A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO – FORMAÇÃO LEGAL
O direito do trabalho teve seu nascimento ha muito tempo, provavelmente, em 1806, na França, através dos conseils de prud’hommes, que deram início aos julgamentos de algumas demandas trabalhistas entre fabricantes e comerciantes[50].
Por ter seu viés atrelado à Revolução Francesa, nasce com a missão precípua de proteger os empregados do poder dos empregadores, visando garantir os direitos de Primeira Geração, com isto, inicia-se um novo momento para história jurídica.
Como lembra Maurício Godinho Delgado, até 1848, “predominaram manifestações esparsas ou incipientes” [51]. Período em que as grandes revoluções, em todas as áreas do conhecimento, estavam a pleno vapor.
Período permeado pela Revolução Industrial e muitas mudanças de cunho jurídico, baseadas em um olhar novo sobre a vida, liberdade e dignidade, aparelhando-se também os direitos sociais.
Em 3 de abril de 1926, a Lei 563, na Itália, criou os probiviri, equivalente aos prud’hommes, ganham poderes para atribuir leis aplicáveis a todas as empresas e empregados da categoria, dando início à codificação do Direito do Trabalho[52].
Com o final da 2ª Grande Guerra, surge a necessidade de se instituirem leis internacionais para evitar conflitos entre as grandes potências, baseado na teoria Realista das Relações Internacionais, surge um novo ente internacional, a Organização das Nações Unidas – ONU, em substituição à antiga Liga das Nações[53], que não obteve êxito em seus propósitos, dando impulso nas relações internacionais e na judicialização das Nações, percebendo esta a necessidade de uma organização internacional que auxiliasse as nações em relação ao incremento da justiça social mundialmente, visando um aplacamento do descontentamento das populações e consequente revoluções, no Tratado de Versalhes[54] de 1919, em seu artigo 387, afirma:
Art. 387. Fundar-se uma organização permanente encarregada de trabalhar pela realização do programa exposto no preâmbulo. Os membros fundadores da Liga das Nações serão membros fundadores desta organização e, de ora em diante, a qualidade de membro da primeira implica a de membro da segunda.
Sendo posteriormente ratificada pela assinatura da Declaração de Filadélfia, assinada em 1944, com diversos princípios, tendo ampliado a ação normativa desta organização.
Dentre as várias convenções adotadas pelo Brasil, gostaria de citar a Convenção 29 (Trabalho Forçado ou Obrigatório), que entrou em vigor em 01/05/1932, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 24, de 29.5.56[55], que aponta em seu artigo 2º, dando a definição sobre trabalho forçado ou obrigado:
Para os fins da presente convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ designará todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade. (Grifo nosso)
No entanto, somente após o fim da 2ª Grande Guerra, em 1945, com o surgimento da ONU – Organização das Nações Unidas, que a OIT começou a atuar fortemente no mundo, e que os interesses globais começaram a ser articulados neste sentido. Observe o que é descrito pela carta da ONU em seu artigo 55[56], sob o título da Cooperação Internacional Econômica:
Com o fim de criar condições de estabilidade e bem?estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:
a. Níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social;
b. A solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; (Grifo nosso)
Sendo, novamente, confirmada a necessidade da instituição de órgãos especializados, em seu artigo 57, que assevera que “as várias entidades especializadas, criadas por acordos intergovernamentais e com amplas responsabilidades internacionais,...”, sendo estas vinculadas à ONU.
Na Declaração de Filadélfia, de 1944, denominada como Constituição da Organização de Direito do Trabalho, em seu preâmbulo dispõe “que a paz, para ser universal e duradoura, deve assentar sobre a justiça social”, observando que as dificuldades encontradas nas condições de trabalho são inúmeras e atinge inúmeros indivíduos, lembrando que o “descontentamento que daí decorre põe em perigo a paz e a harmonia universais”, considerando urgente a necessidade de melhoria das condições de trabalho, dentre elas está “à afirmação do princípio ‘para igual trabalho, mesmo salário’” [57]. (Grifo nosso).
