Terceirização e enfraquecimento do direito do trabalho

Resumo: A presente dissertação procurou analisar os mecanismos de dispersão jurídica utilizados pelas empresas, com a finalidade de minimizar o impacto das leis trabalhistas sobre seus empregados e, consequentemente, sobre seu lucro, perfazendo um quadro de degradação dos direitos trabalhistas conquistados, levando o trabalhador, tacitamente, a uma condição de escravidão legal. A terceirização, por essência, não é algo pernicioso, como se posicionam alguns, ou algo que irá resolver “todos os problemas” de nossa economia, como outros tendem a articular, sendo possível olhar para esta como um instrumento que, se bem utilizado, poderá dar novo enfoque às relações laborais, moralizando relações trabalhistas e facilitando a vida dos que necessitam de maior flexibilização diante de um mundo globalizado, em que as respostas empresariais têm de ser rápidas e, muitas vezes, pontuais. Foi estudada, primeiramente, a evolução do direito trabalhista e a construção da terceirização no mundo e, no Brasil, destacando os principais elementos de convergência para o capitalismo, perpassando pela importância da terceirização para o capitalismo, como ferramenta útil e efetiva nesta construção. Em seguida, foram elencados casos reais em que se observam os perniciosos efeitos deste engendramento nas relações trabalhistas e suas sutis artimanhas, sendo, ainda, demonstrado como a falta de legislação específica é perniciosa para a sociedade e como afeta, diretamente, estas relações em seu interior. Perpassando, a posteriori, à análise da legislação trabalhista em relação à terceirização e projetos específicos para tentativa de regulamentação, bem como relações intrínsecos interesses. Ao final, foram analisadas as possibilidades de diminuição das demandas trabalhistas em relação à regulamentação deste setor e as atuais consequências sociais envolvidas nesta demanda, encerrando-se o presente trabalho com as conclusões finais embasadas no estudo desenvolvido.

Palavras chave: Terceirização, legislação brasileira, história da terceirização, dispersão jurídica, escravidão legal.

Sumário: INTRODUÇÃO. UMA BREVE HISTÓRIA DO TRABALHO.Desde o princípio. Os primeiros sindicatos. As leis da física e a terceirização. O CAPITALISMO E A TERCEIRIZAÇÃO.. Necessidade X Perniciosidade. Modelos de terceirização.A Terceirização e sua subjetividade. A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO – FORMAÇÃO LEGAL. A Legislação Brasileira. O impulso estatal, legal, na terceirização. O advento da Constituição de 1988. A TERCEIRIZAÇÃO BRASILEIRA E A INÉRCIA DO LEGISLADOR E A DISPERSÃO LEGISLATIVA.. A Inércia do Legislador. A Dispersão Legislativa. POSSIBILIDADES DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO DO SETOR.. CONCLUSÃO.. BIBLIOGRAFIA..

INTRODUÇÃO

Ao estudar sobre a terceirização é necessário recordar os caminhos que a sociedade trilhou para que se chegasse ao sistema atual com as características hoje sentidas no capitalismo, que tem passado por diversos questionamentos.

O Capitalismo é uma construção persistente que perdurou por quatro séculos até sua sedimentação, conforme afirma Grijalbo Fernandes Coutinho^[1] ao citar Houtart, com a participação de vários atores, sendo necessário, portanto, o estudo de suas formações e conceitos principais, perfazendo-se o caminho de estabilização da burguesia e de sua estrutura de poder, o qual será a base da resistência de uma mudança efetiva da nossa sociedade.

Neste contexto, lembrando que, eminentemente, o Capitalismo é um sistema que prima pela concentração de renda e riquezas, por outro lado, é preciso perceber as mudanças ocorridas no âmbito das sociedades, que têm clamado por uma distribuição “justa” de renda, estas mudanças forçam a burguesia a buscar outros meios de envidar esforços no seu ímpeto de ganhos, principal agente motivador do Capitalismo, conforme assevera Coutinho:

Encontra-se na gênese do capitalismo essa intenção deliberada de não se submeter ao mundo medieval lento e pacato, muito menos a eventuais amarras capazes de limitar o seu ímpeto pelo lucro e pela acumulação de riquezas.

E não foi por outra base principiológica que as revoluções burguesas dos séculos XVIII e XIX estiveram intimamente vinculadas à defesa da liberdade de contratação sem a interferência do Estado, numa época de marcante liberalismo clássico. (COUTINHO, 2011, p. 76)

Nesta toada, existem vários mecanismos utilizados por esta gleba da sociedade (burguesia) no objetivo de manter o poder, mecanismos complexos e sistemas desarticuladores, que facilitem o controle e sejam cada vez mais efetivos como assevera Michel Foucault^[2]:

As monarquias da Época Clássica não só desenvolveram grandes aparelhos de Estado – exército, polícia, administração local – mas instauraram o que se poderia chamar uma nova “economia” do poder, isto é, procedimentos que permitem fazer circular os efeitos de poder de forma ao mesmo tempo contínua, ininterrupta, adaptada e “individualizada” em todo o corpo social. Estas novas técnicas são ao mesmo tempo muito mais eficazes e muito menos dispendiosas (menos caras economicamente, menos aleatórias em seu resultado, menos suscetíveis de escapatórias e de resistências) do que as técnicas até então usadas e que repousavam sobre uma mistura de tolerâncias mais ou menos forçadas (desde o privilégio reconhecido até a criminalidade endêmica) e de cara ostentação.

Diante deste universo de possibilidades, o presente trabalho visa analisar a descaracterização, que se manifesta através da terceirização da mão de obra, como afirma Júlio Bernardo do Carmo^[3]:

Como um dos objetivos primaciais da terceirização, além da maior agilidade, flexibilidade e competitividade da empresa tomadora de serviços, consiste exatamente na redução do custo da mão de obra, este novo modelo econômico pode trazer implicações sérias para o direito do trabalho, precarizando-o.

Tendo como foco principal as relações trabalhistas dentro do sistema bancário, não se esquecendo de exemplos emblemáticos, como é o caso da terceirização das empresas de telecomunicações.

Como dissonante desta relação tem-se a confirmação pela Súmula nº. 331 do TST que afirma, em seu item III, que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direita”, o que faz colidir com a realidade encontrada em nossos tribunais, bem como com a realidade encontrada pelos empregados dos diversos ramos de serviços, inclusive os bancários.

É preciso observar quais as “brechas” jurídicas utilizadas pelas empresas para verificar, de acordo com o Princípio da Primazia da Realidade, o que, realmente, acontece nas relações de trabalho entre empresas contratantes e prestadoras de serviços.

^{UMA BREVE HISTÓRIA DO TRABALHO}

Ao falar-se de terceirização, faz-se necessário um estudo mínimo das raízes do trabalho e de seu amadurecimento e transformação, tanto no contexto histórico-social como no Direito.

