81] BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais: Eficácia e Acionabilidade à Luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2007. p. 181.

[82] BONTEMPO, 2007. p. 181.

[83]BONTEMPO, 2007. p. 181: “As diferentes concepções acerca do significado do princípio da aplicabilidade imediata previsto no art. 5º, §1º, da Carta de 1988, oscilam entre a sua ineficácia (na medida em que os direitos fundamentais alcançariam a sua eficácia nos termos e na medida de sua densidade normativa) e a ótima eficácia, considerando que todo e qualquer direito e garantia fundamental independeria de qualquer concretização legislativa, em virtude de sua imediata aplicabilidade”.

[84] BONTEMPO, op. cit., p. 182.

[85] BONTEMPO, op. cit., p. 190.

[86] ESTEVEZ, op. cit., p. 48-49.

[87] ESTEVEZ, op. cit., p. 49.

[88] ESTEVES, op. cit., p. 54.

[89] Nesse sentido: BONAVIDES, op. cit., p. 207.

[90] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 151.

[91] SILVA, 1999. p. 138.

[92] BULOS, op. cit., p. 1292.

[93] BONTEMPO, op. cit., p. 218.

[94] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social: Revista de Direito Público, n. 57/58, 1981. p. 245.

[95] CANOTILHO, José Joaquim Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 371.

SILVA, op. cit., p. 177: Diferentemente, José Afonso da Silva entende que a norma programática que veicula direitos sociais gera direitos subjetivos negativos, consubstanciados na “possibilidade de exigir que o Poder Público não pratique atos que a contravenham”.

No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 121: O autor afirma que das normas constitucionais programáticas “[...] não resulta para o indivíduo o direito positivo, em sua versão positiva, de exigir uma determinada prestação. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo “negativo” de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames”.

[96] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: IBDC/Celso Bastos, out. 1999. p. 57.

[97] Nesse sentido: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 130: “Se a Constituição impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da Constituição por excelência, como justificar a omissão do segundo diante da inércia do primeiro? Somente com o apego a uma concepção estanque de separação dos poderes, que remonta à época da Revolução Francesa, mas que não faz sentido há muito tempo”.

[98] BONTEMPO, op. cit., p. 220.

[99] SARLET, op. cit., p. 327.

[100] BONTEMPO, op. cit., p. 200.

[101] CANOTILHO, op. cit., 480.

[102] CANOTILHO, op. cit., 475.

[103] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro, não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade (grifo nosso)”.

[104] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: “É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”. 

[105] BARROSO, op. cit., p. 05.

[106] BARCELLOS, Anna Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90: “[...] compete à Administração Pública efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de determinados serviços etc. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como ‘políticas públicas’”.

[107] BARROSO, op. cit., p. 06.

BARROSO, op. cit., p. 111: “O que se extrai com certa nitidez da vasta jurisprudência que se tem produzido na matéria, inclusive nos tribunais dos Estados e Regionais federais, é a disposição em dar efetividade à norma, superando por via judicial as omissões do Poder Público, mesmo ao custo de um ativismo judicial que não tem raízes na tradição brasileira, mas que vem em boa hora”.

[108] SILVA, op. cit., p. 131: Essa é a expressão empregada por José Afonso da Silva.

[109] SILVA, op. cit., p. 131.

[110] BONTEMPO, op. cit., p. 260.

[111] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 335.

[112] SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 72.

[113] BONTEMPO, op. cit., p. 263.

[114] Nesse sentido: BARROSO, op. cit., p. 237: “Naturalmente, não se deve acreditar na juridicização plena da política, sendo certo que um espaço relevante relacionado aos meios e modos de realização da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritário, conduzido pelos agentes públicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo (grifo nosso)”.

Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 04: “ Com efeito, a essência da legitimação democrática da atividade judicial e de sua independência está na sujeição do juiz à Constituição e no seu papel de “garante dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissiva e passiva do Poder Judiciário. Este deixou de ser um poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade. Trata-se de uma revolução de envergadura. É, em suma, a substituição do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivação dos direitos já não está, em última instância, nas mãos do Legislador, senão nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuação judicial criativa e pragmática”.

[115] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004.

[116] ESTEVEZ, op. cit., p. 86.