A preocupação internacional foi se materializando através de diversas normas, ratificadas por vários países e que foram internalizadas por estes.
A Legislação Brasileira
Anteriormente citado, o direito do trabalho no Brasil pode ser determinado a partir do período da escravidão, assim como podemos entender a escravidão como uma espécie de terceirização do trabalho, guardadas as devidas considerações.
Observe o que, conforme já fora abordado por Alex Faverzani da Luz e Janaína Rigo Santin, o período da abolição, até meados de 1926, as alterações da legislação trabalhista não foram substanciosas, mesmo tendo havido mudanças tão significativas como a própria abolição da escravatura e a Proclamação da República, como veremos abaixo[58].
A Constituição do Império, de 25 de março de 1824, teve sua primeira inserção na seara trabalhista no artigo 179, inciso XXIV que diz:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos. (grifo nosso)
Já na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, surgi no artigo 72, § 24 que, “é garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”, confirmando a importância do trabalho em nosso País.
Entretanto, é preciso se situar no pensamento dominante no início da normatização trabalhista no Brasil, impondo reportar-se às palavras de veto ao projeto de Lei do Senador Moraes e Barros, de 1896, que demonstrava claramente o conceito capitalista de “liberdade de mercado”, feito pelo Vice-Presidente Manuel Vitorino Pereira, citado pelo professor Amauri Mascaro[59]:
... o papel do Estado nos regimes é assistir, como simples espectador, à formação dos contratos e só intervir para assegurar os efeitos e as consequências dos contratos livremente realizados. Por esta forma o Estado não limita, não diminui, mas amplia a ação de liberdade e de atividade individual, garantindo os seus efeitos.
Em 1916, no Código Civil, inicia-se uma concepção, ainda embrionária dos conceitos de terceirização, que foram aperfeiçoados até os dias atuais, com a regulamentação da empreitada e da prestação de serviços, conforme segue em seus respectivos artigos[60]:
Seção II – DA LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
Art. 1.220. A locação de serviços não se poderá convencionar por mais quatro anos, embora o contato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (art. 1.225).
Art. 1.237. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais.
Seção III – DA EMPREITADA
Art. 1.216. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Surge, no Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, o Conselho Nacional do Trabalho, criado pelo Decreto n. 16027/23, com doze membros, que, possivelmente, foi o núcleo do atual TST[61].
Contudo, repetindo o ocorrido na história internacional, o Brasil também teve sua produção jurídica trabalhista “incipiente e esparsa”, havendo manifestações de controle disperso, até o surgimento da Constituição de 16 de julho de 1934, que tentou compilar alguns direitos trabalhistas mínimos em seu artigo 121, no Título IV, sob o título de “Da Ordem Econômica e Social”, nos seguintes dizeres[62]:
Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
Tendo, ainda, exaltado o direito de todos ao trabalho no artigo 113[63], com o título de “Dos Direitos e Garantias Individuais”, em seu inciso 34:
A todos cabe o direito de prover à própria subsistência e à de sua família, mediante trabalho honesto. O Poder Público deve amparar, na forma da lei, os que estejam em indigência.
Consolidada uma parte das leis que estavam esparsas em diversos dispositivos, dando força constitucional às mesmas.
Observe-se, ainda, que, nesta Constituição, foi dado o início oficial à Justiça do Trabalho como ente especializado neste direito, ficando, assim, o Direito do Trabalho oficialmente institucionalizado, o que demonstra o artigo 122 e seu § único[64]:
Art. 122 - Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I. (Grifo nosso)
Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual.