É importante observar que o trabalho, em si, não é bom ou ruim, é uma necessidade do homem como ser social e como indivíduo produtivo, pois não é possível focar o trabalho como algo laborioso ou penoso e, sim, como a produção do homem para o homem em diversas esferas.

É impossível ler a história e não se deparar com construção do homem em relação a si e à sociedade, tendo o trabalho menção em todas as áreas do conhecimento, conhecimento este fruto do labor mental transcrito e\ou transformado pelo homem.

Desde o princípio

Desde que o mundo é mundo, tem-se notícia de que o trabalho e o homem têm relação intensa, uma prova disto é o texto da Bíblia Sagrada^[4], em Gênesis 3:19 que afirma: “No suor do rosto comerás o teu pão, até que tornes à terra, pois dela foste formado: porque tu és pó e ao pó tornarás”. Sendo que a relação entre o trabalho e os seres humanos nunca foi muito pacífica, principalmente quando se fala das riquezas que este produz, o que fica explicitado também no texto sagrado em I Timóteo 6:9-10b, que afirma:

Ora, os que querem ficar ricos caem em tentação e cilada, e em muitas concupiscências insensatas e perniciosas, as quais afogam os homens na ruína e perdição. Porque o amor do dinheiro é a raiz de todos os males;...

Tal quadro, mais tarde, foi confirmado pala Igreja Católica, através da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII^[5], em que afirma os conflitos existentes entre os detentores dos bens de capitais e produção e a imensa quantidade de proletários, demonstrando a imensa distinção entre estes e aqueles.

Apesar do olhar pragmático que estas afirmações podem propor, não se pode deixar de observar que, durante as eras, o trabalho foi o principal meio de multiplicação das riquezas humanas.

A origem da palavra trabalho vem do termo tripalium e tripaliare conforme aponta Irany Ferrari^[6], sendo, posteriormente, alterado por assimilação em trapaliare, o que tem sentido de qualquer atividade, a referida autora.

Pela necessidade de transformação da natureza e das matérias-primas, tendo, como objetivo principal, a adequação e sobrevivência da humanidade, fez-se necessário o trabalho do homem que, através de instrumentos rudimentares, tinha a possibilidade de transformar e\ou melhorar seu ambiente, evoluindo de sua forma mais primitiva para a produção manual e, posteriormente, através do trabalho de outros.

Nesta época, surge a noção de escravidão e propriedade privada, por ser o trabalho considerado indigno para os senhores de terras e detentores de poder, viram estes na mão de obra escrava a possibilidade de produzir, sem ter de se sujeitar aos rudimentares sofrimentos do trabalho.

Nesta demanda, surgem as necessidades de conquistas para maior acúmulo de riquezas, sendo a mão de obra escrava essencial para que houvesse êxito nesta empreitada, surgindo as viagens e conquistas marítimas que descortinaram o mundo para o comércio internacional e para duas modalidades de investimento dos atores internacionais: as colônias de produção (eminentemente escravocratas), com grande comércio de matérias-primas e escravos e as colônias de colonização, que tinham uma característica de extensão dos reinos colonizadores.

Caminhando um pouco mais na história, temos a Revolução Industrial na Europa, que começara a surgir com ímpeto, exigindo uma postura diferente dos Estados, que, com o advento das indústrias e da produção em larga escala, viram a necessidade de mercados consumidores se sobrepor à necessidade de mão de obra; a nova classe burguesa, com seus financiamentos aos regimes da época, obteve status diferenciado nas tomadas de posições dos governantes, forçando as colônias a este mesmo movimento. Surgem os movimentos de “libertação dos escravos”, que, em troca desta libertação, trabalhariam por um valor pífio, sendo o mesmo consumido pela busca de sobrevivência do mesmo, tornando-se novamente escravo.

Já nos séculos XVIII e XIX, houve diversas mudanças sociais e econômicas, sendo as mais significativas a Revolução Industrial (1760 - 1850), a Revolução Francesa (1789) e a Abolição da Escravatura (1845 - 1900), todos estes eventos estão, intimamente ligados, conforme se observa em várias literaturas históricas e como assevera Douglas Cole ao citar Genovese^[7]:

... “Até o final do século XVII, o contexto histórico das revoltas escravas transformou-se decisivamente, passando de tentativas visando à libertação da escravidão a tentativas mirando a derrocada da escravidão como um sistema social”, e insiste que estas últimas revoltas se inspiravam em uma “ideologia moderna”, pelas “reivindicações universalistas dos Direitos dos Homens”, em vez de uma “chamada religiosa afro-americana à guerra santa”.

A partir de então, surge o proletariado como contraponto na balança internacional, em que se situa a burguesia no outro extremo, que nada mais é que os operários que trabalhando em condições de extrema dificuldade e penúria, inclusive, mulheres e crianças, com histórias que mais parecem um “trailer” de filme de terror.

Nesta época, o Capitalismo estava florescendo, tendo, como uma de suas máximas, a não intervenção no mercado por parte deste Estado, diante do medo que existia da sombra do imperialismo, que acabara de ser enterrado.

Os Estados observavam inertes os mercados, literalmente, consumirem estes operários. As doenças do trabalho eram como água em um rio caudaloso que não parava de jorrar e, embora crescente a riqueza, esta se concentrava nas mãos de poucos, com o acúmulo de pessoas nos grandes centros operários, que, fatalmente, concentravam-se nos grandes centros de comercialização com nenhum saneamento e pouca comida, as doenças começaram a se proliferar e os movimentos contra esta “tortura” também, gerando diversos núcleos de descontentamento e preocupando a hegemonia recém adquirida pelos burgueses. Como se observa nas palavras do Professor Amauri Mascaro^[8] sobre o Liberalismo:

A concepção fundamental do liberalismo é a de uma sociedade política instituída pelo consentimento dos homens que viviam em estado de natureza e na qual cada um, sob a direção da vontade geral, vive em liberdade e igualdade e com a garantia da propriedade de tudo o que possui.

O governo é simples intermediário entre o povo e a vontade geral, à qual lhe cabe dar cumprimento, com um mínimo de interferência e com o máximo empenho no sentido de assegurar a liberdade civil e política, bem como os direitos naturais, porque estes preexistem ao Estado e não se sujeitam a restrições.

É possível observar uma forte carga dos pensamentos contratualistas da época como John Locke, dentre outros, em especial, Adam Smith, com o seu famoso livro, A Riqueza das Nações, que acreditava ser a liberdade a mola motriz para a produção da riqueza, sempre melhorando as condições do País e dos operários, sendo que, no período acima descrito, verifica-se a saturação do sistema.

Os primeiros sindicatos

Com o sistema entrando em colapso devido a diversos fatores, como bem observa Norberto de Paula Lima^[9], tradutor da obra, Riqueza das Nações, na introdução da mesma:

No hiato convulsionado causado pela Revolução Francesa e pelas guerras napoleônicas, houve recessão, dando origem a pensadores mais pessimistas, como Malthus (1766-1831).

