1. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS INERENTES À RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
O conceito de responsabilidade civil surgiu com o declínio dos regimes absolutistas das nações mais antigas, donde se extraia a premissa de que o Estado não deveria ressarcir ninguém pelos atos por ele praticados que causassem prejuízos a terceiros, pois o Poder Público nunca seria suscetível de erro. Tal assertiva traduzia-se através da famosa frase de domínio público: "the king can not do wrong".
Com o fim do absolutismo, deu-se a relativização desta noção de Estado inequívoco e surgiu a possibilidade do ente público reparar civilmente alguém que tenha sido prejudicado por um ato seu.
Durante anos, as teorias que tentaram explicar a responsabilidade civil não apresentaram uma abordagem satisfatória, sendo contemporânea uma definição mais clara do que seria este instituto e quais as suas modalidades de aplicação.
Os professores baianos Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze, em recente obra de Direito Civil, fazem uma pertinente análise deste instituto à luz da história, contextualizando o seu surgimento:
[...] nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto [responsabilidade civil] está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido[1].
O professor Sérgio Cavalieri Filho explicita a responsabilidade civil como sendo um “[...] dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário[2]”. Ela surge da violação de um dever de origem na lei ou em um contrato. Essa responsabilidade pode ser atribuída a um particular ou ao Estado (ou quem faça suas funções), pois quaisquer destes podem ser violadores do referido dever.
Para nós, a responsabilidade civil nada mais é do que um instituto aplicável com o intuito de reparar alguém pela conseqüência de um ato de outrem quem lhe causou prejuízos de ordem material ou imaterial. É importante, porém, que extraiamos da situação-problema três elementos essenciais para que se possa configurar a responsabilidade civil: o ato, o dano e nexo que os liga (o nexo casual). Dependendo da situação, ela pode imprescindir da prova de culpa (aí diz-se que a responsabilidade civil é subjetiva) ou independer da prova de culpa (aí diz que a responsabilidade civil é objetiva).
Depois desta breve abordagem conceitual, como trataremos de um tema eminentemente jurídico, é importante que elenquemos os principais dispositivos legais acerca da responsabilidade civil.
3. OS PRINCIPAIS DISPOSITIVOS LEGAIS INERENTES À RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
Comecemos pela regra geral estabelecida no Código Civil de 2002:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem[3].
Através deste dispositivo, nota-se que o legislador estabeleceu como regra geral no nosso ordenamento a responsabilidade subjetiva, ou seja, dependente de prova de culpa. No entanto, o próprio legislador de 2002 cuidou de estabelecer que, não obstante esta regra geral, outras leis podem atribuir a responsabilidade objetiva a quem causar prejuízos a terceiros: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, e foi além, dizendo que também independerá de prova de culpa “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” ou seja, mesmo que a lei não diga que se trata de um caso de responsabilidade objetiva, pode o juiz interpretar, no caso concreto, se a natureza da atividade exercida que causou o prejuízo a terceiro implica normalmente em risco para os direitos de outrem e atribuir ao causador do dano a responsabilidade objetiva pelo evento.
Vale ressaltar que não está previsto em lei, mas também pode o legislador atribuir ao causador do dano, em determinadas situações, não a objetiva, mas a responsabilidade com culpa presumida, que situa-se “entre” a subjetiva e a objetiva. Nela há a presunção de que a culpa é do praticante do ato, mas admite que o mesmo prove o contrário. É uma exceção à regra geral do Código de Processo Civil de que o ônus da prova incumbe a quem alega.
Estudada a hipótese geral do Código Civil, é importante que destaquemos agora alguns dispositivos onde o legislador atribuiu ao praticante do ato danoso a responsabilidade diversa da tradicional responsabilidade subjetiva. O primeiro deles surgiu no início do século passado, foi o Decreto Legislativo 2.681 de 1912, que dispunha sobre a responsabilidade civil das estradas de ferro e estabeleceu, que a mesma seria com culpa presumida, dizendo que:
Art. 1º As estradas de ferro serão responsaveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presumpção só se admittirá alguma das seguintes provas:
1ª, caso fortuito ou força maior;
2ª, que a perda ou avaria se deu por vicio intrinseco da mercadoria ou causas inherentes á sua natureza;
3ª, tratando-se de animaes vivos, que a morte ou avaria foi consequencia de risco que tal especie de transporte naturalmente correr;
4ª, que a perda ou avaria foi devida ao máo acondicionamento da mercadoria ou a ter sido entregue para transportar sem estar encaixotada, enfardada ou protegida por qualquer outra especie de envoltorio;
5ª, que foi devido a ter sido transportada em vagões descobertos, em consequencia de ajuste ou expressa determinação do regulamento;
6ª, que o carregamento e descarregamento foram feitos pelo remettente ou pelo destinatario ou pelos seus agentes e disto proveiu a perda ou avaria;
7ª, que a mercadoria foi transportada em vagão ou plataforma especialmente fretada pelo remettente, sob a sua custodia e vigilancia, e que a perda ou avaria foi consequencia do risco que essa vigilancia devia remover[4].