Então, em 1937, tem início a Era Vargas, que proporcionou, para o Estado, um controle maior sobre as demandas estatais e trabalhistas, influenciado pelo fascismo italiano, conforme se apreende do art. 136[65]:
Art. 136 - O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito a proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa. (grifo nosso)
O dever-obrigação demonstrado na expressão dever social, fica reforçado com o advento do Código de Direito Penal que tipificou o crime de vadiagem nos termos dos artigos 93, II, b, do Código Penal[66], regulamentado pelos artigos 14 e 15 do Decreto Lei n° 3688/41[67].
É importante salientar o que foi dito por Romita, ao ser citado por Livia Mendes Moreira Miraglia[68]:
...que a “[...] regulação estatal das relações de trabalho tinha dois pressupostos-base: evitar consequências das lutas de classe e conjurar no nascedouro toda possibilidade de rebelião”. (Grifo nosso)
“O Estado intervém para regular minuciosamente as condições de trabalho para que a ação sindical se mostre desnecessária, de modo a condicional os interessados a buscar no Estado a solução dos conflitos”.
Finalmente, em 1943, surge a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, através do governo de Getúlio Vargas, pelo Decreto-Lei n°. 5452 de 1° de maio de 1943, como instrumento de propaganda de seu governo, no entanto, agremiou em seu diploma as leis trabalhistas até 1943 em vigor em nosso País[69], contendo um apanhado das leis existentes, citando, inclusive, a empreitada e subempreitada, bem como a pequena empreitada, como seguem:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. (grifo nosso)
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. (grifo nosso)
Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) conciliar e julgar:
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
Observe que, neste período, já se vislumbravam os problemas provenientes da “terceirização” irresponsável e inconsequente, já se falando em ação regressiva e retenção, mediante reclamação dos funcionários contratados pelas subempreiteiras, como se depreende da legislação acima.
Como informa Maurício Godinho Delgado[70], a terceirização, é “o modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica”, sendo, portanto, “distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral”, como já se pode observar nos artigos acima.
O impulso estatal, legal, na terceirização.
Como se pode observar, hodiernamente, o maior comprador e usufrutuário de todos os sistemas são os governos, até mesmo por conta de seu tamanho e poder. Diante desta realidade, tornar-se “parceiro de negócios” desta grande “empresa”, constitui-se de algo atrativo para qualquer pessoa jurídica, não sendo diferente em nosso país, principalmente com a legislação que passou a vigorar desde 1967, conforme segue.
Com o advento do Decreto-Lei n. 200/67[71], a terceirização tende a ganhar corpo, por conta da demanda de serviços e possibilidades de ganhos que os negócios com o Governo poderiam gerar, observe abaixo os artigos principais deste decreto:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (Grifo nosso)
Esta lei trata da terceirização no setor público, mas, anteriormente, já havia leis que normatizavam setores específicos, como os Decretos-lei 1212 e 1216 que regulamentavam os serviços bancários de empresas interpostas e, em 1968, editado o Decreto-lei 756, que regulamentava o funcionamento das agências de regulamentação ou interposição de mão de obra. Em 1970, a Lei 5645, enumerava as atividades passíveis desta interposição de mão de obra, sendo primeiramente dirigido à Administração Pública[72].
Em 1974, é sancionada a Lei n. 6019/74[73], que regulamenta o trabalho temporário no setor privado, conforme segue:
Art. 1º - É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. (grifo nosso)
Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. (Grifo nosso)
Aqui, a terceirização é apenas temporária, três meses salvo autorização, o que limitava grandemente a demanda, no entanto, em 1983, surge a Lei 7102/83[74], normatizando a terceirização de serviços de vigilância bancária e transporte de valores de forma permanente, conforme segue:
Art. 3º - A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:
I - por empresa especializada contratada; ou
II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, e com pessoal próprio.
Art. 10 - As empresas especializadas em prestação de serviços de vigilância e de transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, serão regidas por esta Lei, e ainda pelas disposições das legislações civil, comercial e trabalhista. (Redação anterior à Lei n° 8.863)
Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994)
I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas;
II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.