As tendências de crescimento ilimitado da economia, à maneira indicada por Smith, tiveram seu apogeu até o reinado de Vitória e Alberto. Aqui começa uma saturação, um esgotamento das possibilidades de um sistema que se fixara, começando com a exploração excessiva dos operários,... finalmente bem evidenciada por Marx. (grifo nosso)

Os movimentos trabalhistas começaram a se organizar, contudo, tendo forte resistência nas instituições, estando estas últimas em conformidade com o sistema vigente, com seu aparato legal, um exemplo disso são as leis que impediam as associações e reuniões como a Lei Le Chapelier^[10].

Juntamente com estes movimentos trabalhistas, surge o Intervencionismo do Estado, passando a tomar posição chave na economia, inclusive, nas relações sociais de seu território, como explana o professor Mascaro, ao afirmar que “o Estado acelerava a sua intervenção na ordem privada, interferindo nas relações jurídicas entre o trabalhador e o empregador”^[11], o que prenuncia o Direito do Trabalho como conhecido atualmente.

As leis da física e a terceirização

Como a própria história revela, os diversos interesses são colidentes entre si, o que levaria às leis naturalistas como clichê para os acontecimentos seguintes, mas importa lembrar que a física mostra como chegar até a terceirização do trabalho.

Primeiramente, impõe lembrar-se o pai da física, o cientista professor Isaac Newton, que descreveu três leis para demonstrar o comportamento de corpos em movimento, o que se aplica perfeitamente ao momento de nosso estudo, vejamos o que diz a terceira Lei de Newton^[12]:

The every action there is always opposed an equal reaction: or the mutual actions of two bodies upon each other are always equal, and directed to contrary parts. (Para cada ação há sempre uma reação igual e oposta: ou as reações mútuas de dois corpos um sobre o outro são sempre iguais e dirigidas a partes opostas. Tradução livre e grifo nosso).

Diante do movimento contrário ao liberalismo que se construiu contra o imperialismo decadente, surge o intervencionismo, que começa a se interpor ante as manifestações do proletariado e os interesses da classe burguesa, ávida por lucros cada vez maiores.

Nesta dinâmica, tem-se a criação de leis que restringem o horário de trabalho, bem como a idade dos trabalhadores, conforme observa-se nos estudos do professor Amauri Mascaro^[13], possibilitando, ainda, a reunião dos trabalhadores em sindicatos, que passaram a se tornar meios de comunicação entre o proletariado e os empregadores gerando, ainda, diversas leis, em diversos países, como forma de contenção de clamores e relativa organização dos operários^[14].

Diante destes fatores, os custos de produção começaram a aumentar, associados à crise econômica, bem como a competitividade que começa a surgir por parte do novo ator internacional, os EUA, que se consolidam após a 2ª Grande Guerra, fazendo com que os empresários tivessem de buscar novas formas de acumulação de riquezas ou de efetivação da “mais valia”, termo criado por Karl Marx^[15] para expressar a forma de acumulação de riquezas do capitalista.

O CAPITALISMO E A TERCEIRIZAÇÃO

Como construído, é impossível entender a terceirização sem compreender-se o sistema de acumulação de riquezas do capitalismo, pois a terceirização seria inútil, sendo mais fácil controlar os próprios funcionários a determinar que outros façam o serviço. A lógica, por trás deste argumento, encontra-se no custo e na agilidade em se dispor da mão de obra, o que remonta de tempos antigos, conforme observam Viana, Delgado e Amorim^[16]:

Na fase pré-industrial, alguns capitalistas – que já não queriam ser apenas comerciantes, e não sabiam ou não podiam ser ainda industriais – distribuíam matéria-prima entre as famílias camponesas, para mais tarde vender o produto acabado.

Embora, num primeiro momento, todas as relações fossem provavelmente de emprego, passaram a envolver também oficinas independentes, já agora nas cidades. A grosso modo, era a mesma terceirização externa que hoje vemos.

Quando da industrialização da Europa, houve a necessidade iminente de se encontrarem dois produtos que eram escassos e extremamente necessários para a indústria do século XVIII: a mão de obra, que deveria ser barata, e matéria-prima em abundância por conta do volume de produtos produzidos para satisfazer as necessidades dos consumidores. Estas necessidades forçaram os países a começarem a procurar reservas, o que desenvolveu as navegações e as colônias, bem como a mão de obra.

Logicamente, não poderiam os “senhores” do dinheiro e dos investimentos, havidos por lucros cada vez maiores, disporem de seu tempo e de seu físico para a aquisição de matéria-prima surgindo, portanto, a visão do escravo, como mão de obra barata e de fácil manejo, o qual tinha legislação pertinente ao seu uso, bem como o aval da igreja que asseverava não terem alma, surge como alternativa viável ao crescimento e expansão da riqueza como assevera Ferrari, Nascimento e Martins Filho^[17]:

A remuneração que consistia basicamente na sobrevivência do escravo, mantinha, por outro lado, a rentabilidade da terra do seu dono.

Como bem acentuado por Manoel Alonso Olea,... ”o trabalho do escravo era desde o início, um trabalho por conta alheia, no sentido de que a titularidade dos frutos do trabalho do escravo correspondiam imediatamente ao dono e não ao próprio escravo...”

Poder-se-ia não somente observar a escravidão como uma forma de trabalho, mas também como os primeiros indícios de terceirização do trabalho na sua essência, o que se apreende da afirmação acima.

Observe-se o conceito de terceirização expresso em uma pesquisa do DIEESE^[18]:

Terceirização é o processo pelo qual uma empresa deixa de executar uma ou mais atividades realizadas por trabalhadores diretamente contratados e as transfere para outra empresa.

Ainda, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro^[19], a doutrina trabalhista “define a terceirização como a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiro para o desempenho de atividade-meio”.

Como observado, o capitalismo está impregnado pela necessidade de transformação e acumulação de riquezas, para que estas sejam direcionadas a determinados fins ou pessoas, como afirmava o oficial maior do Cartório de Registros Civis de Praia Grande, “in memoriam”, Dr. Roberto Shoji (informação verbal)^[20]: “a riqueza é cíclica”, ou seja, muda de mãos durante as eras e os homens são conhecedores de tal mutabilidade.

Atentando ao que Marx e Engels afirmam no Manifesto do Partido Comunista^[21]:

A burguesia não pode existir sem revolucionar permanentemente os instrumentos de produção; portanto, as relações de produção; e assim, o conjunto de relações sociais. Ao contrário, a manutenção inalterada do antigo modo de produção foi a condição precípua da existência de todas as classes industriais do passado... Pressionada pela necessidade de mercados sempre mais extensos para seus produtos, a burguesia conquista a terra inteira.

O que demonstra a natureza dinâmica do capitalismo e das riquezas.

