A TERCEIRIZAÇÃO BRASILEIRA E A INÉRCIA DO LEGISLADOR E A DISPERSÃO LEGISLATIVA
Gostaria, primeiramente, de deixar claro que a inércia do legislador não é algo exclusivamente nacional, um exemplo remoto disto foi registrado no processo de libertação dos escravos, na Inglaterra, em 1780, quando, em um dos diversos debates políticos para a aprovação de leis que proibissem a escravidão, foi citado por Mark Shaw, ao mencionar a frase de lorde Pernrhyn[95]:
...Lorde Pernrhyn falou em nome da maioria do Parlamento, declarando que seria absurdo “abolir a comercialização [...] [da qual] dependiam dois terços do comércio deste país”.
Tendo sido aprovada a lei, neste mesmo país, em 25 de março de 1807, ou seja, 27 anos de espera e digressões políticas.
A Inércia do Legislador
Como se apreende da afirmação acima, a questão da escravidão estava ligada a circunstâncias mais prementes, o que demandou a adaptação da Inglaterra a uma nova postura comercial e social, assim também, a terceirização não é uma simples questão de abolir-se a prática, levando em consideração que uma enormidade de pessoas, empresas e impostos dependem desta prática.
É bem verdade que, por nos encontrarmos em um país que não prima por conhecimento jurídico e cultural, tem-se de aguardar um tempo maior para verem-se leis que sejam, efetivamente, norteadas, não somente pelas necessidades sociais, mas também por um planejamento maduro e consciente das implicações e impactos que estas terão em todos os ramos da sociedade.
Interessante observar que esta postura protetora em relação às consequências relativas às posições políticas, em nosso país, não se trata de algo desconhecido.
Uma situação emblemática seria o direito à greve no funcionalismo público, que, em 2007, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção, MI 712-8, referente a este direito, pela inércia do legislador, sabedores de que tal decisão, por parte do Congresso, exigiria uma enorme força política e o desgaste de diversos parlamentares, observe a reportagem do STF[96].
Na votação do Mandado 708, do Sintem, o relator, ministro Gilmar Mendes, determinou também declarar a omissão do Legislativo e aplicar a Lei 7.783, no que couber, sendo acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Carlos Britto, Carlos Alberto Menezes Direito, Eros Grau e Ellen Gracie, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.
Havendo, portanto, uma movimentação ativa do Judiciário, no sentido de proteger os interesses constitucionais vigentes, utilizando-se do Mandado de Injunção. Sendo, ainda mais ousado, vê-se o que o Ministro Celso de Melo pronuncia no referido artigo[97]:
Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República".
Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema "não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis". (Grifo nosso)
Como se observa, não é questão de fácil digestão, a intervenção do judiciário no âmbito legislativo, mesmo porque, em nossa conceituação jurídica, estão todos enrijecidos nos medos conceituais históricos do imperialismo e nos conceitos jurídicos de John Locke e de Montesquieu sobre a separação dos poderes, sem aperceber-se que tal engrenagem é dinâmica e inter-relacional.
Como já afirmado, anteriormente, a legislação brasileira vem tomando forma, em relação à terceirização, desde 1966, tendo o seu maior impulso com o advento das empresas de telecomunicações em 1997[98].
Foram diversos anos de lides em tribunais para formação de jurisprudência no sentido de responsabilizar empresas que terceirizavam serviços e que não tinham qualquer responsabilidade, funcionários que trabalhavam nestas empresas se viam completamente marginalizados, pois, quando se percebia, a empresa estava falida, sem qualquer patrimônio e com um passivo trabalhista gigantesco, deixando de satisfazer obrigações como INSS, FGTS etc., bem como salários dos trabalhadores, o que não tardou para ser percebido pelo INSS que, eventualmente, arcava com o prejuízo, pois, conforme artigo 22, I, da Lei 8212/91, é obrigatório o recolhimento das contribuições, no caso de empregado CLT, pelo empregador, para o Regime Geral de Previdência Social, não tendo responsabilidade o empregado por provar o recolhimento por parte do empregador. Diante desta problemática, a mesma lei responsabilizava o contratante da empresa terceirizada. Com o advento da lei 8212/91, quando não fosse possível cobrar a empresa terceirizada, o governo, na tentativa de diminuir o impacto negativo desta situação, impõe o artigo 31 que afirma:
O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados,...
No entanto, esta batalha foi perdida em 1998, com o advento da lei 9711/98 que limitou os efeitos do artigo 31 da lei 8212/91 até 01/02/99, atual entendimento.