O segundo exemplo é a Responsabilidade Civil por transporte aéreo, constante da Lei 7.565 de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica) que, dependendo da situação, aplica a responsabilidade objetiva, subjetiva ou com culpa presumida.
Observe-se que estas duas leis já se encontram derrogadas na parte que trata da responsabilidade civil por acidente com passageiro, posto que o Código Civil de 2002, norma posterior, tratou a matéria, aplicando a responsabilidade objetiva a todos os meios de transporte de passageiros, inclusive trens e aeronaves:
Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva[5]. (grifamos)
O terceiro exemplo é a responsabilidade por danos ambientais, que o legislador também tratou de considerar como sendo objetiva. Assim prescreve a Lei 6.938 de 1981 em seu artigo 14:
Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
[...]
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente[6].
[...]
(grifamos)
O quarto exemplo é a responsabilidade civil por dano nuclear, que a Constituição de 1988 tratou também como objetiva, em seu artigo 21:
Art. 21. Compete à União:
[...]
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas;
c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa[7];
[...]
(grifamos)
A responsabilidade civil oriunda de defeitos de produção ou insuficiência de informações que acarretem danos ao consumidor é o nosso quinto exemplo. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990, em seu artigo 12 assim dispõe:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos[8].
[...]
(grifamos)
Nosso sexto exemplo está nos artigos 932 e 933, ambos do Código Civil de 2002:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos[9].
(grifamos)
O sétimo exemplo que elencamos é também uma hipótese de responsabilidade objetiva: a do dono de animal. Sua regulamentação está também no Código Civil de 2002:
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior[10].
Neste caso, “culpa da vítima” a que se refere o artigo, não quer dizer que no processo vá existir a apuração da culpa, mas que o dono do animal responderá de forma objetiva se não provar a força maior ou a conduta exclusiva da vítima, duas formas de elidir o nexo causal.
Por fim, o nosso oitavo exemplo (e que a este trabalho interessa) é o da responsabilidade civil do Estado por prejuízos causados ao particular. Seu tema é tratado em duplicidade: na Constituição Federal, que diz:
Art. 37. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[11].
(grifamos)
E no Código Civil de 2002, que prescreve:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo[12]. (grifamos)
Nota-se que o texto constitucional não se preocupou em distinguir se os danos a que se referem o dispositivo supracitado seriam decorrentes de atos ou omissões, fala apenas em dano: “responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”.
Já o Código Civil, não obstante também consagrar a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, tratou de restringir aos atos, para quem interpreta o termo de forma estrita, excluindo as omissões: “são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros”.
