INTRODUÇÃO
O dia-a-dia do advogado que atua na área contenciosa cível é marcado pelo dever de cumprimento de prazos, em regra, exíguos em face do grande volume de trabalho. Sendo assim, ainda que atue com toda a diligência que é exigida do profissional, por vezes, ocorrem imprevistos. Entre eles, é possível que o advogado deixe de juntar, aos autos, a procuração ad judicia, no momento processual oportuno. Cumpre, nesse sentido, avaliar as consequências da ausência de procuração nos autos, uma vez que doutrina e a jurisprudência não são unânimes sobre o assunto.
I. A AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO COMO PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA
Uma primeira corrente sustenta sua posição embasada no artigo 37 do Código de Processo Civil. Este dispositivo legal determina que somente é possível que advogado procure, em juízo, em nome da parte, sem instrumento de mandato, em casos urgentes ou para evitar decadência ou prescrição. A procuração deverá, então, ser juntada no prazo máximo de 15 dias da propositura da ação e os atos não ratificados devem ser considerados inexistentes.
Portanto, de acordo com este entendimento doutrinário, a ratificação dos atos processuais praticados sem procuração não seria sempre possível. Seria admitida apenas se houvesse urgência ou para evitar decadência ou prescrição. E, ainda que configurada uma das aludidas situações, a ausência de ratificação tornaria inexistentes os atos processuais praticados sem o devido instrumento de mandato. Eis, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme a Súmula 115 do mesmo Tribunal: “Na instância especial, é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.
Contudo, tal posicionamento, pela sua rigidez, pode acarretar consequências prejudiciais às partes, que ficam obrigadas a duplicar ações e atos processuais perfeitos, e ao próprio Poder Judiciário, que, por uma questão eminentemente formal, não essencial, deverá reapreciar processos e peças idênticos aos anteriores.
II. A AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO COMO PRESSUPOSTO DE VALIDADE
Uma segunda corrente baseia-se no artigo 13 do Código de Processo Civil para afirmar que a ausência de procuração não constitui falta de pressuposto de existência, mas, sim, falta de pressuposto de validade. Assim, verificada a incapacidade processual ou irregularidade de representação das partes, o magistrado, suspendendo o processo, deve fixar prazo para que o defeito seja sanado. E, apenas em caso de descumprimento, há revelia, extinção ou exclusão processual. Ocorre que, para parte da doutrina, a irregularidade prevista no referido artigo 13 não abrangeria a ausência de representação, enquanto, para outra, a ausência seria uma mera espécie de irregularidade.
Seguindo-se o entendimento segundo o qual a irregularidade na procuração abrange, também, a sua ausência, o artigo 13 seria de simples aplicação e, por ser mais flexível que o artigo 37, acarretaria menos prejuízos para as partes e para o Poder Judiciário. Contudo, caso compreenda-se que ausência e irregularidades são conceitos distintos, verifica-se verdadeira lacuna legal. Afinal, as consequências jurídicas para as hipóteses de ausência de representação, em causas que não envolvessem urgência ou impedimento de decadência ou prescrição, não estariam previstas em qualquer dispositivo normativo.
III. A AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO COMO PRESSUPOSTO DE EFICÁCIA
Por fim, para uma terceira corrente, são inaplicáveis, a casos de ausência de procuração, tanto o artigo 37 quanto o artigo 13 do Código de Processo Civil. Isto porque o Código Civil de 2002 passou a dispor sobre o assunto, abrangendo, inclusive, a hipótese que, anteriormente, poderia configurar lacuna normativa, ou seja, a ausência de procuração. Além disso, previu consequências jurídicas diversas das estabelecidas outrora. Os atos praticados por advogado, sem instrumento de mandato, passaram a ser considerados ineficazes, sendo possível que esta ineficácia seja afastada pela mera juntada do instrumento de mandato acompanhado de ratificação expressa dos atos ou pela prática de ato inequívoco da parte neste sentido. Consequentemente, grande parte da doutrina e da jurisprudência vem coadunando com essa terceira corrente, segundo a qual se deve aplicar o artigo 662 do Código Civil em detrimento dos artigos 13 e 37 do Código de Processo Civil.
Este entendimento tem ganhado relevo também em virtude do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que estabelece:
“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”
Com base neste artigo, é possível concluir pelo afastamento da aplicação do artigo 37 do Código de Processo Civil e pela aplicação do artigo 13 do mesmo diploma legal somente naquilo em que for compatível com o artigo 662 do novel diploma civil.
