Introducción
Es indiscutible la importancia que tiene el ambiente en los días actuales. La verdad es que siempre lo fue, pero sólo ahora el hombre se da cuenta de eso. Antes, la naturaleza era considerada una fuente inagotable de recursos. Eso tanto es verdad que el medio ambiente ya ha sufrido verdaderos "masacres". Todo en nombre del desarrollo, del progreso.
Afortunadamente, una parte de la sociedad ha percibido que la naturaleza no es una fuente inagotable de recursos para el desarrollo económico. Que esos dos términos: "medio ambiente" y "desarrollo económico" no son incompatibles entre sí. Sino todo lo contrario: uno no vive sin el otro. Y que el ambiente debe ser preservado, para que así, no solamente las generaciones actuales, sino también las futuras, tengan derecho a vivir en un medio ambiente sano.
El presente trabajo tiene por objetivo enseñar cómo el ordenamiento jurídico internacional intenta realizar la noble labor de preservación de la naturaleza. Y, en consecuencia, de la humanidad misma. Pues, "dicho desequilibrio, con ese deterioro ambiental anexo, aunque no uniforme en nuestro planeta, supone una amenaza, a mayor o menor plazo, para toda la humanidad, precisamente porque, al menos por ahora, nuestra única posibilidad de existencia reside en este planeta" (Dionisio Sánchez, p.274). Para eso, utilizaremos principalmente las legislaciones administrativas brasileña y española.
Normas ambientales
Art. 225. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de defende-lo e preserva-lo para as presentes e futuras geracoes. (caput del art. 225 de la Constituicao da República Federativa do Brasil, promulgada en el 05 de octubre de 1988). (Todos tienen derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y fundamental a una cualidad de vida sana, y se impone al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones – traducción libre del autor)
Artículo 45.
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. (Constitución Española, de 27 diciembre 1978)
Principio primero de la Declaración de Estocolmo: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras."
Principio primero de la Declaración de Río: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza."
Esas son algunas de las más importantes normas que rigen el derecho ambiental. Para obtener un mejor entendimiento de las mismas, haremos un breve análisis de la evolución histórica de ese ramo jurídico; lo definiremos, así como al término "ambiente" y estudiaremos también los aspectos administrativos ambientales de los ordenamientos brasileño y español.
Evolución histórica
Somos fruto de la Historia. El mundo y la humanidad, tal y como los conocemos hoy, son el resultado de un largo proceso histórico de evolución. Tal es la importancia del conocimiento histórico.
El Derecho Ambiental como protector del medio ambiente tiene un origen moderno. Aunque la relación hombre-naturaleza haya sido una constante en la Historia, "este proceso se aceleró en el siglo XVIII con la revolución industrial; y, a partir de ésta, el progreso tecnológico ha sido aún más rápido" (Fernández de Gatta, p. 273)
Han sido poco los autores que localizaron precedentes del Derecho Ambiental en el Derecho Romano. Jesús Jordano Fraga es uno de ellos; y escribe: "La aportación fundamental del Derecho romano consistió en regular instrumentos capaces de defender el entorno urbano, posibilitando la tutela de intereses públicos mediante el ejercicio de los derechos de los particulares, protegiendo de manera refleja y al mismo tiempo los primeros. La propia constatación de la existencia de intereses públicos protegibles en relación con el medio donde la persona se desenvuelve supone el arranque en la historia del actual concepto de medio ambiente como objeto del Derecho" (p.22).
En el derecho romano, el agua corriente, el aire, el mar y sus costas eran considerados cosas comunes a todos por el Derecho natural. La naturaleza, "por naturaleza", estaba a disposición de todos los hombres. Así, predominaba el principio de comunidad sobre el de personalidad. Ya viene desde ahí el carácter público del Derecho Ambiental. Había, en Roma, el deber de reparación del daño exigible en los supuestos de producción de éste con ocasión de agresiones al ambiente. Eso nos demuestra el carácter fundamentalmente represivo del Derecho Ambiental romano.