[117] ESTEVEZ, op. cit., p. 86: Aduz o autor que a falta de efetividade da Constituição Federal deriva do próprio Poder Judiciário (auto-restrição), o qual, desde a Constituição de 1891, tem entendido que as questões do Estado cabem aos órgãos políticos.

BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 328.: “a falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata”.

BARROSO, op. cit., p. 338: Contudo, com o advento do pós-positivismo e a construção de uma nova hermenêutica constitucional, busca-se, acima de tudo, dar efetividade às normas constitucionais. Luís Roberto Barroso ensina que “o direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista de sua elaboração científica e da prática jurisprudencial, duas mudanças de paradigma deram-lhe nova dimensão: a) o comprometimento com a efetividade de suas normas; e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional. Passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, de caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, superada a fase que era tratada como um conjunto de aspirações políticas e uma convocação à atuação dos Poderes Públicos”.

Nesse sentido: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 05: “O Judiciário, nos tempos atuais, não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos direitos sociais, procurando dar-lhes real densidade e concretude”.

[118]BARCELLOS, op. cit., p. 92.

[119] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p. 558: O autor critica a expressão Tripartição de Poderes, aduzindo que “[...] qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar-se a tripartição de poderes estatais, a tomar esta expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre um querer único que é próprio das organizações políticas estatais”.

[120] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 217.

[121] DALLARI, 2001. p. 218.

[122] MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973. p. 157. “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar crimes ou as divergências dos indivíduos”. Montesquieu. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973. p. 157.

[123] DALLARI, op. cit., p. 218.

[124] DALLARI, op. cit., p. 221.

Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 06-07: “A teoria clássica da separação dos poderes tinha por objetivo fundamental a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções – criação e execução de direito –, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder”.

[125] PIOVESAN. Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 170-171.

Nesse sentido: CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade. 2006. 207 f. Tese (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. p. 50: “Para que se alcancem os objetivos fixados nos textos constitucionais sociais, as decisões estatais, nesse novo ambiente, exigem um relacionamento cooperativo entre os poderes do Estado, não mais divididos em funções estatais monopolizadas, mas em relação de interdependência, é dizer, a depender de uma hetero-cooperação entre os Poderes do Estado para o alcance desses objetivos”.

[126] DALLARI, op. cit., p. 222.

[127] BASTOS, op. cit., p. 562.

[128] Nesse sentido: GOTTI, Alessandra Passos; PIOVESAN, Flávia; MARTINS, Janaína Senne. A Proteção Internacional dos Diretos Econômicos, Sociais e Culturais. In: Temas de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003: “A implementação dos direitos sociais exige do Judiciário uma nova lógica, que afaste o argumento de que a “separação dos poderes” não permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentação traz o perigo de inviabilizar políticas públicas, resguardando o manto da discricionariedade administrativa, quando há o dever jurídico de ação”.

[129] Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 12: “Boaventura de Sousa Santos, em pesquisas sobre Os tribunais nas sociedades contemporâneas, destacou o Brasil como o país no qual, apesar do predomínio de uma cultura jurídica cínica e autoritária, se multiplicavam os sinais do ativismo dos juízes comprometidos com a tutela judicial eficaz de direitos, referindo-se nesse contexto ao Movimento Direito Alternativo. Eliane Botelho Junqueira interligou o surgimento dos Juízes Alternativos com o processo de democratização que tornou visível o confronto entre a ordem jurídica liberal e os conflitos de natureza coletiva, processo esse derivado da necessidade de garantia de direitos sociais mínimos para a maioria da população.

Os juízes desses Movimentos entendem o Direito na sua função transformadora da sociedade, orientada pelos valores jurídicos do Estado Democrático de Direito, positivados na Constituição Federal. Não é diversa a essência do uso alternativo do Direito, cujos adeptos se posicionam no sentido da defesa da parte mais fraca numa relação jurídica, na tentativa do resgate da dimensão social da atividade do juiz. Os referidos movimentos de juízes críticos visavam oferecer respostas adequadas à demanda por direitos dos Novos Movimentos Sociais, que questionavam a racionalidade formal do ordenamento jurídico, colocando em xeque o paradigma que está na base da atuação tradicional do Judiciário, abrindo a discussão sobre a função social da atuação do juiz no contexto da perda da legitimidade das funções clássicas das instituições estatais”.