Desta forma, resta-nos concluir que:
a) Quando a lei não previr expressamente que tipo de responsabilidade civil se aplicará à situação ocorrida, deve-se aplicar a responsabilidade subjetiva, atendendo à regra geral do ordenamento jurídico de que cabe a quem alega fato constitutivo do seu direito o ônus de provar o que está alegando;
b) Se a situação-problema se encaixa em uma das hipóteses em que o legislador atribuiu a responsabilidade objetiva ao caso, não há de se falar em prova de culpa no processo, apenas nas hipóteses em que o réu possa provar umas das causas que, via de regra, elidem o nexo causal (como a conduta exclusiva da vítima, caso fortuito ou motivo de força maior);
c) Se a situação-problema se encaixa em uma das hipóteses em que o legislador atribuiu a responsabilidade com culpa presumida ao caso, não há de se falar em responsabilidade subjetiva e nem objetiva. O suposto causador do dano tem que provar que não o fez ou provar umas das causas já citadas que, via de regra, elidem o nexo causal;
d) Se a lei não disser que se trata de responsabilidade objetiva, mas o juiz entender, no caso concreto, que a atividade exercida pelo causador do dano implica normalmente em risco para o direito de outrem, pode ser aplicada também a responsabilidade objetiva por força do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002;
e) Se estivermos diante de uma situação de responsabilidade civil por ato do Estado (ou equiparados por lei), à teor dos supracitados dispositivos da Constituição Federal e do Código Civil de 2002, teremos a aplicação da responsabilidade objetiva;
f) Se estivermos diante de uma situação de responsabilidade civil por omissão do Estado (ou equiparados por lei), teremos duas opções: 1a) aplicamos a responsabilidade subjetiva porque, não obstante a Constituição não fazer distinção entre atos e omissões, o Código Civil, que é norma posterior, prescreveu a responsabilidade objetiva apenas para os atos, deixando de fora as omissões, e, se o Estado fosse se responsabilizar por todas as omissões que comete, teríamos um problema de déficit financeiro, pois o mesmo se transformaria em um segurador universal, responsável por todos os prejuízos que acontecessem decorrentes de suas omissões; 2a) aplicamos a responsabilidade objetiva, posto que a Constituição não distingue se o prejuízo causado é decorrente de ato ou omissão, e a Carta Magna tem hierarquia máxima no ordenamento jurídico, sendo que, o que vier depois contrariando o seu texto, já nasce inconstitucional, além do que, mesmo que constitucional fosse, o termo “ato” que consta do artigo 43 do Código Civil deve ser interpretado em sentido lato (que englobaria o ato em sentido estrito e a omissão).
Diante das duas hipóteses expressas no item “f” acima, parece-os acertado ficar com a segunda, aplicando de forma irrestrita a responsabilidade civil objetiva ao Estado (e equiparados). E é para provar que esta é a aplicação mais coerente que iremos desenvolver os tópicos abaixo.
4. AS RESSALVAS APONTADAS PELO ESTADO PARA A APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR SUAS OMISSÕES
Os argumentos de quem defende a aplicação da responsabilidade subjetiva do Estado por omissões se fundam em dois pilares:
O primeiro é jurídico, onde alegam que o Código Civil tratou a situação de forma específica, apenas dando aplicabilidade ao texto constitucional (art. 37 § 6°). Alegam também que o Código Civil de 2002, por ser posterior à Carta Magna, deveria prevalecer no conflito de normas – não por lhe ser superior, mas por não contradizer a CF, na medida em que apenas especifica uma situação ainda não prevista nela.
O segundo pilar é financeiro, onde alegam que o Estado já tem muitas despesas com a responsabilidade objetiva que lhe é atribuída pelos atos praticados e que, se tivesse de se responsabilizar também pelas suas omissões de forma objetiva, tal situação o levaria à “falência” e escassez de recursos para investimentos em outras áreas.
Ao nosso ver, os dois argumentos lançados são. Sobre o argumento jurídico, vale ressaltar que é evidente que nasceu o art. 43 do Código Civil de 2002 fadado à inconstitucionalidade. Quem tem que se adaptar aos preceitos constitucionais é o Código Civil e não o inverso. Se a Constituição Federal não faz distinção entre atos e omissões para aplicar a responsabilidade objetiva do Estado, como pode o Código Civil de 2002 limitá-la aos atos? Admitir que isso ocorra seria permitir que ocorresse um verdadeiro “contorcionismo jurídico”. E mais, mesmo que nada dispusesse o texto constitucional, a letra do Código Civil dá margem a duas interpretações, a de quem considera o termo ato em sentido estrito (desta forma a responsabilidade por omissões seria subjetiva), e a de quem considera o termo ato em sentido lato (englobando atos e omissões – o que nos levaria à responsabilidade objetiva novamente).
O argumento financeiro é ainda mais vazio. A receita do Estado vem através dos tributos. No âmbito federal, as maiores receitas ficam a cargo do Imposto de Renda. No âmbito estadual, a receita maior vem do ICMS e no âmbito municipal, dos diversos tributos como ISS, IPTU e ITR, além da repartição de receitas com os outros entes políticos. O Brasil é um dos países com a mais alta carga tributária do mundo, Aqui, se a situação está prevista em lei como tributável, os entes políticos tributam de plano, se não está, eles fazem estar, seja através de processos legislativos ou das tão banalizadas medidas provisórias (que já perderam o caráter de provisórias há tempos...).