Avanzando hasta la Edad Moderna (1492-1789), es posible percibir cambios significativos en la concepción de Derecho Ambiental, causados fenómenos tales como la revitalización de la vida urbana, la explosión demográfica y el nacimiento de industrias y también de actividades con capacidad de alterar el medio ambiente. Con eso, comenzó la superación de las soluciones exclusivamente privatistas. Surge la concepción de la salud pública como un interés publico tutelable, y, luego, la autoridad administrativa aparece como sujeto en la relación, en posición de supremacía, incluso. Por otro lado, todavía no había la concepción actual del medio ambiente como objeto de Derecho.
En el siglo XX el Derecho comenzó a tener unos valores supraindividuales relacionados con el medio ambiente, atendiendo a varios fines, tales como la conservación de la naturaleza y su acercamiento, como valor cultural, a la población.
Para la mayoría de los autores, el Derecho Ambiental Internacional nació, en su sentido moderno, tras la Declaración de Estocolmo, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano, en junio de 1972. Y es exactamente esa una de las características más importantes de ese período: la internacionalización del Derecho Ambiental bajo una comprensión globalizadora. El medio ambiente como objeto de Derecho aparece con más intensidad y en su dimensión actual en esa época.
En España, la Constitución de 1978 reconoce el derecho de todos los ciudadanos a "disfrutar de un medio ambiente adecuado", conforme dicho supra. Como se puede fácilmente comprobar con la lectura del artículo, el medio ambiente tiene, en España, un reconocimiento constitucional de dos formas: como derecho-deber (apartado 1) y como función administrativa (apartado 2).
En Brasil, la Constitución de 1988 dedica todo un capítulo a la materia ambiental. Como dice la profesora Fabíola Santos Albuquerque: " O legislador constituinte no art. 225 da Constituicao erigiu o meio ambiente a categoria de bem de uso comun do povo, asseverando assim, ser direito de todos te-lo de maneira ecologicamente equilibrado, e em contrapartida determinou que sua defesa e preservacao para as presentes e futuras geracoes e dever do Poder Público e de toda a coletividade." (p.01) (el legislador constituyente en el artículo 225 de la Constitución puso el medio ambiente en la categoría de bien de uso común del pueblo, garantizando así, ser un derecho de todos tenerlo de manera ecológicamente equilibrado, y también determinó que su defensa y preservación para las presente y futuras generaciones es deber del Poder Público y de toda la colectividad – traducción libre del autor)
Algunas definiciones introductorias
En las palabras de Ramón Martín Mateo, el ambiente puede ser definido como "conjunto de elementos naturales objeto de una protección jurídica específica" (p.85). En su opinión, el ámbito conceptual del ambiente "incluye aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra" (p.86).
Hay otras tres concepciones, que son mayoritarias. Una incluye, además de elementos físicos, monumentos históricos, suelo y fauna. Otra adiciona infraestructuras, como vivienda, transporte y equipo sanitario. La última, y la más amplia, agrega factores culturales como bienestar, calidad de vida, educación y desarrollo. Esa última eligimos.
De acuerdo con Ramón Martín Mateo, el Derecho ambiental presenta algunos rasgos peculiares, que siguen:
Sustratum ecológico: o sea, tiene un carácter sistemático, pues la regulación de las conductas no se hace aisladamente;
Espacialidad singular: pues los imperativos ecológicos hacen que el ámbito espacial sea dado en función del marco impreciso en que tienen lugar los mecanismos de emisión-transporte-inmisión;
Comportamiento técnico-reglado: pues las normas ambientales incluyen prescripciones técnicas, lo que no quiere decir que no se pueden apreciar otros factores;
Vocación redistributiva: supone la canalización de recursos para compensar a los ambientalmente perjudicados y para financiar instalaciones que eviten la contaminación;
Primacía de los intereses colectivos: puesto que es un Derecho Público, habitualmente aborda enfrentamientos a amplios colectivos, como productores y consumidores o contaminadores y contaminados;
Énfasis preventivo: la coacción "a posteriori" resulta ineficaz, pues las nocivas consecuencias biológicas y sociales ya se habrán producido y la represión difícilmente compensará los daños; y a veces es preferible para los contaminadores pagar la multa que parar con la conducta ilegal (p. 92-95).
Medio ambiente y desarrollo sostenible
Principio primero de la Declaración de Río, de 1992: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible". Vamos a chequear la veracidad de esa norma.