[130] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: “[...] parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais”. 

[131] Nesse sentido: LEDUR, José Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participação para a efetividade dos direitos sociais. Tese (Doutorado). Curitiba Universidade Federal do Paraná, 2002. apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008. p. 200: “A ampliação e a qualidade dos direitos sociais de caráter prestacional é confrontada também no direito brasileiro, com a denominada cláusula da ‘reserva do possível’. Há decisões do STF que invocam esse princípio (grifo nosso)”.

OLSEN, op. cit., p. 200: A autora considera inadequado conceber a reserva do possível como princípio, já que “não prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, não corresponde a um mandado de otimização. [...] O que se pondera é a escassez de recursos apresentada pela reserva do possível, com o comando normativo do direito fundamental social”.

[132] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: ”EMENTA: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração) (grifo nosso)”.

[133] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 258.

[134] BARCELLOS, 2008. p. 261.

OLSEN, op. cit., p. 201: A autora entende que a reserva do possível é “um dado de realidade, um elemento do mundo dos fatos, que influencia na aplicação do Direito”.

[135] GOUVÊA, Marcos Masselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 217.

[136] GOUVÊA, 2004. p. 217.

[137] Nesse sentido: OLSEN, op.cit., p. 207-208.

[138] OLSEN, op. cit., p. 212.

[139] OLSEN, op. cit., p. 213.

[140] Conforme visto no item 1.3 do Capítulo 1 deste trabalho, o Supremo Tribunal Federal tem feito prevalecer o direito à saúde sobre a questão orçamentária. Nesse sentido, atente-se à decisão do Ministro Marco Aurélio de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinário 195.192-3, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Rodrigo Skrsypcsak. Relator Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 22 fev. 2000: “O Estado deve assumir as funções que lhes são próprias, sendo certo, ainda, que problemas orçamentários não podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente (grifo nosso)”.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90: Afirma a autora que os recursos públicos são limitados, razão pela qual os órgãos estatais devem realizar escolhas, priorizando a efetivação das opções constitucionais prioritárias. Não obstante se trate de matéria objeto de deliberação política, o Poder Público está condicionado às normas jurídicas constitucionais.

[141] Com o escopo de reduzir o número de processos envolvendo o fornecimento de medicamentos, “parte dos Estados brasileiros tem desenvolvido, nos últimos meses, estratégias jurídicas na tentativa de reduzir o número crescente de ações judiciais por meio das quais pacientes pedem o fornecimento de medicamentos às secretarias de saúde. Isto ocorre porque o cumprimento destas decisões judiciais desorganiza o sistema financeiro dos Estados e gera o bloqueio de valores no orçamento da saúde. No Rio de Janeiro, onde os bloqueios correspondem a 20% do orçamento da saúde, a procuradoria estadual encomendou um estudo para definir critérios para o fornecimento dos medicamentos ou tratamentos. Em São Paulo, a defensoria pública tenta um acordo com a Secretaria da Saúde para regularizar o fornecimento de remédios e evitar os processos - só em 2007, R$ 400 milhões foram gastos para atender a cerca de 25 mil ações judiciais no Estado”. Disponível em: <http://www.agenciaaids.com.br/noticias-resultado.asp?Codigo=9411>. Acesso em: 19 abr. 2008.

[142] BARROSO, op. cit., p. 14: O autor aduz que esse critério foi observado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg na petição 1.996/SP. Confira-se: “o Superior Tribunal de Justiça suspendeu liminar em ação civil pública que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invés do InterferonComum, este já fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, além de possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, não possuía eficácia comprovada. Entendeu ainda que o Judiciário não poderia se basear em opiniões médicas minoritárias ou em casos isolados de eficácia do tratamento. No mesmo sentido, não se justifica decisão que determina a entrega de substâncias como o composto vitamínico "cogumelo do sol", que se insiram em terapias alternativas de discutível eficácia”.

[143] BARROSO, op. cit., p. 14.

