Palavras-chave: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. APLICAÇÃO DE MULTAS POR DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE.
1. INTRODUÇÃO.
Trata-se de análise acerca da possibilidade de incidência ou não de critérios de proporcionalidade na aplicação de multas para os casos de descumprimento contratual em ajustes firmados com a administração. Tal abordagem tem o escopo de orientar a os entes públicos na correta elaboração de editais de licitação, de forma a nortear a aplicação da solução administrativa mais adequada quando observada alguma inexecução contratual em contratos firmados com a administração pública.
2. DOS REGRAMENTOS REFERENTES À APLICAÇÃO DE SANÇÃO AOS CONTRATOS FIRMADOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A aplicação de sanções administrativas para caso de descumprimentos contratuais em ajustes firmados com a administração pública está regrada pela Lei 8.666/93. O referido diploma prevê, como algumas das cláusulas contratuais necessárias:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
(...)
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
(destacamos)
Assim, todo contrato administrativo regido pela Lei de Licitações tem que conter os prazos de entrega e especificações dos bens ou serviços a serem executados, bem como prever as penalidades e os valores de multas aplicáveis para os casos de descumprimento.
As referidas penalidades são as que constam do art. 87 da referida lei, abaixo transcrito.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(destacamos)
A função da penalidade - e neste particular, ainda mais da multa -, é justamente resguardar o interesse público dos prejuízos advindos de uma desobediência contratual, implicando, naturalmente, em poder intimidatório ao particular que contrata com a administração. É o que se extrai do art. 86, §1° da Lei de Licitações, que prevê a possibilidade de aplicação de multa até mesmo cumulativamente com a rescisão contratual.
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1° A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
(destacamos)
E tamanha é a relevância da incidência multa por descumprimento, que o seu valor pode até mesmo ser descontado da garantia contratual prestada, conforme consta do art. 80, III e 86 §§2° e 3° do referido diploma, in verbis.
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
(...)
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
Art. 86. (...)
§ 2° A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3° Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
(destacamos)
No entanto, a aplicação de multa - como ato administrativo que é -, precisa de motivação, além de obedecer aos princípios inerentes à administração pública. Assim, o poder público terá sempre que apurar as circunstâncias relativas ao descumprimento contratual através de regular processo administrativo e garantir a ampla defesa e o contraditório ao particular.
E, tão importante quanto o regular procedimento a ser adotado, é a definição dos valores de multa a serem aplicados. Neste ínterim, vale salientar que a administração deve obedecer a algumas regras, conforme se explicitará em momento posterior.
3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
Como é sabido, a Constituição de 1988 não aborda expressamente o princípio da proporcionalidade no seu texto.
Não nos parece que o legislador tenha feito essa opção por desacreditar da força normativa ou mesmo da importância deste princípio, eis que todos os ramos do direito utilizam cotidianamente a proporcionalidade como elemento norteador da sua construção doutrinária.
Tampouco não nos parece que o legislador constitucional tenha optado por conferir valor somente aos princípios expressamente previstos no texto da Carta Magna, eis que o próprio artigo 5° da CF/1988 prevê justamente a inclusão, no nosso ordenamento, de direitos e garantias decorrentes de outros princípios ou de tratados internacionais que o Brasil seja signatário. Vejamos.
Art. 5º (...)
§2°. Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim, como interpretação lógica deste dispositivo, parece que a Constituição está a admitir que garantias decorrentes de outras leis possam não só integrar nosso ordenamento jurídico, como estar abarcadas pela mesma força que os princípios constitucionais estão.
E tal conclusão pode ser integralmente aplicável ao princípio da proporcionalidade que, ao lado da razoabilidade e de outros princípios não menos importantes, integra o pilar de sustentação de toda e qualquer decisão da administração pública.
Assim é o que transparece da leitura do art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo da Administração Pública Federal, abaixo transcrito:
Lei n° 9784/1999.
Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
(...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
(destacamos)
Destarte, ainda que respeitadas as divergências hermenêuticas acerca do posicionamento do princípio da proporcionalidade no nosso ordenamento jurídico, ou mesmo da sua força normativa comparada aos princípios previstos expressamente na Constituição Federal, não há qualquer dúvida que ele é sim elemento forte norteador das decisões da administração pública, pois assim o quis expressamente o legislador ordinário ao editar a Lei 9784/1999.
4. DA APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE PARA DEFINIÇÃO DOS VALORES DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO NA ELABORAÇÃO DE EDITAIS DE LICITAÇÃO.
Conforme exposto no tópico anterior, o critério da proporcionalidade pode e deve ser balizador de toda e qualquer decisão administrativa. Portanto, a aplicação de multa, típica decisão administrativa que é, não pode escapar à análise de proporcionalidade.
A própria Lei de Licitações, atendendo ao princípio da proporcionalidade, prevê a necessidade de gradação de penalidades, através do rol seqüenciado do art. 87.
Sobre tal assunto, o respaldo doutrinário é unânime. Citamos, apenas a título exemplificativo, o posicionamento Marçal Justen Filho, maior autoridade brasileira sobre o assunto.
"...é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade. (...) Não é possível colocar em um mesmo patamar a sanção de advertência e a declaração de inidoneidade para licitar." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, São Paulo: Dialética, 2003. P. 569 e 570).