"Medio ambiente" y "desarrollo sostenible" no son términos incompatibles. Todo lo contrario, son términos complementares, puesto que uno no vive sin el otro. Ambos, incluso, tienen preocupaciones similares, que pueden ser resumidas en la búsqueda de una vida mejor para la población. Con esa idea en mente, no se puede decir que las normas de la protección ambiental son una barrera para el desarrollo. Lo que se busca – o se debe buscar – es un equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental.
Según el Tribunal Constitucional español, el concepto de calidad de vida incorpora dos elementos, ambos imprescindibles para su consecución: el medio ambiente y el desarrollo económico. Además, el desarrollo se encuentra en una fase de transición. Deja de ser cuantitativo (sólo tiene en cuenta variables de producción y su incremento) para ser cualitativo (tiene en cuenta variables no meramente cuantitativas, como los costes ambientales o sociales).
Pero, ¿qué es exactamente desarrollo sostenible? Dejemos que lo defina Maria Adelaide Franca, juez brasileña: " a exploracao equilibrada dos recursos naturais com vistas a atender o bem-estar e as necessidaes dos homens, desta e das futuras geracoes, e o que se chama de desenvolvimento sustentável, perseguido por todas as nacoes". (p.1) (la explotación equilibrada de los recursos naturales con la finalidad de atender al bien estar y a las necesidades del hombre, de la presente y las futuras generaciones, es lo que se llama desarrollo sostenible, deseado por todas las naciones – traducción libre del autor).
En Brasil, la Ley 6938-81define la Política Nacional de Medio Ambiente, y "aproxima a concepcao de desenvolvimento as necessidades concretas dos seres humanos" (Glauberson Aquino, p.02) ( acerca la concepción de desarrollo a las necesidades concretas de los seres humanos – traducción libre del autor). El Derecho Ambiental es considerado una extensión de los Derechos Humanos con aspectos económicos capaces de garantizar "una cualidad de vida sana" a la población, como dice la Constitución. Eso se justifica fácilmente en la medida en que la preservación de la cualidad del ambiente es un requisito fundamental para la consecución de una vida sana.
En la opinión de Silvia Jaquenod, "una política de desarrollo sostenible y ambientalmente razonable, constituye por si misma la mejor garantía de desarrollo integral" (p.67). Para eso, hace falta una política ambiental que enfoque los problemas ambientales en sus varios aspectos. A la vez, es importante formar y fomentar la conciencia pública de la importancia de un medio ambiente sano para una vida sana.
Una política ambiental equilibrada parte de la idea básica de una utilización sensata de los recursos. Debe tomar especialmente medidas precautorias y preventivas, pues no siempre el medio ambiente puede ser recuperado.
De acuerdo con Silvia Jaquenod, esos son los fundamentos de una política ambiental:
Coordinación y control: hay que existir una buena coordinación de la Administración Pública, tanto a nivel vertical como horizontal.
Cooperación Institucional: una cooperación intersectorial e interinstitucional es imprescindible para una política ambiental, puesto que la falta de coordinación producirá un caos administrativo.
Bases científicas interdisciplinarias: es importante el cumplimiento de los principios científicos, tanto en los métodos como en los planteamientos, para lograr una rápida compilación de los datos de las varias corrientes científicas.
Prevención integral: puesto que la mejor política consiste en evitar la generación de contaminación desde el origen. Esa característica se torna aún más importante cuando se trata de casos relacionados con especies en peligro de extinción y sistemas ecológicos en estado de emergencia.
Información y participación: como dicho con anterioridad, es importante la conciencia pública, a través de acciones educativas; pero hay que se destacar que la información a la población debe ser continuada. Eso sirve para que se alcance un grado aceptable de sensibilización pública acerca de los recursos naturales.
La gestión ambiental debe ser pensada en términos globales, pero con actuación a nivel local. Una gestión integral es comprensiva de los problemas actuales, y previsora de los posibles problemas futuros. Eso está reflejado en el principio de prevención, que prioriza las medidas preventivas frente a las correctoras. Debe ser aplicado también el principio de realidad, que considera las características propias del lugar y también las singularidades del inmediato espacio transfronterizo.