As alterações posteriormente ocorridas nesta Lei são de cunho organizacional, com exceção do § 2º, como segue, ampliando o leque de abrangência destas empresas e possibilitando a utilização destas por diversos outros nichos da sociedade empresarial, inclusive, pelo Poder Público[75]:
§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994)[76].
Como se pode observar, tem-se início à flexibilização das regras trabalhistas, por conta da globalização e dos interesses de grupos econômicos em investirem de forma rentável em nosso país.
Em 1985, surge a Súmula 239[77], tentando evitar a fraude no setor financeiro, com a seguinte redação: “É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico”, tendo sido alterada pelas OJs nº 64 e 126 da SBDI-1, ficando com a seguinte redação[78]:
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (Grifo nosso)
Em 1986, o TST, divulga dois Enunciados 256 e 257, revisto o Enunciado 256 pela Súmula 331 de 1993, conforme segue[79]:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Permanece o Enunciado 257[80] que afirma: “O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”, ficando clara a distinção das atividades.
O advento da Constituição de 1988
Com o advento da Constituição Cidadã, os direitos humanos foram exaltados e as garantias individuais, sistematicamente, enunciadas, visando proteger a liberdade e dignidade do cidadão, com limites aos excessos praticados pela terceirização indiscriminada, através de seus princípios e normas, como afirma o professor Maurício Godinho[81]:
Os limites da Carta Magna ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, III, combinado com art. 170, caput), da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV).
No entanto, a Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, já previa a possibilidade de terceirização dos serviços dos entes públicos como se aduz do texto[82]:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em 1994, surge a Lei 8949, acrescentando o parágrafo único do artigo 442 da CLT conforme segue:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994). (Grifo nosso)
A partir de 1995, inicia-se uma forte tendência de flexibilização nas relações trabalhistas, que engrossava o caldo das medidas neoliberais tomadas pelo Governo (Lei 8031/90 – Programa Nacional de Desestatização), a Emenda Constitucional n. 9, acrescenta o § 1º no artigo 177 da Constituição Federal conforme segue[83]:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Grifo nosso).
Em 1997, surge a lei 9472/90, possibilitando a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações, como se lê:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
Art. 196. Na reestruturação e na desestatização poderão ser utilizados serviços especializados de terceiros, contratados mediante procedimento licitatório de rito próprio,... (Grifo nosso)
Isto possibilitou a terceirização “total” das empresas de telecomunicações e, por ter trabalhado na antiga TELESP e TELEFONICA por sete anos, atual VIVO, posso falar com toda a segurança que não existem atividades-fim sendo desenvolvidas por funcionários da empresa VIVO, somente por terceirizados, com salários e condições de trabalho muito inferiores às conquistadas pelos antigos funcionários, fazendo exatamente os mesmos serviços, o que vem a afrontar diretamente os textos constitucionais analisados acima, inclusive o princípio da OIT, já aventado. Aliás, como os empresários poderiam diminuir os salários de seus funcionários, se a legislação não permite, exceto em caso de acordo em que deva participar o sindicato, estes, por sua vez, têm mais interesses políticos, diversos dos trabalhistas, distorcendo a missão precípua de intermediar de forma a garantir uma negociação mais equilibrada entre empregado e empregador.
Nesse sentido, o entendimento do TST, explanado na Revista do TST n. 74, que afirma[84]:
Da própria lei verifica-se que os serviços de telecomunicações, por definição, são terceirizados, havendo a atividade-fim, que é a transmissão, emissão e a recepção do transmitido, serviços esses que se realizam mediante redes e outros de valor adicionado (não constituindo serviços de telecomunicações), os quais os Tribunais muitas vezes têm confundido com atividade-meio, mas que são, como os demais serviços e a própria rede, inerentes, acessórios, ou serviços complementares usados necessariamente pelas empresas de telecomunicações.
