Resumo: Estuda conceito de bem público. Analisa a classificação dos bens públicos no Código Civil. Apresenta conceito de afetação e desafetação. Elenca as características peculiares dos bens públicos. Trata da aquisição de bens pelas pessoas jurídicas de direito público interno. Elenca aspectos relativos ao uso dos bens públicos. Retrata as formas da retirada do bem da esfera jurídica do ente público.
Palavras-chave: bens públicos – conceito – classificação – características – aquisição – uso – extinção - alienação.
Sumário: 1 Introdução. 2 Premissas metodológicas. 3 Conceituação. 4 Classificação. 5 Afetação e desafetação. 6 Características. 7 Aquisição de bens pelos entes públicos. 8 Uso dos bens públicos. 9 Retirada do bem da esfera jurídica do ente público. Considerações finais.
1 Introdução
A Administração Pública existe como instrumento para que a República alcance os objetivos constitucionalmente fixados.
Para tanto, age vinculada a princípios previstos na Constituição e também depende de certos instrumentos para realizar seus fins, entre eles, os bens públicos.
Em última análise, o bem público é o que pertence ao povo, de modo que, o que se faz com ele depende da manifestação de sua vontade, que se dá, em regra, por meio de lei.
A lei regula a forma de aquisição, de uso e de desfazimento dos bens públicos.
Com base nesse pressuposto, o presente estudo buscará trazer notas gerais, isto é, comuns a todos os bens públicos.
Ao mesmo tempo, procurará, quando for o caso, tecer eventuais críticas quando a lição da doutrina não estiver adequada aos termos da lei.
Em primeiro lugar, apresentará as premissas a serem adotadas no trato do tema.
Com base nessas premissas, buscará o conceito de bem público.
Relacionado a esse conceito, apresentará a classificação legal dos bens públicos, a noção de afetação e de desafetação, bem como as características peculiares deles.
Conceituado o bem público, será visto seu ingresso na titularidade de um ente público e as peculiaridades para tanto.
Ao ingressar o patrimônio público, interessa verificar a forma de utilização dos bens públicos, inclusive quando particulares fazem uso privativo deles.
Por fim, caberão algumas palavras sobre a saída do bem público da esfera jurídica dos entes públicos.
2 Premissas metodológicas
Tratar do regime dos bens públicos, ainda que de modo geral, é analisar o conjunto de normas que os regem, compreender os princípios que os informam, construindo um sistema interpretativo a partir do próprio ordenamento jurídico (SUNDFELD, 1996, p. 135-136).
De nada adianta dizer que em determinado país a concessão é um tipo de contrato, se na legislação do Brasil houver outra definição.
Da mesma forma, não terá valor o ensinamento da doutrina se ele contrariar a redação da lei.
Assim, terão mais valor, em ordem de prioridade, os argumentos baseados em disposição normativa.
Porém, mesmo diante de texto expresso de lei, não se deve olvidar que "deve o direito ser interpretado inteligentemente não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões insubsistentes ou impossíveis." (MAXIMILIANO, 2003, p. 136).
Somente quando a norma mencionar algum termo sem defini-lo é que ganhará mais força o auxílio da doutrina. Isso porque, nesses casos, presume-se que o legislador utilizou o conceito corrente.
É certo que não se pode olvidar o risco de se tomar um conceito de determinada lei para aplicação geral. Às vezes, certo conceito somente se aplica ao diploma em que ele está contido, outras ao ente político que o editou, abrangendo ou não, os entes da Administração indireta.
Cite-se, por exemplo, o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 (BRASIL, 1967), em que há conceitos de entes da administração indireta. Alguns conceitos originariamente lá estabelecidos foram alterados pelo Decreto-lei nº 900, de 29 de setembro de 1969.
Não bastasse, como esses entes hão de ser criados por lei, a lei que os criará não necessitará seguir o conceito dado pelo Decreto-lei nº 200, de 1967, já que a nova lei terá a mesma hierarquia que esse Decreto-lei. Aliás, a lei nova prevalece sobre a mais antiga. Com isso, não haveria nenhum óbice de a lei nova criar um ente denominado empresa pública, mas com capital público composto não só por entes da União, mas por diversos entes públicos da federação.