Assim, é mais do que reconhecida a necessidade de balizamento proporcional na aplicação de penalidades. E se entre as penalidades existe proporcionalidade, dentro de uma multa – que nada mais é do que penalidade - também haverá de existir.
Vale salientar que este também é o posicionamento do TCU que, de maneira bastante clara, alçou o princípio da proporcionalidade ao balizador máximo das penalidades previstas nos editais e contratos administrativos, expedindo recomendações à sua obediência. Vejamos.
Representação proposta por equipe de auditoria que teve por objetivo a inspeção de contrato firmado entre o Ministério do Esporte e empresa, cujo objeto engloba serviços de tecnologia da informação.
[ACÓRDÃO]9.2. determinar ao Ministério do Esporte [...] que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação:
[...]9.2.9. em atenção ao art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei 8.666/1993, preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras de aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser penalizada, observando o disposto no item 9.1.5 do Acórdão 2.471/2008-TCU - Plenário (achado II.7);
AC-1597-24/10-P Sessão: 07/07/10 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI – Fiscalização
[ACÓRDÃO]1.6. Determinar à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Social -MDS, que nos futuros processos licitatórios para contratação de serviços de tecnologia da informação:
[...]1.6.10. em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/1993, preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras para aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser penalizada;
AC-0137-01/10-1 Sessão: 26/01/10 Grupo: 0 Classe: 0 Relator: Ministro AUGUSTO NARDES - Fiscalização
Acórdão 669/2008 TCU – Plenário
(...)
d) cabe determinar ao MEC que, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da prudência, inclua, nos contratos relativos à prestação de serviços de tecnologia da informação, celebrados por esse Ministério, cláusulas prevendo penalidades específicas para possíveis falhas cometidas na execução dos serviços contratados. Devem ser estabelecidas punições proporcionais aos descumprimentos verificados; (...)
A Advocacia-Geral da União também já se manifestou sobre o tema, consagrando o mesmo entendimento.
PARECER Nº 110/2010/DLIC/CGMADM/PFE/INSS/AGU.
Este parecer recomenda que sejam previstas no contrato apenas as sanções administrativas por descumprimento de cláusulas contratuais, deixando para o edital a previsão das sanções decorrentes do descumprimento das regras da licitação. Recomenda, também, que a Administração passe a adotar tabelas de penalidades específicas, com punições proporcionais à gravidade, em atendimento à orientação do TCU contida no Acórdão 669/2008–Plenário, fazendo sugestão da redação da cláusula e da referida tabela, cabendo à Administração sua adequação às particularidades do contrato. No mesmo sentido: PARECER Nº 146/2010/DLIC/CGMADM/PFE-INSS /PGF /AGU.
(retirado da Lei 8666/93 Comentada pela PFE-INSS. Acesso em 09/10/2012 pelo site www.agu.gov.br/pfeinss).
(Destacamos)
No mesmo sentido o STJ tem decidido.
O STJ, julgando o REsp 914087/RJ entendeu que a escolha, pela Administração, da penalidade a ser aplicada com base na razoabilidade, deve adotar, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.
Com o mesmo entendimento:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
(...)
3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos.
4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).
5. Princípio da Razoabilidade.” (REsp 330677 / RS)
(destacamos)
Entendendo não existir diferença ontológica entre cláusula penal e multa, podemos citar também o julgado abaixo:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE IMAGEM. INADIMPLEMENTO PARCIAL. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. REDUÇÃO COM BASE NO ART. 924 DO CC/1916. POSSIBILIDADE.
1. Ação de cobrança referente ao valor de cláusula penal compensatória ajustada em contrato de cessão de uso de imagem diante do inadimplemento de metade das prestações ajustadas para o segundo ano da relação contratual, que se renovara automaticamente.
2. Redução do valor da cláusula penal com fundamento no disposto no artigo 924 do Código Civil de 1916, que facultava ao Juiz a redução proporcional da cláusula penal nas hipóteses de cumprimento parcial da obrigação, sob pena de afronta ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
3. Doutrina e jurisprudência acerca das questões discutidas no recurso especial.
4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(STJ, REsp 1212159/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 25/06/2012)
Desta forma, diante de todas as manifestações acima colacionadas, não há dúvida que a multa decorrente de descumprimento de contrato administrativo deve também estar amparada pelo princípio da proporcionalidade.
5. CONCLUSÃO.
Assim, resta consignar que a administração pública, balizada em estudos técnicos, deve definir critérios objetivos, fazendo constar em cada certame e cada contrato, as gradações de multa a serem aplicadas às empresas que contratarem com o respectivo ente.
A aplicação da multa deve atender ao montante executado de cada contrato, evitando, assim, que o mesmo valor nominal (ou percentual) da penalidade seja aplicado à empresa que descumpriu o contrato tanto no início quanto no fim da execução do objeto.
Ao agir em atendimento ao postulado da proporcionalidade, o ente estará, ao nosso ver, optando pela melhor conduta a satisfazer o interesse público, dando aplicabilidade a um dos princípios mais importantes do nosso ordenamento jurídico, sobretudo quando se trata decisões da administração pública.