El principio "quien contamina paga" (poluidor-pagador)
En el Derecho Ambiental brasileño, en lo que se refiere a la responsabilidad civil por daño ecológico, se observa el principio poluidor-pagador; que está definido por el artículo 3, IV, de la ley 6.938-81: "Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV- poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradacao ambiental". (para los fines previstos en esa ley, se entiende por: IV- contaminador: la persona física o jurídica, de derecho público o privado, responsable, directa o indirectamente, por actividad causadora de degradación ambiental – traducción libre del autor)
La misma ley, en su artículo 14,I, adopta la teoría de la responsabilidad civil objetiva, puesto que obliga el contaminador al pago de indemnización por los daños causados al medio ambiente o a terceros, independientemente de la existencia de culpa.
Ese principio debe ser entendido como un instrumento capaz de evitar que el daño ecológico ya no pueda ser reparado. En palabras de Paulo Afonso Leme Machado (apud Albuquerque): "A reparacao do dano nao pode minimizar a prevencao do dano. É importante salientar esse aspecto. Há sempre o perigo de se contornar a maneira de se reparar o dano estabelecendo-se uma liceidade para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar: poluo, mas pago." ( La reparación del daño no puede disminuir en importancia la prevención del daño. Es importante destacar ese aspecto. Hay siempre el peligro de cambiar la manera de reparar el daño estableciendo una licitud para el acto contaminador, como si alguien pudiera decir: yo contamino, pero pago. – traducción libre del autor)
Con ese principio, lo que se intenta es hacer con que los contaminadores paguen los costos que causaron a terceros, donde se incluye el medio ambiente. El principio poluidor-pagador no es, pues, un principio de compensación por los daños. Es más amplio, pues incluye los costos de protección ambiental, tales como los costos de prevención, reparación y represión del daño ambiental.
Finaliza la profesora Fabíola Albuquerque: "evidencia-se que o principio do poluidor-pagador aliado a responsabilidade civil objetiva pode servir como mecanismo de grande valia a protecao ambiental, na medida em que induz o poluidor a tornar sua atividade adequada ao meio ambiente, pois, caso contrário, aquele que tiver sua conduta tangenciada desta tendencia será responsabilizado independentemente de existencia de culpa" ( es evidente que el principio quien contamina paga aliado a la responsabilidad civil objetiva puede servir como mecanismo de gran valia a la protección ambiental, en la medida en que induce el contaminador a tornar su actividad adecuada al medio ambiente, pues, del contrario, el que tenga la conducta diferente de esa tendencia será responsabilizado independientemente de la existencia de culpa – traducción libre del autor).
En España, el principio "quien contamina paga" tiene una triple función jurídica, pues constituye un fundamento, un límite y un programa para la actuación de los poderes públicos. Es un fundamento porque se convierte en la ratio juris de los impuestos ecológicos, pues los contaminadores asumen el coste social externo de su actividad productiva. Es también un límite para el gasto público.
Una idea que podría ser mejor aplicada son los tributos ecológicos. En Brasil, existe el grave problema de la evasión fiscal. En España, ya está más desarrollado. La característica más importante es la extra-fiscalidad, es decir, son tributos cuya finalidad principal no es recaudatoria. Buscan hacer más gravosa una determinada actividad de los particulares; y están orientados a estimular la tutela preventiva del medio ambiente
Hay también otras posibilidades, además de los tributos ambientales, tales como "beneficios fiscales ecológicos (o desgravaciones tributarias), hasta la introducción del elemento ecológico en la estructura de los tributos vigentes o la reforma fiscal ecológica" (Herrera Molina, apud Gracia Luchena).
Damos, ahora, algunos ejemplos de tributos ecológicos. Impuesto europeo sobre las emisiones de dióxido de carbono y la energía, previsto en la Propuesta de Directiva del Consejo de 30 de junio de 1992; Canon de saneamiento de Cataluña, creada por la Ley 5-1981, de 04 de junio; Canon de infraestructuras hidráulicas de Cataluña, regulado por la Ley 5-1990, de 09 de marzo; Canon por contaminación en la región de Murcia, creado por la Ley 1-1995, de 08 de marzo, de Protección del Medio Ambiente; Impuesto sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Baleares, creado por la Ley 12-1991, de 20 de diciembre, y desarrollado por el Real Decreto 81-1992, de 05 de diciembre. (Gracia Luchena)
El Medio ambiente como derecho subjetivo y el derecho a un medio ambiente adecuado
De acuerdo con Jesús Jordano Fraga, el artículo 45 de la Constitución Española "es un auténtico y verdadero derecho subjetivo" (p.414). La doctrina considera el derecho a un medio ambiente adecuado como un derecho humano, un derecho de la personalidad o un derecho fundamental.