Portanto, é fácil observar que, quando se trata de decisões para conter o prejuízo aos cofres públicos, o governo se empenha ao máximo para a consecução de seus objetivos, mas, quando se está diante de necessidades que possam gerar desgaste político, essas mesmas decisões se tornam inócuas.
Mas o que dizer, então, da hipossuficiência do trabalhador, que, muitas vezes, troca, a regularidade legal pela sobrevivência essencial. Qual o órgão ou entidade seria ágil, o suficiente, para mitigar os impactos negativos que se falou até agora.
Esta demanda, terceirização, arrasta-se com o conhecimento do Poder Legislativo há muitos anos, como se pode observar em artigo publicado pela própria Câmara dos Deputados, em que o Economista, professor José Pastore é entrevistado[99], como segue, ainda, que o posicionamento do mesmo seja a favor da total terceirização:
...avaliou que a situação está ficando “quase desesperadora” para algumas empresas, processadas pelo Ministério Público e pela Justiça do Trabalho, com base na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), único instrumento para disciplinar a terceirização no País.
Não sendo, no entanto, um posicionamento único, temos juristas como o Jurista Grijalbo Fernandes Coutinho, que se posiciona arrefecidamente contra a terceirização, o que, conforme os seus próprios argumentos, visa à deterioração da qualidade do trabalho[100], o que tem acontecido, acredito, que, por culpa da falta de regulamentação, a que o setor tem passado.
No entanto, nesta época, já existiam projetos de leis tramitando nas respectivas Casas do Congresso sobre o referido assunto. Os projetos de lei 4330/2004 e 4302/1998 são um exemplo desta situação, possivelmente, conforme consulta feita no site da Câmara, os mais importantes projetos neste sentido, embora existam inúmeros projetos em tramitação.
O PL 4330/04 trata dos assuntos correlatos sobre a terceirização, no entanto, o que mais importa, neste projeto, talvez seja a possibilidade de terceirização escalonada, ou seja, a possibilidade de várias terceirizações sendo uma sobre a outra, erroneamente chamada de quarteirização, o que poderia dificultar, ainda mais, a fiscalização destas empresas, e sua execução por parte do judiciário[101].
O PL 4302/98, provavelmente, é o mais minucioso projeto para regulamentação do assunto, dispondo sobre normas, direitos, obrigações, garantias e deveres, sendo que a grande alteração em relação à Legislação atual seria o artigo 6º, §2º, em que afirma que “o trabalhador temporário pode atuar tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim da tomadora de serviços ou cliente”, fazendo distinção entre trabalhador temporário e terceirizado. Este trabalhador poderia ficar na empresa por até nove meses, o que supriria uma necessidade temporária de contratação[102].
No entanto, nenhum dos projetos, ou outros, estão definindo a problemática entre atividade-fim e atividade-meio, somente o Requerimento n° REQ-11/2011 CETERCE, de autoria do deputado Assis Melo do PCdoB/RS, que solicita a realização de audiência pública na Comissão Especial do Trabalho Terceirizado, a fim de debater a terceirização da atividade-fim, do Deputado Assis Melo, sendo aprovado por unanimidade na Comissão[103].
A despeito do que possa parecer, como foi aventado pelo Ministro Celso de Melo, acredita-se que o TST, bem como o STF, poderiam contribuir de forma mais efetiva para a concretização de uma democracia mais dinâmica, utilizando-se desta visão mais técnica sobre o assunto e, com as ferramentas adequadas, seria possível que o TST delimitasse estas dificuldades encontradas na legislação, mesmo porque, em muitos casos, o Legislativo, parece desejar que outros resolvam seu “pepino”.
Não faltam iniciativas por parte de todos, uma amostra desta postura encontra-se no relato sobre a Audiência Pública do TST sobre o tema, transcrito no site do Professor Amauri Mascaro Nascimento, onde o mesmo Professor José Pastore, acima citado, compareceu e reiterou seu posicionamento, observe[104]:
Atualmente, o TST utiliza em seus julgamentos a distinção entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude na terceirização. “Será que tal critério não é demasiado impreciso e de caracterização duvidosa e equívoca, ao ponto de não transmitir a desejável segurança jurídica?”, questiona o ministro.