[144] CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007, São Paulo. Condições e possibilidades do controle judicial das políticas públicas. Disponível em: <http://www.congressoprocuradores.com.br/procuradores/teses/TP%2008.PDF>. Acesso em: 02 fev. 2008. p. 19: “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas são aprovados pelo Ministério da Saúde e visam racionalizar a dispensação de medicamentos de alto custo, estabelecendo claramente os critérios de diagnóstico de cada doença, o tratamento preconizado com os medicamentos disponíveis nas respectivas doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a verificação de resultados, e a racionalização da prescrição e do fornecimento dos medicamentos, bem como estabelecem mecanismos de acompanhamento de uso e de avaliação de resultados, garantindo assim uma prescrição segura e eficaz. Informação extraída do site <http://www.opas.org.br/medicamentos/docs/pcdt/05_protocolos.pdf>, acesso em 28 jun, 2007”.

[145] A ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) é uma autarquia de regime especial ou agência reguladora, que tem por finalidade institucional “promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados”. Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/institucional/anvisa/apresentacao.htm>. Acesso em: 19/04/2008.

[146] CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007. p. 19.

[147] Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/noticias/diversos/elival%20em%20vit%C3%B3ria.htm>. Acesso em 19/04/5008.

[148] “A Procuradoria Geral do Estado (PGE) montou um grupo especial para contestar as liminares e acabou encontrando casos suspeitos, denunciados ao Ministério Público. Segundo sua coordenadora, a procuradora Marlise Fischer Gehrers, em um dos casos investigados depois da formação do grupo descobriu-se que um "doente" preferiu, ao invés de comprar o medicamento, trocar de carro diante do dinheiro na mão. Outro paciente conseguiu bloquear algumas dezenas de milhares de reais do governo gaúcho, foi para a Europa e nunca mais voltou. Houve ainda um grupo que recebia comissão das farmácias que forneciam os medicamentos obtidos judicialmente”. Disponível em: <http://www.guiapharma.com.br/noticia.asp?id_noticia=138>. Acesso em: 19/04/2008.

[149] “Em São Paulo, os gastos com o cumprimento de decisões também são significativos. Conforme dados fornecidos pela Secretaria da Saúde, o orçamento da saúde é de cerca de R$ 6 bilhões e, em 2007, foram gastos R$ 400 milhões com o cumprimento de decisões judiciais - 25% a mais do que em 2006. Segundo Vânia Agnelli Casal, coordenadora da Defensoria Pública de São Paulo - que, em 2007, ajuizou cerca de 70 ações por mês pleiteando remédios - o órgão tentará neste mês um acordo com a secretaria da saúde para regularizar o fornecimento de alguns medicamentos, principalmente para tratamento de diabetes. Para Vânia, há uma desorganização no sistema de saúde - muitas vezes, os remédios não fornecidos pelo Estado foram receitados por médicos da própria rede pública.Já no Rio Grande do Sul, foram feitos acordos nos últimos dois anos - entre a Procuradoria, a Secretaria de Saúde e o Ministério Público - para garantir o fornecimento de medicamentos de alto custo. Segundo Bruno Naundorf, coordenador da assessoria jurídica da Secretaria de Saúde do Estado, a iniciativa já surte efeitos positivos, pois os valores bloqueados mantiveram-se estáveis no ano passado. Do orçamento destinado à compra de medicamentos para a população, que é de cerca de R$ 120 milhões, foram bloqueados, em 2006, R$ 22 milhões e, no ano seguinte, R$ 23 milhões - em 2005, o valor foi de R$ 7 milhões. Entretanto, os bloqueios continuam consumindo mais da metade do orçamento total da saúde. "Há muitas decisões antigas que precisam ser cumpridas". Disponível em: <http://www.agenciaaids.com.br/noticias-resultado.asp?Codigo=9411>. Acesso em 19/04/2008.

[151] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº. 91, de Alagoas. Estado de Alagoas versus Presidente do Tribunal de Justiça do Estado De Alagoas (Agravo Regimental de Pedido de Suspensão de Efetivação de Antecipação e Tutela Nº 2006.002444-8). Decisão da Presidência de 05 mar. 2007: “Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a execução da antecipação de tutela, tão somente para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Saúde do Estado de Alagoas ao fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde (grifo nosso)”.