Intentaremos probar, ahora, la acción popular como mínimo inicial para la defensa del derecho constitucional de disfrutar de un medio ambiente adecuado. Los artículos 23 y 24 CE (derecho a la participación y derecho a la tutela efectiva) fundamentan nuestra posición.
Además, el artículo 10 CE exige que se interpreten las normas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales, conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Veamos el ejemplo de la Declaración de Río, firmada por el Reino de España.
Según el principio 10 de dicha Declaración: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional, cada individuo deberá tener acceso adecuado a la información relativa al medio ambiente de que disponen las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público, poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños".
Luego, no hay espacio para duda de que los artículos 23 y 24 CE realmente fundamentan la acción popular en el área ambiental como un mínimo constitucional. Se queda aún más claro si se lleva en consideración el artículo 9,2 CE.
Es importante tener en mente esa idea, puesto que hay acciones en que la única manera de defenderse el interés personal es defender el interés común. Eso está muy bien fundamentado en la STC 62-1983 de 11 de julio (sala 1, ponente Gómez-Ferrer Morant): "...dentro de los supuestos en atención a los cuales se establecen por el Derecho las acciones públicas se encuentran los intereses comunes, es decir, aquellos en la satisfacción de interés común es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad defiende un interés común sostiene simultáneamente un interés personal, o, si se quiere de otra perspectiva, que la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común."
Por todo lo expuesto, logramos concluir que el medio ambiente es un bien jurídico tanto legal como jurisprudencialmente; siendo innegable, pues, la existencia de un interés legítimo colectivo o personal.
Sanciones administrativas ambientales del ordenamiento español
El problema tradicional de la organización administrativa del medio ambiente ha sido el de haber estado siempre concebido como un elemento de acompañamiento de otras políticas. Es decir, nunca tuvo la posibilidad de tener una política propia. Ha estado ubicado en Ministerios tales como de Industria y Energía, de Agricultura, Pesca y Alimentación o de Obras Públicas. Eso nos hace suponer que la tutela ambiental ha estado en segundo plan.
Por fin, el RD 758-1996, de 5 de mayo, crea el Ministerio de Medio Ambiente. Sus tres órganos principales son la Secretaria de Estado de Aguas y Costas, la Subsecretaria de Medio Ambiente, la Secretaria General de Medio Ambiente.
Cuanto a la distribución de competencias entre el Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales, debemos observar lo dispuesto en los artículos 148,1,9 CE y 149,1,23 CE. Rige, por tanto, la regla de las competencias compartidas. El Estado, por ostentar la posición de legislador básico, puede determinar sobre qué materias ambientales son competentes los entes locales. Puede, incluso, delegar sus propias competencias.
La estrecha correlación entre diversos órganos competentes torna imprescindible una buena colaboración y coordinación entre las distintas Administraciones Públicas y de sus organismos entre si.
Podemos sistematizar las técnicas administrativas en función de su contenido en: técnicas de intervención, instrumentos de fomento, técnicas represivas y medidas económicas y complementarias.
Dado que en muchos casos las leyes se limitan a enunciar principios rectores, surge la necesidad de un desarrollo reglamentario posterior; que pueden tener carácter preventivo, como por ejemplo el Real Decreto Legislativo 1302-1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental.
Las técnicas de fomento "pretenden conseguir, mediante medios indirectos y no imperativos, la autoordenación de la actividad privada en función de fines y objetivos de interés público fijados por la Administración Pública" (García y Molina, p.121), tales como subvenciones y ayudas.
Las medidas represivas, tal y como expresa su nombre, se aplican frente a los incumplimientos de las normas ambientales. Consisten en multas, suspensión de actividades, retiro de permisos y clausura de instalaciones.
Por fin, "los instrumentos económicos y fiscales tienen como principal objetivo la incorporación de todos los costes ambientales externos habidos durante la totalidad del ciclo de vida del producto, desde la fuente, pasando por la producción, la distribución y el uso hasta la eliminación final, de tal forma que los productos "ecológicos" no se encuentren en una situación competitiva desventajosa frente a los productos que contaminan y generan residuos."