Logo após a abertura falou o professor de economia da Universidade de São Paulo (USP), José Pastore. Para ele, “inúmeros negócios ficariam inviáveis sem a terceirização”. O professor defendeu a criação de um Conselho Nacional para Regulação da Terceirização e a aprovação de projetos de Lei dobre o tema pelo Congresso Nacional. Porém, na opinião de Pastore, “não há lei capaz de cobrir tamanha diversidade no campo da terceirização”, devido a atividades exercidas em horários atípicos, por tempo de duração variável, com maior ou menor dependência técnica e com categorias profissionais diversas.
Ricardo Antunes, professor de Sociologia da Universidade de Campinas (UNICAMP), deu sequência aos debates e ponderou sobre a degradação dos direitos trabalhistas. Segundo ele a terceirização tem provocado perdas de garantias trabalhistas conquistadas com esforço pelos trabalhadores ao longo da história.
De maneira diversa dispôs o economista Gesner Oliveira, para quem o processo de terceirização é irreversível e representa o fortalecimento da economia nacional com geração de novas oportunidades de emprego. Gesner acredita na possibilidade de estimular a terceirização e ao mesmo tempo proteger os direitos dos trabalhadores. (Grifo nosso)
Observe que, em certo sentido, todos têm razão em seus posicionamentos, baseado no que já foi estudado até aqui, mas será que não se está somente olhando para uma determinada ótica, sem levar em consideração fatos básicos da economia, como o fato de que se alavancarmos a renda e a qualidade de vida dos trabalhadores, os mesmos movimentarão a economia de forma natural?
É preciso perceber que, no Brasil, está se flexibilizando a qualidade do trabalho, pois, ao terceirizar, contratamos para o mesmo trabalho pessoas que fazem o mesmo serviço com salários escorchantes e sem direitos ou garantias, infringindo diversos dispositivos da OIT, já explicitados, não se tratando, em nosso país, da falta de leis, como bem observado pelo Procurador do Trabalho, José Claudio Monteiro de Brito Filho[105]:
O trabalho decente, no Brasil, é uma realidade normativa, embora parcial, mas com ausência de condicionalidade material (considerando a questão da tríplice dimensão do Direito, em formal, material e procedimental).
De forma mais aviltante, deixa-se de posicionar, diante desta realidade, o que me faz recordar da célebre frase de Martin Luther King, “o que me preocupa não é o grito dos violentos, nem dos corruptos, nem dos desonestos, nem dos sem caráter, nem dos sem ética. O que mais me preocupa é o silêncio dos bons” [106].
A Dispersão Legislativa
A ideia de dispersão está mais relacionada às Ciências Exatas sendo que o assunto é estudado há milhares de anos, por diversas civilizações, em diversos lugares, o que coloca uma gama de possibilidades para conceituação muito grande, o que não é o escopo de estudo.
No entanto, para este estudo, gostaria de trazer uma conceituação simples da palavra, encontrada facilmente na internet ou em dicionários, como segue[107]:
dispersão
(latim dispersio, -onis)
s. f.
1. Ato ou efeito de dispersar.
2. Separação (de pessoas ou coisas) para diferentes partes.
3. Debandada.
4. [Estatística] Flutuação de uma variável aleatória.
5. [Física] Separação de uma onda nas diferentes frequências que a compõem (ex.: dispersão da luz).
6. [Química] Mistura uniforme de pequenas partículas de uma substância num fluído no qual não é solúvel (ex.: dispersão coloidal).
Ou ainda, o conceito acadêmico de dispersão luminosa, da física, como segue[108]:
A dispersão luminosa é a decomposição da luz policromática branca em suas cores componentes e ocorre porque luz branca é composta de infinitas frequências (cores), cada uma delas, num meio com índice de refração diferente que o do vácuo e do ar, se move com velocidades e comprimentos de onda diferentes e sofre desvios diferentes.
A dispersão luminosa começa quando a luz penetra no prisma e termina quando a luz sai dele, ou seja, ocorre no interior do prisma. (Grifo nosso)
Esta mesma palavra foi utilizada, em 02/03/12, pela deputada Cecília Honório, em vídeo disponibilizado no site denominado Grupo Parlamentar – Bloco Esquerda de Confiança, com a seguinte minuta[109]:
Na discussão sobre a nova lei-quadro das Fundações, a deputada Cecília Honório defende que reduzir o Estado paralelo e responder à dispersão do estatuto jurídico das Fundações é uma ação necessária e critica a proposta do Governo que confunde perigosamente os regimes das fundações privadas e o regime das fundações públicas. (Grifo nosso)
Neste sentido, a emérita deputada está se referindo à falta de foco, ou ainda, separação em diferentes partes, algo muito comum em um país com o arcabouço jurídico tão avantajado quanto o nosso, a ponto de confundir e dificultar o trabalho até mesmo de desembargadores e juristas, teoricamente, doutos nestas artes.