Referido posicionamento, inclusive, é perfeitamente compatível com as recentes alterações da Constituição da República, com a Emenda 45, que elevaram os princípios da razoável duração do processo e da celeridade a status constitucional (art. 5º, LXXVIII). Afinal, realmente, macular, pela inexistência, todos os atos processuais praticados sem instrumento de mandato, significa dar ensejo a atos processuais duplicados e a apelos desnecessários a instâncias superiores, o que contribui de forma implacável para a morosidade do judiciário e o prejuízo ao desempenho de suas funções.
O artigo 662 converge, ainda, plenamente, com princípio da instrumentalidade das formas, previsto no artigo 244 do Código de Processo Civil, que determina que:
“Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”
De acordo com o doutrinador Luiz Flávio Gomes[i], o ato processual não tem fim em si mesmo, trata-se de um instrumento utilizado para atingir determinada finalidade. Sendo assim, se não há prejuízo às partes e a finalidade é alcançada, não se há de falar em inexistência ou nulidade.
Partidário desta linha de pensamento é o professor Fredie Didier Jr[ii]. Em seu livro, explica, adicionalmente, que se o ato foi praticado por um advogado, não se há de cogitar incapacidade postulatória e, sim, falta de prova da representação voluntária.
Nesse sentido, afirma que a situação não é de inexistência e sim de ineficácia do ato, o que poderá ser sanado por mera ratificação, assim dispondo:
“Trata-se de ato cuja eficácia e relação ao suposto representado submete-se a uma condição legal resolutiva: a ratificação. Não há falta de capacidade postulatória, pois o ato foi praticado por um advogado, que a tem; o vício é na representação, que não restou comprovada. É aplicação direta do quanto disposto no artigo 662 do CC-2002.”
Sendo assim, de acordo com professor Fredie Didier, poderá ser cogitada a aplicação do artigo 13 do Código de Processo Civil somente se interpretado sistematicamente junto ao artigo 662 do novel Código Civil. Contudo, ainda que descumprido o despacho que concede prazo para juntada do instrumento de mandato, em conformidade com o artigo 662, estarão os atos maculados apenas pela ineficácia, bastando ratificação dos atos processuais para sanar eventuais vícios. Não se há de cogitar, portanto, extinção ou exclusão processual ou, ainda, julgamento à revelia.
Também nesse sentido vem se posicionando a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Comercialização de bem móvel. Incúria atribuída à empresa, fornecedora (atraso no cumprimento da obrigação e entrega incompleta). Arguição de defeito de representação (caducidade de mandato para o foro). Irregularidade sanada (juntada de nova procuração), convalidando atos de antigos patronos. Inteligência do art. 662, parágrafo único do Código Civil. Recurso da ré. Desprovimento” (TJSP – Agravo de Instrumento 28.919.969.2011 – Barueri – 30ª Câmara de Direito Privado – Rel. Carlos Russo)
“AÇÃO MONITÓRIA. Pretensão do autor não prescrita. Inteligência dos artigos 206, §5º, I e 2.028 do Código Civil atual. Ausência de procuração para comprovar a legitimidade do mandatário. Ajuizamento da ação, ato inequívoco de ratificação dos poderes outorgados pelo credor. Não aplicável à espécie o disposto no artigo 22 da Lei nº 8.245/91. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJ SP – Ação Monitória 1120999500 – São Paulo – 34ª Câmara de Direito Privado – Rel. Nestor Duarte).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandato. Procuração. Ratificação. A outorga de mandato aos advogados após o ajuizamento da ação tem significado de ratificação dos, atos praticados, sendo prescindivel o comparecimènto dos outorgantes a cartório, para ratificação expressa. Recurso provido.” (TJ SP – Agravo de Instrumento 0353367-51.2009 – Franca – 21ª Câmara de Direito Privado – Rel. Itamar Gaino).
CONCLUSÃO
Conforme demonstrado, o artigo 662 Código Civil ab-rogou o artigo 37 e derrogou o artigo 13, ambos do Código de Processo Civil. Tais modificações tornaram mais flexíveis as regras quanto às consequências da ausência de juntada de instrumentos de mandato aos autos, tornando a procuração ad judicia pressuposto de eficácia a ser sanado a qualquer momento. Com isto, prestigiam-se os princípios constitucionais da celeridade e da razoável duração do processo, acarretando inegável benefício às partes, aos procuradores e ao próprio Poder Judiciário.
Notas
[i] http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100927142336736
[ii] Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 12 ed. s.l: Pódium, 2010, v. I.