No entanto, não dotados de ingenuidade, a ponto de afirmar que somente no capitalismo tal ocorrência é dimensionável, pois estamos falando do ser humano, que, por sua natureza, é mau, conforme asseveram as escrituras nas palavras de Jesus, no Evangelho de Mateus 15:19^[22], “porque do coração procedem os maus desígnios, homicídios, adultérios, prostituição, furtos, falsos testemunhos, blasfêmias”, bem como o Apóstolo Paulo em sua carta à Timóteo, em I Timóteo 6:10^[23], que afirma ser “...o amor do dinheiro é a raiz de todos os males...”, confirmando este raciocínio o escritor Max Weber^[24] ao afirmar:

De fato, o summum bonum dessa ética, o ganhar mais e mais dinheiro, combinado com o afastamento estrito de todo prazer espontâneo de viver é, acima de tudo, completamente isento de qualquer mistura eudemonista^[25], para não dizer hedonista; é pensado tão puramente como um fim em si mesmo, que do ponto de vista da felicidade ou da utilidade para o indivíduo parece algo transcendental e completamente irracional. O homem é dominado pela geração de dinheiro, pela aquisição como propósito final da vida. A aquisição econômica não mais está subordinada ao homem como um meio para a satisfação de suas necessidades materiais. Essa inversão daquilo que chamamos de relação natural, tão irracional e um ponto de vista ingênuo, é evidentemente um princípio guia do capitalismo, tanto quanto soa estranha para todas as pessoas que não estão sob a influência capitalista.

Como é possível perceber, a terceirização nada mais é que um instrumento do capitalismo para executar a mais valia de forma mais efetiva, transferindo o capital do trabalhador para o empresário.

Necessidade X Perniciosidade

Nesta análise sobre a terceirização, deve observar-se este fenômeno de forma pragmática, analisando não somente as mazelas do sistema, mas também as possibilidades e acertos que a terceirização possibilitou, e possibilita, à organização e ao racionalismo do capitalismo de forma geral.

É muito interessante e propícia a afirmação feita pelo Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, no XXII Encontro de Juízes do Trabalho do Rio Grande do Sul, neste sentido^[26]:

A terceirização apresenta-se hodiernamente como um fenômeno irreversível que se infiltra na economia de quase todos os países no mundo.

No mercado de consumo acirrado e competitivo da era da globalização, a tendência das empresas é buscar a especialização em todas as áreas possíveis, deverticalizando-se, ou seja, reservam para si a exploração de sua atividade nuclear, aprimorando-a sempre, ao passo que delega para terceiros a execução de serviços tipicamente periféricos. (grifo nosso).

Não se trata de uma afirmação isolada e descontextualizada, mas de um olhar pragmático sobre a questão. As palavras grifadas mostram a terceirização como um fenômeno que veio agregar qualidade de forma definitiva, fazendo com que a empresa esteja focada na qualificação e aprimoramento de seus produtos e gestão. Por certo a terceirização, diante destes argumentos, naturalmente, traz melhoria da qualidade e, em consequência, ganhos financeiros.

Observe-se o que DIEESE afirma sobre uma pesquisa que analisou as principais razões para a terceirização^[27]:

- é procedimento necessário para o sucesso das inovações organizacionais e gerenciais pretendidas;

- o processo permite concentrar esforços no que é definido como vantagem competitiva, transferindo o conjunto de atividades que não correspondem ao seu core business, sejam elas de apoio, ou mesmo de produção, para outras empresas;

- redução de custos ou transformação de custos fixos em custos variáveis;

- simplificação dos processos produtivos e administrativos;

- a empresa terceira sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para a produção, o que elimina parte do desperdício e do comodismo que, segundo os próprios empresários, é característico das grandes empresas-mãe.

É impossível perceber que, com as atuais demandas globais de mercado e a instabilidade da economia, uma empresa, possivelmente, não sobreviveria sem a terceirização de seus serviços, possibilitando tomadas de decisões mais ágeis e uma racionalização de processos.

Já os aspectos negativos mesclam-se aos aspectos positivos, tornando difícil a determinação de respostas finalistas a respeito deste assunto, no entanto, é possível delimitar de forma ética a questão, baseado na afirmação de Norberto Bobbio^[28]:

É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de tortura.

Logo, a terceirização é a maneira mais fácil e menos dispendiosa de se dispor de funcionários sem os custos e enlaces trabalhistas, especialmente, no Brasil.

A palavra “terceirização” não surgiu em nosso país, sua origem remonta dos Estados Unidos e Inglaterra e tem seu equivalente em inglês na palavra outsourcing, que significa “trazer de fora”, ou seja, a própria etimologia da palavra tem significado diferente do que atualmente é entendido em nosso país.

Nas letras de Lara Parreira de Faria Borges temos^[29]:

Nesse contexto de ideologia neoliberal, a terceirização surge como uma espécie do fenômeno da flexibilização trabalhista. De acordo com esta ideologia, a terceirização passa a ser uma resposta necessária às novas transformações econômicas e políticas que ocorrem por toda parte em que o capitalismo instaurou-se. Terceirizar foi a forma encontrada para que as empresas mantivessem altas taxas de produção, utilizando-se cada vez de menos recursos e expendendo o mínimo possível com mão de obra. (grifo nosso)

Dentre algumas das críticas à terceirização, o professor Nilson de Oliveira Nascimento^[30] descreve:

São inúmeras as desvantagens, sob o aspecto social, do processo de desconcentração produtiva, principalmente aos trabalhadores. Dentre tais desvantagens, aponta-se:

- precarização das condições de trabalho, com a eliminação de benefícios sociais diretos (decorrentes do contrato de trabalho) e indiretos (decorrentes de normas coletivas);

- redução salarial. Em virtude da chamada “Lei da Oferta e da Procura”, os trabalhadores se submetem a prestar seus serviços sob pagamentos salariais aquém da média destinada a sanar suas necessidades mínimas vitais;

- insegurança no emprego, dada a ocorrência da ampliação da rotatividade de mão de obra

- aviltamento das relações trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e ao lado de empregados do quadro; (grifo nosso).

Recentemente, ao assistir a uma reportagem sobre a quantidade de acidentes de moto no trânsito e os interesses nos dois lados da questão envolvida (trânsito parado e necessidades de entregas X quantidade de pessoas mortas), ouvi um promotor afirmar que precisamos sopesar o que é mais importante, atender as entregas no prazo ou às pessoas que estão morrendo?

A resposta a esta demanda segue a mesma complexidade da necessidade da terceirização e seus malefícios.

Como exemplo, a reportagem feita pelo jornal The New York Times no dia 23/02/12 pelo colunista David Pogue^[31]:

No mês passado, o New York Times publicou um artigo de primeira página destacando as condições de trabalho em uma fábrica na China de propriedade da Foxconn Technology, onde os produtos da Apple são construídos. Os problemas incluem os acidentes fatais e funcionários feridos durante a utilização de um produto químico tóxico que pode causar danos nos nervos. (Embora a Apple seja o garoto propaganda da Foxconn, quase todos os nossos produtos eletrônicos são feitos nas mesmas fábricas chinesas, como o artigo do New York Times. A Foxconn também cria produtos para a Sony, Panasonic, Samsung, Sharp, Asus, Hewlett-Packard, Dell, Intel, IBM, Lenovo, Microsoft, Motorola, Netgear, Nintendo, Nokia e Vizio. O Xbox, o PlayStation e o Kindle, da Amazon são feitos aqui.) O artigo desencadeou uma tempestade de protestos, petições e manifestações.