[152] BARROSO, Luís Roberto. Estudo sobre ações judiciais para fornecimento de medicamentos.  Rio de Janeiro, janeiro 2008. Jornal do Commercio – Direito & Justiça. Disponível em: <http://www.advsaude.com.br/noticias.php?local=1&nid=806>. Acesso em: 19/04/2008: “A segunda proposta é mais complexa: é a de que o Judiciário não deve determinar, por meio de ações individuais, o fornecimento do medicamento que não consta na lista, ou por omissão ou porque o Poder Público entendeu que não deveria constar. Se o remédio não consta na lista, o que se deve postular é a inclusão dele na lista mediante ação coletiva, a ser proposta pelo Ministério Público, entidade de classe ou uma organização não governamental que congregue portadores de uma de uma determinada doença e que não estão sendo atendidos. Qual é a vantagem disso? Ao se obter a inclusão do medicamento na listagem, todas as outras pessoas que se encontram na mesma situação serão aproveitadas. Se o medicamento for incluído na lista, todos serão favorecidos. Portanto, o que se faz é acabar com situações individualizadas e de privilégio”.  Luís Roberto Barroso.

[153] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança 3231, do Rio Grande do Norte.  Estado do Rio Grande do Norte versus Márcia Beatriz do Nascimento Horácio. Decisão da Presidência de 28 maio 2007: “Os pedidos de contracautela em situações como a que ensejou o deferimento da liminar ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de suspensão se restringem ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual”.

[154] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004.

BARROSO, op. cit., p. 02: O autor critica a postura ativa do Poder Judiciário, constatando o fenômeno da judicialização excessiva: “O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critériose de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposição de esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes públicos, aí incluídos procuradores e servidores administrativos. Desnecessário enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional. Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo”.

[155] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 490.661-9, do Rio de Janeiro. Dalvino Santos versus Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Decisão de: 06 fev. 2007: “O acórdão recorrido afirmou que não ficou demonstrada a impossibilidade do autor arcar com os custos dos medicamentos; para chegar a entendimento diverso seria necessário o reexame dos fatos e das provas que permeiam a lide, o que não se admite em recurso extraordinário: incide a Súmula 279.” (grifo nosso). Julgamento: 06/02/2007.

Na mesma linha: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3158, do Rio Grande do Norte. Decisão da Presidência de 31 maio 2007: “Assim, diante da hipossuficiência econômica da impetrante, da necessidade de tratamento contínuo da doença que a acomete e da natureza e do custo dos fármacos em questão, entendo que a ausência do tratamento poderá ocasionar graves e irreparáveis danos à saúde e à vida da paciente (grifo nosso)”. 

[156] Nesse sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Petição nº. 1.996, de São Paulo. Ministério Público do Estado de São Paulo versus Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Nilson Naves. Acórdão de: 03 mar. 2004: “Ademais, como anotei em minha decisão, não se afastou a possibilidade de, em casos isolados, mediante comprovação da utilidade e necessidade do tratamento com a medicação objeto da controvérsia, o interessado obter do Judiciário respaldo para seu pleito, como vem ocorrendo (grifo nosso)”.

[157] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 835.687, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Attalio Leonardi. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Acórdão de 04 dez. 2007.

[158] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 770.969, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Fulvio do Nascimento. Relator: Ministro José Delgado. Acórdão de 28 jun. 2006. p. 224.

No mesmo sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.038.868, do Rio Grande do Sul. Noêmia de Souza Oliveira versus Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro: Herman Benjamin. Decisão de 13 mar. 2008: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de reconhecer a legitimidade da referida medida, tendo em vista a garantia constitucional do direito à saúde”.

[159] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 766.480, do Rio Grande do Sul.  Estado do Rio Grande do Sul versus Fernando Scremim. Relator: Ministro Teori Zavascki. Acórdão de 03 out. 2005: “Recurso especial. Fazenda Pública. Fornecimento de medicamentos. Obrigação de dar. fixação de multa diária. Cabimento. Precedentes. Antecipação de tutela contra a fazenda pública. Possibilidade”.