Portanto, têm os entes políticos receitas organizadas de forma suficiente para planejar os seus gastos nos mais diversificados setores. A aplicação da responsabilidade civil objetiva por omissões do Estado não significa que este vá ter que “pagar a conta” de tudo que acontecer de errado no âmbito de sua competência, apenas vai abreviar o caminho da prova de culpa quando o ente público se omitir de fazer algo que é obrigado por expressa disposição legal, e essa situação gerar algum dano (material ou imaterial) para terceiros. Quantas vezes observamos aberrantes situações de omissão do Estado por mero descaso do administrador público? Não precisamos ir longe para perceber que essas omissões fazem parte do nosso dia-a-dia e algumas já se tornaram tão cotidianas que parecem hoje situações de normalidade, como buracos que ficam meses a fio nas ruas e estradas sem conserto, falta de iluminação pública, ausência de segurança pública em determinados bairros, falta de manutenção de rede de drenagem que geram alagamentos e, em alguns lugares, prejuízos enormes à população, falta de manutenção de encostas que geram deslizamentos e mortes em dias de chuvas, ausência de políticas de planejamento do uso do solo, de proteção ao meio ambiente, de fortalecimento da economia, de assistência aos necessitados e promoção da igualdade social, enfim, omissões de todas as ordens, de competência de todos os entes políticos, que podem gerar conseqüências das mais variadas dimensões.
A diminuição das omissões deve ser uma meta dos entes políticos, em atenção ao recém- constitucionalizado princípio da eficiência. Tudo é uma questão de planejamento e responsabilidade de gestão.
Quanto custa para o Estado fazer um planejamento racional das políticas públicas e constatar quais as omissões dos seus agentes que acarretam mais danos à população? Custa apenas vontade política, iguaria cada vez menos observada no Brasil.
Portanto, rechaçados estão os argumentos jurídicos e financeiros contra a aplicação da responsabilidade civil objetiva por omissões do Estado. Se a vontade do constituinte foi atribuir a responsabilidade objetiva também nas omissões, não pode o Estado tentar se eximir disso; o meio legal para que o possa fazer é a via da emenda constitucional; enquanto ela não existir, a responsabilidade será sim objetiva.
Mesmo que os argumentos financeiros fossem plausíveis, não pode o Estado ignorar o texto da Constituição. O ordenamento jurídico brasileiro não admite duas posições: a responsabilidade civil é, em regra, subjetiva (regra geral do ônus da prova), se a lei previr o contrário (como na responsabilidade civil do Estado), ela será objetiva.
6. CONCLUSÕES
Diante de tudo o que foi exposto, concluímos que, sob o aspecto legal, deve o Estado e seus equiparados pela Constituição ser responsabilizados objetivamente pela sua omissões que acarretem danos ao particular, por força da hierarquia da Lei Maior em relação ao Código Civil de 2002, e, sobre o aspecto financeiro, a questão não é de carência no orçamento, mas carência de planejamento e vontade política para que a prestação do serviço público no Brasil seja compatível com a carga tributária a que está o cidadão submetido. Por fim, cumpre informar que a intenção deste trabalho não é propor que o Estado passe a destinar grande parte do seu orçamento para indenizar terceiros prejudicados pelas omissões de seus agentes, mas que os gastos com as indenizações resultem numa qualificação maior dos serviços prestados, o que é nada mais do que função do Estado e obrigação legal de seus agentes.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL, Legislação Brasileira. Disponível na Internet: <http://www.senado.gov.br/legisla.htm>. Acesso em 05 de setembro de 2004.
BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003.
BRASIL. Constituição (1988). Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.São Paulo: Saraiva, 2003.
Notas
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 1a ed.São Paulo: Saraiva, 2003. p. 10.
[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 24.
[3] BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 373.[4] Legislação Brasileira. Disponível na Internet: <http://www.senado.gov.br/legisla.htm>. Acesso em 05 de setembro de 2004.
[5] BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 350.
[6] Legislação Brasileira. Disponível na Internet: <http://www.senado.gov.br/legisla.htm>. Acesso em 05 de setembro de 2004.
[7] BRASIL. Constituição (1988). Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 39.
[8] Legislação Brasileira. Disponível na Internet: <http://www.senado.gov.br/legisla.htm>. Acesso em 05 de setembro de 2004.
[9] BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 374.
[10] BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 375.
[11] BRASIL. Constituição (1988). Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 52.
[12] BRASIL, Código Civil de 2002. Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 268.
[13] BRASIL. Constituição (1988). Organização, notas remissivas e índices por Yussef Said Cahali. 5a edição. São Paulo: RT, 2003. p. 19.