De forma reveladora, a transmissão mostrou 3.000 jovens trabalhadores chineses em fila, às portas para a sessão de recrutamento da Foxconn na manhã de segunda-feira.

Agora, esses trabalhadores sabem sobre os suicídios que ocorreram na Foxconn em 2010. Eles sabem que o salário inicial é de $ 2 por hora (mais benefícios, e não há impostos sobre os salários). Eles sabem que têm turnos de 12 horas, com duas pausas de uma hora. Eles sabem que os trabalhadores dormem em um dormitório minúsculo (seis a oito pessoas por quarto) por $ 17 por mês.

Infelizmente, fala-se da China, por ser ela a “bola da vez” na questão de exploração, e não se pode esquecer de que o Japão já foi, em tempos outrora, o maior “copiador” de mercadorias do mundo, o que prova que a terceirização é um fenômeno mundial (global) e que, como já aventado, migra conforme as flexibilizações trabalhistas e a menor resistência para realização de lucros e acumulo destes.

Recordo-me de uma história que um construtor me contou enquanto o atendia, trabalho em um banco público e, nesta época, trabalhava no setor empresarial, era um empresário, dono de uma grande construtora, que acabara de retornar de uma viagem à China, onde havia fechado um grande negócio (três containers fechados de pisos vitrificados). Ele me relatou as imagens horrendas que havia visto na empresa em que comprara o produto, crianças de sete anos de idade trabalhando descalças e com uma grande bermuda com um rasgo no fundo, para que eles não precisassem sair do local de trabalho para fazer as suas necessidade básicas, abaixando-se no local, trabalhando 12-16 horas por dia. Perguntei a ele (empresário) se valeriam a pena os custos de transporte, alfândega, impostos e outros necessários para que a mercadoria chegasse a seus prédios, a resposta foi impressionante: “com tudo isto, a mercadoria chega ao local de uso a 1/3 do valor da mesma mercadoria comprada no Brasil”, esta é a dinâmica da terceirização.

Se nos aprofundarmos no assunto veremos que, ao comprarmos uma televisão de uma empresa com o selo “Amigos da Criança”, que certifica a empresa que não permite o trabalho infantil, por outro lado, dentro do interior da mesma, tem-se produtos fabricados na China, Índia, Taiwan etc., que exploram suas crianças e adultos como a Inglaterra explorava na época da Revolução Industrial, mas que somente “monta” o produto dentro da fábrica terceirizada.

Observem a afirmação de David Barboza e Charles Duhhigg no NYT em 19/02/2012^[32]:

Para que o sistema realmente mude, a Foxconn, seus concorrentes e seus clientes - que incluem Apple, Hewlett-Packard, Dell, além de outras empresas de eletrônicos de grande porte do mundo - devem convencer os consumidores nos Estados Unidos e em outros lugares que a melhoria fábricas, para beneficiar os trabalhadores, têm que se valer de preços mais altos para as mercadorias.

"Esta é a maneira do capitalismo supor o trabalho", disse David Autor, um economista do Massachusetts Institute of Technology. "À medida que as nações se desenvolvem, os salários sobem e a vida fica, teoricamente, melhor para todos”.

"Mas, na China, para que a mudança seja permanente, os consumidores têm que estar dispostos a arcar com as consequências. Quando as pessoas leem no jornal sobre as más condições nas fábricas chinesas, eles podem até ter um momento de indignação. Mas, então, elas vão para a Amazon e são implacáveis como sempre em pagar os preços mais baixos.".

A Foxconn, com 1,2 milhões de trabalhadores chineses, é uma das maiores empregadoras da China. Reúne, aproximadamente, 40 por cento dos smartphones, computadores e outros aparelhos eletrônicos vendidos em todo o mundo.

Em uma destas reportagens, um dos executivos da Apple afirmou que “os clientes se preocupam mais com um novo iPhone do que com condições de trabalho na China”.

Na realidade, o que se observa, nestas histórias, é que o problema é mais grave que se possa perceber, e que, na verdade não interessa resolvê-lo, por estarmos absortos em nossos mundos de novidades e de valores distorcidos.

Atualmente, a questão, nos países mais evoluídos, gira em torno dos povos que podem comprar mais e trabalhar em condições mais escorchantes, para que isto aconteça em uma “democracia”, é necessário burlar o sistema legal, dispersando as leis trabalhistas deste modelo.

Para finalizar este tópico, observe-se que foi dito por Fernando Hoffmann em 2003 (9 anos atrás) sobre a terceirização:

É possível e até mesmo fácil imaginar as dificuldades que trabalhadores das unidades formadas a partir da empresa-mãe terão ao pleitear, em face desta e perante a Justiça do Trabalho, o reconhecimento, da relação de emprego ou, quando menos, a equiparação salarial, por exemplo. O que não se pode admitir, contudo, é a abolição da responsabilidade entre a empresa terceirizante e as terceirizadas que, segundo se defende como regra geral, deve ser fixada de forma objetiva e solidária, por força do princípio da proteção.

Analisem-se alguns quadros comparativos abaixo:

É importante notar que a lucratividade dos bancos não é uma novidade para ninguém, até mesmos as pessoas menos instruídas sabem que o setor bancário é o setor que, ano após ano, tem registrado altas taxas de lucratividade. No entanto, o gráfico abaixo mostra o outro lado deste quadro:

E isto não acontece somente no setor bancário, consoante o quadro comparativo da Petrobrás entre trabalhadores diretos e terceirizados, com relação aos benefícios pagos aos mesmos:

Não se trata somente de fatos isolados, as pesquisas desenvolvidas por entidades diversas têm demonstrado que o quadro acima tem se agravado a cada ano que passa.

Infelizmente, percebe-se, por conta da postura do TST e STF, que são órgãos políticos antes de serem órgãos julgadores, uma mudança nesta postura citada, estamos negociam-se direitos e ética em troca de dinheiro.

Não se deseja promover uma “caça as bruxas” por parte do judiciário trabalhista, pois percebe-se, como demonstrado acima, que a terceirização tem seus méritos e devem ser observados com vagar, necessário deixar de lado a ingenuidade e perceber uma nova modalidade de escravidão que tem surgido, a escravidão legal (baseada em correntes emocionais, falta de regulamentação e lei da oferta e da procura), como afirmou Lívia Mendes Moreira Miraglia^[33]:

... é inconcebível a prevalência do conceito restritivo de trabalho em condições análogas à de escravo com o intuito de caracterizá-lo tão somente nas hipóteses em que há restrição do direito de locomoção – apenas uma das facetas do direito de liberdade – do obreiro, pois não há que se falar em existência de liberdade no contexto de uma relação trabalhista degradante.