No mesmo sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 704.830, do Rio Grande do Sul. Helenita da Silva Ilha versus Estado do Rio Grande do sul. Relator: Ministro Franciulli Netto. Acórdão de: 05 set. 2005: “A hipótese dos autos cuida da imposição de multa diária ao Estado do Rio Grande do Sul pelo não-cumprimento de obrigação de fornecer medicamentos à autora. Não se trata, portanto, de obrigação de fazer, mas de obrigação de dar, que, na lição de Clovis Veríssimo do Couto e Silva, tem por objeto da prestação "uma coisa ou direito, algo que já existe, atribuição patrimonial" (a esse respeito, confira-se também o RE 61.068⁄SP, da relatoria do Ministro Gonçalves de Oliveira, do Supremo Tribunal Federal, DJ 25.10.1967). Essa distinção, contudo, não tem mais efeitos práticos para fins de imposição da multa diária. Com efeito, o artigo 461-A, § 3º, do CPC, estendeu a previsão de possibilidade de imposição de multa diária ao réu por atraso na obrigação de fazer (art. 461, § 4º) à obrigação de entrega de coisa. Dessarte, na espécie, deve ser aplicado o mesmo raciocínio adotado por esta colenda Corte no que se refere às obrigações de fazer pela Fazenda Pública, ou seja, de que "o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado" (AGREsp 554.776⁄SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 6.10.2003). Assim, de acordo com a r. sentença de primeiro grau, condeno o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, portadora de problemas cardíacos e com depressão, sob pena de imposição da multa diária, reduzida para 10 salários mínimos. Saliente-se, por fim, que não se sustém o entendimento da Corte de origem no sentido de que a condenação da Fazenda ao pagamento de multa diária é medida inócua. Com efeito, não se desconhece que cabe ao Estado responsabilizar civil, penal e⁄ou administrativamente o agente público que deixa de cumprir obrigação proveniente de determinação judicial.  Recurso especial provido em parte, para condenar o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, sob pena de imposição da multa diária de 10 salários mínimos”.

[160] Não obstante exista lei regulamentado a matéria: Lei 9.313/96.

[161] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 247.900, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Lisete Reif Martins de Lima e Outros.  Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 20/09/1999. p. 28.

[162] No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196)”.

[163] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

[164] GARCIA, op. cit., p. 208.

[165]Confira-se: Brasil. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 247.900, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Lisete Reif Martins de Lima e Outros.  Relato: Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 20/09/1999.

[166] GARCIA, op. cit., p. 209.

[167] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello. 1ª Turma. Acórdão de 12 jul. 2000.

[168] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes”.

[169] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000.

[170] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional”.

[171] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] a essencialidade do direito à saúde faz com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.

ESTEVES, op. cit., p. 56: “a história do Estado brasileiro revela uma tragédia constitucional em que o Judiciário não assumiu papel ativo na garantia das Constituições e sempre se moldou ao poder estabelecido. Esse fenômeno, que pode ser constatado desde o século XIX, tem como característica principal o entendimento, de membros do Judiciário, de que as decisões sobre questões fundamentais do Estado cabem aos chamados órgãos políticos, negando o mesmo Judiciário a si próprio a tarefa política de intérprete e aplicador da Constituição”.

[172] Diferentemente, a Ministra Ellen Gracie já decidiu que o direito à saúde prepondera sobre a questão da competência para a implementação de políticas públicas, conforme se vê da decisão prolatada na Suspensão de Segurança nº. 3205, do Amazonas: “Ressalte-se que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(3205.NUME.%20OU%203205.DMS.)%20E%20S.PRES.&base=basePresidencia>. Acesso em: 21 abr. 2008.

[173] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versusLuís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 21: “Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas”.

[174] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versusLuís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 2: “A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade”.

[175] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versusLuís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 21: “No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, também, que o Estado do Rio Grande do Norte não está se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. É que, conforme asseverou em suas razões, "o medicamento requerido é um plus ao tratamento que a parte impetrante já está recebendo" (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poderá haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante”.

Esse entendimento conforma-se com a doutrina de Luís Roberto Barroso, conforme exposto no item 3.1, do Capítulo 3, deste trabalho.