Neste entendimento, observe o que foi dito pela Relator Ives Gandra Martins Filho no Recurso de Revista, RR - 1235-81.2011.5.03.0139[85], conforme segue:
3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares e inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividade-fim, mas, nesse último caso, naturalmente, desde que não haja pessoalidade e subordinação jurídica do empregado. (Grifo nosso)
Tal recurso foi julgado provido, por conta da possibilidade de terceirização, no entanto, a celeuma em torno do assunto permanece.
Como se observa das incursões acima, vislumbra-se um posicionamento neutro em relação às mudanças ocorridas, mas esta postura tem mudado, até mesmo por conta do caráter protetivo da Justiça do Trabalho, como se aduz das palavras do Desembarcador Júlio Bernardo do Carmo[86]:
No caso do artigo 94, item II da Lei n° 9472/97 temos uma legislação federal (de índole infra-constitucional) estabelecendo um veto permanente à configuração da relação-jurídica do vínculo empregatício, ao permitir a terceirização em atividade-fim das empresas concessionárias de telecomunicações, situação insustentável, pois, mesmo diante da pessoalidade e subordinação direta do trabalhador terceirizado ao comando diretivo da empresa tomadora de serviços, ficaria obstada a incidência fática (tatbestand)[87] dos artigos 2° e 3° da CLT, com inexplicável aniquilamento da soberania do Poder Judiciário Trabalhista de livremente aplicar o direito à singularidade do caso concreto, o que impõe total esvaziamento à sua competência constitucional, prevista enfaticamente no artigo 114, da Magna Carta.
Em 1993, surge a Lei 8666/93, com o artigo 71, que contemplava a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, transcrito, com as alterações geradas em 1995:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração poderá exigir, também, seguro para garantia de pessoas e bens, devendo essa exigência constar do edital da licitação ou do convite.§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Em uma tentativa, a meu ver frustrada, de conter esta divergência nos tribunais trabalhistas e no STF, foi aprovada pela Resolução Administrativa 23/93 do TST, a Súmula 331[88] de 1993, com a seguinte redação e suas respectivas alterações: (Grifo nosso)
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Histórico:
Súmula alterada (inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000
Nº 331 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 331 (...)
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Primeiramente, foi observada a responsabilidade subsidiária do empregador e confirmada a não geração de vínculo empregatício sobre a contratação irregular em relação à Administração Pública (Redação original de 1994) então, com as ações opostas contra o artigo 71 da Lei 8666, houve uma nova alteração do texto, passando a vigorar com a redação acima exposta, retirando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, no caso de verbas trabalhistas tendo, no entanto, culpa in vigilando, por ter a responsabilidade de acompanhar a idoneidade das empresas licitadas para os respectivos serviços[89], sendo uma espécie de “risco do negócio” em relação à terceirização, não se falando em mera inadimplência do contrato, como explica o Ministro Cesar Peluzo na ADC 16[90], in verbis:
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contrato não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contrato, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Neste entendimento, caminha o julgamento pelo pleno do TST sobre o tema (IUJ-RR 2977513119965045555 297751-31.1996.5.04.5555)[91], transcrito abaixo:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93.
Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Ademais, conforme assevera Mauro Schiavi, é preciso observar que, quando a Administração opta por terceirizar serviços, sujeita-se às normas do Direito Privado quanto às responsabilidades civil e trabalhista, sendo possível causadora de danos ao trabalhador (artigos 186, 927, 932, III, 933 e 942, p. único, ambos do CC) com o exercício de sua atividade[92]. Nesta toada, o artigo 173, §1º, II, segue confirmando este pensamento dizendo que “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários” [93].
Finalmente, em 2010, foi julgada a ADC-16, determinando algumas diretrizes para a terceirização no âmbito público, conforme informativo 610 do Supremo Tribunal Federal, in verbis[94]:
ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (Grifo nosso)
Colocando, portanto, um ponto na crise em relação ao tema no âmbito da administração pública, mas a iniciativa privada ainda carece de legislação com relação a isto, principalmente quanto a sua delimitação.