Se existem dúvidas a respeito destas informações, veja o que o item 3 do contrato de trabalho da Foxccon assevera^[34]:

3. In the event of non-accidental injuries (including suicide, self mutilation, etc.), I agree that the company has acted properly in accordance with relevant laws and regulations, and will not sue the company, bring excessive demands, take drastic actions that would damage the company's reputation or cause trouble that would hurt normal operations.

3. Em caso de infortúnios não acidentais (entre os quais suicídio e ferimentos autoprovocados etc.), confirmo que a empresa seguiu as leis e regulamentos e me comprometo a não processá-la, a não fazer exigências excessivas e não empreender ações drásticas que possam prejudicar a reputação da companhia ou causar problemas à operação cotidiana.

Isto acontece em todo o mundo.

Modelos de terceirização

Necessário entender, ainda, os modelos de terceirização existentes, sem muito aprofundamento, pois não é o escopo desse estudo.

Basicamente, há dois tipos clássicos de terceirização, embora outros possam ser descritos, que se mostram mais presentes na sociedade como um todo, terceirização externa (serviços externos são disponibilizados para que outras empresas o façam, habitualmente encontrados entre as empresas fornecedoras de alimentos em geral, que contratam seus próprios vendedores para que abram empresas e promovam, por “conta própria” (empresários individuais), a venda de seus produtos) ou, ainda, o fornecimento de determinado produto que possa ser usado na linha de produção e terceirização interna (serviços internos como o setor de contabilidade de uma empresa de alimentos, que pode ser exercida tanto internamente, por funcionários terceirizados, como externamente através de um escritório de contabilidade), sendo ainda classificada como total ou parcial^[35].

Outro conceito importantíssimo para essa análise é o tipo, ou qual a amplitude, de atividades que poderiam ser terceirizadas em uma empresa, conforme observa Júlio Bernardo do Carmo^[36]:

O grande cuidado consiste pois em saber até onde pode ir a terceirização das atividades de uma empresa, sem que este processo de desverticalização gere condições degradantes de emprego, seja por ferir o mínimo ético social consistente na supressão de direitos trabalhistas minimamente assegurados aos trabalhadores exercentes do mesmo ofício, com ofensa ao princípio da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade de direitos sociais constitucionalmente assegurados.

Cita-se aqui do cerne da terceirização, e do ponto de maior dificuldade para a magistratura de nosso país.

Há duas classificações de atividades terceirizáveis, atividade-fim e atividade-meio, sendo que a lei na Súmula 331 do TST, em seu inciso III, preconiza que “não forma vínculo de emprego com o tomador... serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”, o que tem sido discutido nas esferas inferiores do judiciário trabalhista, na esperança de se delimitar o que seria atividade-meio, observando que o raciocínio inverso da súmula é verdadeiro.

Mauro Schiavi^[37] alerta sobre a dificuldade consensual da doutrina a este respeito afirmando que “Não há consenso na doutrina e jurisprudência sobre as definições de atividade-meio e atividade-fim”, mas o próprio Schavi conceitua estas atividades com o que se encontra na própria doutrina, como segue:

A Doutrina costuma dizer que atividade-meio é a que não está diretamente ligada à atividade principal do tomador de serviços, é periférica, não essencial, secundária, de apoio, não relacionada ao objetivo empresarial, e da qual a empresa pode prescindir. Nesta categoria, temos as atividades de alimentação de funcionários, conservação e limpeza, vigilância, operadores de elevador, auditoria, execução de serviços de contabilidade, assistência médica, assistência jurídica, entre outras.

Já a atividade fim é a atividade relacionada ao objetivo empresarial, ao produto ou atividade final da empresa, da qual não pode prescindir.

Para Wilson Alves Apolônio^[38], ao ser citado pelo professor Nilson de Oliveira Nascimento, aponta a atividade-fim como:

..., os estudos sobre a referida polêmica desdobram-se em duas correntes de opinião. Para alguns, a atividade-fim está relacionada à essencialidade do serviço, o que permitiria a conclusão absurda de que atividade-meio não seria essencial. Outros doutrinadores propugnam que a atividade-fim está intrinsecamente relacionada com o objeto social da pessoa jurídica, o que permitiria dizer, por outras palavras, que as demais atividades, ainda que ligadas indiretamente a seu objeto, e todas são, salvo casos específicos e isolados, não seriam caracterizadas como atividades-fim.

Justamente neste ponto é que se encontra a grande discussão da magistratura brasileira, pois, diante desta delimitação, poder-se-ia, também, limitar o oportunismo espúrio de empresários, nacionais e estrangeiros, que vêm nesta circunstância uma oportunidade de aproveitamento e dispersão das leis trabalhistas.

Como afirma o Desembargador Júlio Bernardo do Carmo^[39] do TRT da 3ª Região:

Ouso afirmar, sem medo de errar que, no campo do direito social, ou mais especificamente do direito do trabalho, mostrou-se engenhosa a construção pretoriana a respeito da dissociação entre atividade-meio e atividade-fim, porque a mesmo postou-se como o marco diferencial entre o empreendedorismo econômico legítimo e o espúrio, porque a terceirização de atividade-fim é aferida com base no objeto social da empresa tomadora e quando perpetrada, vem a ferir as balizas do mínimo ético social, porque retira do trabalhador conquistas sociais (direitos e vantagens) conseguidos ao longo da história do direito do trabalho, com luta, suor e lágrimas, obstando que o caso concreto seja coberto pela malha protetora da legislação trabalhista.

O que se pode presumir destas informações é que a atividade-fim da empresa seria o que, efetivamente, está disposto em seu contrato social, como uma indústria de automóvel, sua atividade fim é a produção de automóveis, caso contrário seria indústria de qualquer outra coisa, ou até empregadora de mão-de-obra; para o banco, a sua atividade-fim deveria ser compra e venda de dinheiro (aplicações e empréstimos); para uma empresa de telecomunicação, tudo que diz respeito à transmissão de dados (voz, imagem e dados).

Todos os outros serviços adjacentes a estes seria atividade-meio, por exemplo, limpeza, contabilidade, administração de passivos, veículos etc., o que se observa em todas as empresas citadas, contanto que não faça parte de sua atividade-fim.

O que não parece razoável seria um banco contratar uma pessoa terceirizada para abrir uma conta ou fazer um empréstimo bancário, ou, ainda, uma empresa de automóveis terceirizando completamente a sua produção. Conforme se observa no acórdão, unânime, que trata de um caso de produção rural, proferido pelo Sr. Relator Ministro Emmanoel Pereira da 5ª Turma, no processo n° TST-RR-161200-76.2004.5.15.0052, julgado em 05/05/2010, publicado no DEJT 14/05/2010, conforme segue:

O Contrato Social de fls. 82/97, mormente o item II, do Capítulo I (Denominação, Sede, Foro, Prazo de Duração e Objeto Social), destaca que a empresa tem por objeto social: "(a) a exploração de atividades agrícolas em geral, inclusive a produção, beneficiamento, compra e venda, importação, exportação e pesquisa de sementes e de plântulas ("PLUGS") de flores, por conta própria ou de terceiros" (grifei). Como pode a recorrente dizer e redizer que sua atividade-fim é restrita ao beneficiamento e pesquisa de sementes plantadas por produtores rurais diversos, e não o plantio em si, se tal afirmação se encontra em flagrante contradição com seu próprio contrato social. E não só isso, não fez qualquer prova, quer documental quer testemunhal, no sentido de comprovar que as plantações não eram por ela mantidas e que o reclamante teria se ativado em outras lavouras.