[176] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de Tutela Antecipada nº. 223, de Pernambuco. Estado de Pernambuco versus Relator do Agravo de Instrumento nº 0157690-9 do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 12 mar.2008: “[...] entendo que a decisão em tela, ao determinar, monocrática e incidentalmente, o imediato pagamento da importância de R$ 279.00,00 (duzentos e setenta e nove mil reais), descumpriu o que dispõe o art. 100 da Constituição da República. Ademais, a determinação judicial para pagamento imediato de todas as despesas necessárias para a realização da cirurgia pleiteada, inclusive com o repasse direto do valor depositado pelo Estado requerente à conta bancária no exterior do médico eleito pelos familiares do impetrante (Ofícios de fls. 418 a 424), contraria o disposto no artigo 2º-B da Lei n.º 9.494/97, que proíbe a execução provisória de julgados contra o Poder Público. É dizer, no presente caso, encontra-se devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordens jurídico-constitucional e jurídico-processual. Ademais, cumpre ter presente que o procedimento pretendido pelos familiares do impetrante e desenvolvido por um grupo de pesquisadores da Universidade de Yale - EUA, para implantação de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), conforme informações e laudos médicos apresentados pelo Secretário Executivo de Vigilância e Saúde do Estado de Pernambuco, “encontra-se em fase experimental e ainda não foi aprovado pelo FDA - órgão americano que regulamenta o uso de drogas, equipamentos e materiais na área médica” (fls. 339/346). 6. Há que se considerar, finalmente, que a decisão objeto do presente pedido de contracautela representa grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto permite a realização de cirurgia de alto custo não contemplada no Sistema Único de Saúde (fl. 339), sem qualquer instauração de procedimento administrativo ou avaliação médica credenciada para tanto. 7. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da decisão interlocutória proferida pelo MM. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n.º 0157690-9 do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, bem como a decisão que determina a liberação da quantia depositada nos autos da Ação de Indenização (Processo n.° 001.2007.043289-0), em tramitação perante a 4ª. Vara da Fazenda Pública do Estado de Pernambuco (grifo nosso)”.

[177] Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=87122&tip=UN>. Acesso em: 10/05/2008.

[178] Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=87122&tip=UN>. Acesso em: 10/05/2008.

[179] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996: “Inexiste direito certo se não emanado da Lei ou da Constituição. Normas meramente programáticas protegem um interesse geral, mas não conferem aos respectivos beneficiários o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementá-las com a legislação integrativa”.

[180] GOUVÊA, op. cit., p. 210.

[181] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996.

[182] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996

[183] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000: “1 - A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da democracia estão na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. 2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196”.

[184] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

GOUVÊA, op. cit., p. 209: Aduz o autor que a mencionada argumentação gera perplexidade, sendo que “a dificuldade encontrada por certos Ministros na caracterização destes dispositivos deve-se às limitações do método exegético tradicional”.  Ademais, esse posicionamento perfilhado pelo Ministro José Delgado admite, ainda que inconfessadamente, a tese de que “o preceito mencionado possui plena eficácia”.

[185] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

[186] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

[187] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000. 


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

KUGUIMIYA, Luciana Lie. Política pública de distribuição de medicamentos e Poder Judiciário. Análise crítica das decisões do STF e do STJ. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3494, 24 jan. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23532>. Acesso em: 16 jun. 2019.

Comentários

3

  • 0

    LUCIANA LIE KUGUIMIYA

    Obrigada, Marco!!! Compartilhamos o mesmo entendimento no que concerne à judicialização de políticas públicas. O Judiciário não está ferindo a separação dos poderes, mas sim exercendo o equilíbrio deste sistema (checks & balances). Afinal,

  • 0

    Marco Antonio Pivetta

    Excelente artigo. Foi preciso rever o dogma de que o fornecimento de medicamento seria apenas uma "política pública", insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. Em muitas situações é o direito à vida que está sendo assegurado.
    O Governo arrecada BILHÕES em Impostos, mas é INCAPAZ de implementar uma política pública minimamente aceitável a respeito do fornecimento de medicamentos.
    É importante perceber que se essa política pública fosse razoável, a interferência seria menor, porventura inexistente.
    Concordo inteiramente com a seguinte asserção: "Na verdade, o fenômeno da judicialização de políticas públicas originou-se da inércia do Poder Executivo, que deixou de implementar os programas sociais previstos na Constituição Federal, bem como do Poder Legislativo, o qual omitiu-se no dever constitucional de elaborar leis, ensejando, assim, a interferência do Poder Judiciário."