Na realidade, quando se fala da dispersão jurídica, refe-se à quantidade de leis que não atingem seu objetivo, mas que partem de um mesmo veio central.
No caso em tela, a terceirização é uma questão de direitos trabalhistas, dignidade e visão econômica, onde, na realidade, existem os Princípios Constitucionais, sobre os quais a sociedade brasileira subsumiu seu poder diretivo, em tese, quando do Poder Constituinte Originário, em face da Constituição Federal; os diversos grupos sociais que exercem sua força, com interesses distintos, que, no decorrer dos tempos, mudam de posição ou de quantidade de poder, conforme vários fatores, inclusive, externos; tem-se, ainda, a economia, como grande força motriz e catalisador de decisões, que influencia todas estas posturas, até mesmo os Princípios Constitucionais. Logicamente que, tal engrenagem tem diversos atores, como o próprio governo, no entanto, este se encontra sujeito às mudanças eleitorais, logo, está análise se condiciona, necessariamente, aos governos democráticos[110].
Portanto, a deputada está sinalizando para a atitude de quantidade versus objetivo, das leis, em relação ao objeto sobre o qual esta se foca.
No caso em tela, sinalizando-se para a dificuldade de se objetivar, onde se deve continuar caminhando, após passar por um determinado filtro.
Normas e Princípios Jurídicos
Ideia ou necessidade
Peculiaridades e interesses
No quadro acima, criado para ilustrar o que estou falando, tem-se uma ideia ou necessidade, de toda ou parte da sociedade, que passa pelo filtro das normas e princípios jurídicos, mas, ao sair, divide-se, pelas peculiaridades e interesses de cada grupo, no entanto, é possível perceber que se trata da mesma ideia. Esta dispersão jurídica, embora seja uma característica da democracia, enfraquece os princípios jurídicos, à medida que grupos homogêneos formam-se para impor, por conta de seu poderio econômico e aqui se trata unicamente disto, pois a democracia é altamente dispendiosa, conforme observamos ao nosso redor com os escândalos suntuosos de poder financeiro/político.
Neste raciocínio, possível entender que, uma maior participação dos órgãos fiscalizadores ou ainda julgadores, como o caso do Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do Trabalho, poderiam render ótimos frutos, em uma seara em que as Normas e Princípios Jurídicos não são aplicados por diversos interesses, colidentes em alguns casos.
Observe que este raciocínio é confirmado no que foi dito pelo Procurador José Claudio Monteiro[111]:
Trabalho decente, no âmbito da OIT, é a expressão que, ao mesmo tempo que sistematiza um conjunto de normas fundamentais em matéria de trabalho, cria um conceito que serve de “estímulo” para que os Estados adotem práticas que protejam o trabalho e permitam que os trabalhadores sejam partícipes na distribuição das riquezas decorrentes de seu labor.
Não é, então, apenas um conjunto normativo, mas também uma forma de indicar no sentido de uma cultura que deve nortear a ação dos atores envolvidos com o mundo do trabalho, criando-se um ambiente que permita o exercício da prestação pessoal de serviços em condições justas.
Atente-se que, estas letras, encaixam-se perfeitamente aos conceitos e propósitos dos primeiros artigos da Constituição e não podemos nos esquecer de que as Convenções da OIT foram ratificadas pelo nosso constituinte, sendo, portanto, uma flagrante maneira de se dizer uma coisa e fazer outra, ou seja, hipocrisia.
Uma abordagem focada sobre o assunto fora devidamente abordado pela Dra Miraglia ao retratar, detidamente, a Súmula 331 do TST, em que já denunciava as flagrantes inconsistências entre a prática e a Legislação, apontando, de forma eficaz, os incisos da referida Súmula, de forma a contrastar com a Constituição Federal[112].
Nesta seara, o TST torna-se uma lente convexa, forçando os feixes a retornarem a seu veio original, tornando, portanto, mais eficazes e coerentes os princípios constitucionais que tratam da moralidade nas relações trabalhistas, com foco na dinâmica social da nossa Constituição Social, conforme já aventado.
Portanto, tem-se, aqui, uma força reversa na condução de ideias e forças dispersantes, visto que os interesses envolvidos são muitos e, em todos os sentidos, – econômicos, sociais, jurídicos – por parte dos Tribunais Superiores, da sociedade e dos grupos econômicos.