Observe-se que, além do Princípio da Proteção, que é precípuo ao Direito do Trabalho, o referido Ministro trabalha, também, com o Princípio da Primazia da Realidade e que o problema se instaura em todas as camadas de nossa sociedade.

No entanto, o que tem acontecido é muito pior que se possa imaginar. A subjetividade que se encontra na análise destes preconceitos de terceirização não conseguem afastar uma situação nefasta que o capitalismo traz consigo, a Lei da oferta e da procura, o que acontece na China, também acontece aqui, em bancos, petrolíferas, siderurgias, em todas as áreas da indústria e do comércio.

A Terceirização e sua subjetividade

Esta subjetividade é mais difícil de ser mensurada ou apreendida, até mesmo porque, trata mais da questão de absorção do sistema como um todo, trata dos mecanismos que, bons e ruins, são utilizados pelas empresas, para que seus objetivos sejam alcançados.

Observa-se isto como um sistema complexo e não separável, onde as leis influenciam a si mesmas em um complexo jogo de poderes, como já citado por Focault, deixando o positivismo pragmático de Hans Kelsen, para adentrar em um mundo, onde as informações se complementam e se transformam mutuamente, como no Neoconstitucionalismo, onde somente a aplicação do texto legal, sem uma observação dos princípios e da situação fática, gera uma desconformidade com a finalidade e aplicabilidade da Constituição, como resume Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”^[40].

É verdade que este exercício é deveras demorado e sua assimilação lenta por parte de doutrinadores e estudiosos, bem como por parte dos nossos magistrados, diante da descomunal carga de serviços que se encontra sobre os seus ombros.

Um pequeno exemplo dessa demora pode ser observado no próprio direito e suas teorias, para começar cite-se a Teoria da Despersonalização da Pessoa Jurídica que surgiu na Inglaterra e veio ao Brasil na década de 60, tendo de percorrer um longo caminho até chegar a teorias interessantes, como a Teoria Maior e Teoria Menor da Despersonalização, como aponta a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ)^[41], sendo resistida por muito tempo até que fosse totalmente consolidada, na atualidade, monstrando-se um instrumento útil para a retomada de recursos adquiridos de forma “ilícita”, retirando a proteção jurídica da empresa. Outro exemplo vem do Direito Penal que, na área da Responsabilidade Penal, outrora considerava que a empresa não poderia falar por si mesma, não tem vontade própria, conforme Claus Roxin assevera, “Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas”^[42], mostrando-se, atualmente, sem fundamento por conta da Teoria da Responsabilidade Penal Ambiental, observe o que foi dito por Flávio Augusto M. de Barros^[43] em 2001:

De acordo com a teoria da ficção jurídica, a pessoa jurídica não tem existência real, não tem vontade própria. Apenas o homem possui aptidão de ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria não pode prevalecer, porque, se a pessoa jurídica é uma ficção, o Direito o é, porque emanado de uma pessoa jurídica, isto é, do Estado. Trata-se de uma teoria contraditória, pois, ao mesmo tempo em que nega a vontade à pessoa jurídica, admite que ela adquira direitos.

Desta mesma maneira, ainda que, de forma mais ágil, como é de praxe pelo Judiciário Trabalhista, os entendimentos doutrinários e conceitos demandam um tempo de absorção, o que prejudica diversas pessoas até que estes conceitos se consolidem como jurisprudência.

Podemos observar que as mudanças são demoradas no sistema legal, no entanto, no capitalismo, existe uma agilidade muito maior para persecução de seus objetivos, necessitando de consumidores submissos e sem escolhas. Impõe-se, então, a afirmação clássica: Todos têm escolhas! Vejamos.

Em uma das fábricas da Foxccon, foi encontrada uma faixa, dentro da fábrica, com os seguintes dizeres: “Tempo trabalhando agora ou tempo procurando emprego”, parece-me uma afirmação interessante e bem atual^[44].

Diante disso, gostaria de expor a história de uma colega de trabalho. Trabalho em uma empresa pública do sistema bancário e, durante quatro anos, pude trabalhar em uma agência em que TODOS os funcionários faziam horas extras e, para não trabalharem ilegalmente, batiam o ponto e continuavam trabalhando após duas horas extras, o que é uma ilegalidade flagrante.

Dentro da agência, existem vários funcionários de empresas terceirizadas como faxineiros, atendentes de balcão de entrada e atendentes de autoatendimento. Por força legal, eles não poderiam atender na venda de produtos, abertura de contas, tratamento com numerário etc., no entanto, o que realmente acontecia, era que as funcionárias terceirizadas atendiam as pessoas como um funcionário da empresa, fazendo todas estas atividades, exceto tratamento com numerário. Em contrapartida a isto, a empresa disponibiliza senhas “pessoais” para que isto não ocorresse, tentando “legalizar” a prova, alegando que não sabia que isto acontecia ou que não era possível fazê-lo e os donos das senhas as disponibilizam-nas para os funcionários terceirizados, para que estes façam o serviço “proibido”. Os responsáveis (gerentes) sabiam disto e faziam reuniões mensais com os seguintes dizeres:

- Temos que trabalhar dentro da legalidade e com qualidade de vida.

- As oportunidades estão para todos, depende de você conquistá-las.

- Temos que ser responsáveis, temos muito serviço e não preciso falar sobre a responsabilidade que cada um tem com a empresa, portanto, se não estamos alcançando as metas, a culpa é nossa, é de cada um de nós.

Para aqueles que entendem, meia palavra é suficiente. Ao final, em reuniões separadas, todos eram intimados a dar mais de si para a empresa, não importando as consequências.

Costumava brincar com os terceirizados informando que, quando saíssem da empresa, seria o primeiro advogado a procurá-los, por conta da facilidade de se demonstrar o ocorrido, logicamente, porque conheço as sistemáticas da empresa e as maneiras usadas para burlar a legislação trabalhista.

Observe que as implicações são interessantes a este respeito, o funcionário que trabalha para a empresa, além de ser mais bem preparado, ganha o DOBRO que o terceirizado ganhava, por conta da responsabilidade que lhe é imposta. Os terceirizados não tinham alternativas, pois, por várias vezes, havia ameaças veladas de troca de funcionários terceirizados, sendo que as constantes trocas faziam com que a empresa terceirizada demitisse o funcionário. A pressão por produtividade é maior sobre eles, por não terem direitos trabalhistas tão amplos como os funcionários da própria instituição e por não terem sindicato atuante e efetivo.

Até hoje, a situação da empresa continua do mesmo jeito e o corpo dirigente da empresa sabe e não faz nada.

Observe-se o que foi dito pelo Ministro Relator Maurício Goldinho Delgado em seu acórdão datado de 20/06/2012^[45]:

O assédio moral nas relações de trabalho é tema multidisciplinar, envolvendo estudos em inúmeras áreas, dentre as quais a psicologia, medicina e a sociologia, uma vez que os elementos que sobressaem na tipificação do assédio moral (violência psicológica, constrangimento, humilhação e abuso de poder) são inerentes às relações humanas.

É definido na doutrina como sendo "toda conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou a integridade física de uma pessoa, pondo em perigo seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho" (A reparação do dano moral no Direito do Trabalho/ Luiz de Pinho Pedreira da Silva. - São Paulo: LTr, 2004, p. 103).

Outra pesquisadora brasileira, Maria Ester de Freitas, em seu artigo Assédio moral e assédio sexual: faces do poder perverso nas organizações, posiciona, com justeza, que esse fenômeno se conecta ao esforço repetitivo de desqualificação de uma pessoa, que, dependendo das circunstâncias, pode levar ou não ao assédio sexual."

Cursos internos são oferecidos, pelas empresas, para que os funcionários internalizem conceitos de qualidade e comprometimento, de forma a sujeitarem-se a estas determinações de forma “consensual”, somente por não fazerem parte do grupo, ou por ser o desejo, lógico, do grupo. É a utilização da socialização humana contra ela mesma.

Outro caso interessante é o de uma funcionária (uma colega pessoal) de uma grande rede de comércio de material de construção, que me procurou, informando que há três meses não recebia salários, por não vender o valor mínimo determinado pela empresa, e que não sabia o que fazer. Expliquei o que a lei garantia a ela e fiz um roteiro para que ela pudesse processar a empresa, posteriormente, descobri que a mesma não o fez, pois descobrira que não conseguiria emprego em qualquer empresa que trabalhasse dentro da referida loja, “política da empresa”. Como não havia perspectiva de outro emprego, não saiu e não reclamou. Trabalho escravo? Para ela, não! Esta era a realidade de TODOS os vendedores desta empresa, inclusive, que estavam há mais tempo sem nenhuma remuneração, em alguns casos, há oito meses.

Se formos visitar alguns bairros de minha cidade, Praia Grande, (poderia ser qualquer outra) conseguiríamos angariar facilmente algumas empregadas domésticas para trabalharem recebendo menos de um salário mínimo. O que diremos às pessoas que trabalham como bancários, petroleiros, marceneiros, pedreiros, dentre outros, pela metade do salário base da categoria, pessoas que estão passando por muitas dificuldades, trabalhariam com gratidão e empenho, simplesmente porque não têm outra opção, ou melhor, poderiam passar fome. Mas este ciclo pernicioso não acontece somente com pessoas que não têm dinheiro, posso observar casos como estes em escritórios de advocacia onde, teoricamente, não existem pessoas passando fome.

Sei que, para isto acontecer, temos de ter os instrumentos fornecidos pelo capitalismo através da massificação das necessidades e do enfraquecimento dos valores, observem-se os instrumentos abaixo:

ü Pessoas necessitadas = para ser feliz você tem que ter;

ü Pessoas endividadas = várias parcelas de vários produtos comprometendo a renda;

ü Pessoas descontroladas = o controle está ligado ao que consigo ou não consigo deixar de fazer, como comprar no cartão.

ü Pessoas sem objetivos = não sabem para onde vão, política do “deixa a vida me levar”;

ü Pessoas sem valores ou valores distorcidos = família é importante, mas dinheiro é mais importante e estar na empresa, com o grupo, é ainda mais importante.

Acredito que, para a maioria das pessoas, sair deste ciclo vicioso é impossível e que a Justiça do Trabalho, “inerte” por sua natureza, nunca conhecerá a realidade destes acontecimentos; mas lembro-me de alguns princípios trabalhistas que poderiam auxiliar nesta solução, Princípio da Primazia da Realidade, Princípio da Proteção, “in dúbio pro operario" e Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas, dentre outros, estes poderiam tornar o mais social dos direitos em um direito social.

Portanto, como já havia sido aventado, é uma ceara de difícil mensuração, por se tratar do “quantum” a pessoa seria capaz de suportar para trabalhar.

Observe o que foi dito em uma audiência pública feita pela Fiesp^[46] a respeito do tema:

Ronald Moris Masijah afirmou a pouco que não se pode confundir terceirização com trabalho escravo. “Concordamos com a necessidade de controle das empresas terceirizadas, mas as contratantes não têm condições de fazer um monitoramento completo que identifique possíveis casos de trabalho escravo”, declarou.

Masijah sugeriu, ainda, que fosse criado um selo, semelhante ao ISO 9000, que seria fornecido pelo Ministério Público do Trabalho e pelo ministério do Trabalho e renovado anualmente. “O trabalho escravo traz prejuízos não só para os trabalhadores, mas também para as empresas nacionais”, enfatizou.

Passando a responsabilidade para o Governo ou a sociedade.

Em outra reportagem, pela Agência Câmara^[47]:

O subsecretário de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho, Renato Bignami, afirmou há pouco que a terceirização é um dos principais canais para tráfico de pessoas para o trabalho escravo no Brasil.

Na maior parte das fiscalizações do Ministério do Trabalho, os trabalhadores em situação análoga a de escravo são subcontratados. “Ao subcontratar a empresa tem a falsa ilusão que se livra de responsabilidades e custos. Lá no final tem um trabalhador trabalhando 15, 16 horas por dia para receber 1/3 do salário mínimo”, disse.

Nesta mesma toada, uma declaração do Juiz Grijalbo Coutinho feita há dez anos^[48]:

...eu posso revelar a minha posição que é de restrição muito grande a terceirização, eu acho que só fragiliza e acaba, mas é um fenômeno mundial, a terceirização, que está ai e o Brasil dentro dessa mesma perspectiva tem abraçado essa política de flexibilizar e também de terceirizar, mas eu pessoalmente tenho restrição à terceirização...

Corroborando com ele, a Juiza Luciana Conforti^[49], do Conselho Fiscal e da Comissão de Direitos Humanos da Anamatra e Presidente da Amatra 6 (PE), alerta, em um congresso sobre trabalho escravo realizado em 2012, que “há relação entre trabalho escravo e terceirização”, justificando que “muitas vezes as empresas que terceirizam os serviços não verificam, não fiscalizam a empresa contratada”, até mesmo por existir uma preocupação com o valor da prestação do serviço e a quantidade de produção, não com a qualidade deste.

Como se percebe, o assunto é vasto e realmente interdisciplinar, no entanto, não é o escopo desse estudo a análise pormenorizada destas questões.

Nos próximos capítulos, vamos analisar a questão jurídica do assunto.