Nessa hipótese haveria gritos em razão da falta de técnica, de atentado contra a univocidade científica ou de que esse novo diploma estaria causando confusão no sistema jurídico. Mas não haveria inconstitucionalidade nela.
Não só a nova lei poderia fazer isso, mas mesmo a jurisprudência acaba, no caso concreto, ao interpretar a lei vigente, por fazer certas afirmações que poderiam até causar surpresa. Vale registrar, a propósito, o exemplo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que, apesar de ser empresa pública, teve reconhecida pelo Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 229.696-7, a imunidade e a impenhorabilidade de seus bens. É certo que, para tanto, reconheceu-se como recepcionada a norma do art. 12 do Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969, que lhe assegurava tal situação. Contudo, no voto do Ministro CARLOS VELLOSO, e aqui está a surpresa, houve a menção de que ela teria natureza jurídica de uma autarquia (BRASIL, 2002).
3 Conceituação
É tormentosa a construção de um conceito de bem público, já que tanto o termo “bem” como a palavra “público” são equívocos (GASPARINI, 2008, p. 864).
Bem é noção fundamental do direito ao lado das pessoas e dos fatos jurídicos. Tanto que abrem o Código Civil em sua Parte Geral (BRASIL, 2002).
Bens são objetos de relações jurídicas (MELLO, 2003, p.178) ou, mais precisamente, de direitos subjetivos (LEITE, 2006).
Podem ser tidos como gênero do qual as coisas são espécies. Nesse sentido, eles aparecem na Parte Geral do Código Civil, ao passo que as coisas constam da Parte Especial (BRASIL, 2002). As coisas seriam os bens corpóreos. A palavra “bens” compreende “coisas, direitos reais, obrigacionais e hereditários”, sendo que os bens econômicos formam o que se chama patrimônio (BEVILÁQUA, 1940, p.269; MELLO, 2003, p.197).
Aqueles que definem bens como “coisas úteis ao homem”, empregam o verbete “coisa” não no sentido jurídico, mas no sentido extrajurídico, que consiste em tudo que é exterior ao homem. Por estar no princípio, no fundamento do direito, por ser gênero, não se encontram termos jurídicos para defini-lo, mas extrajurídicos.
Mas também há o termo “coisa” com sentido jurídico, utilizado para designar os bens corpóreos, como dito.
GISELE PEREIRA JORGE LEITE (2006) realiza amplo apanhado doutrinário, demonstrando as controvérsias a respeito do conceito de bem. Em seu texto, nota-se convergência dos autores quanto ao fato de os bens serem úteis ao homem, ou passíveis de valoração.
Porém, não se deve olvidar que, aquilo que é útil para determinada pessoa, pode não ser útil para outra. Com isso, o objeto seria ou não bem conforme a pessoa envolvida. Também a possibilidade de valoração ou de apreciação pecuniária sofre de certa forma do mesmo problema.
Enfim, a utilidade ou valor de algo parece não importar juridicamente. São noções do mundo extrajurídico. Algo pode ser considerado bem, no sentido jurídico, porque extrajuridicamente tem valor ou é útil, mas, juridicamente, o que há de elementar e comum em todos os bens, é o fato de serem objeto de direito subjetivo (VENOSA, 2003, p.313), conforme definido pelo próprio ordenamento.
O ordenamento jurídico ou Direito, sob certo sentido, é um conjunto de normas voltadas à orientação do comportamento humano em sociedade (KELSEN, 1995, p.33) e, em última análise, a garantir a paz social.
O Direito, como ordenamento, incide sobre tudo aquilo que possa, de certa forma, servir à satisfação dos interesses dos homens e, portanto, ser objeto de eventuais conflitos.
Para tanto, como se vê na Parte Geral do Código Civil, rege as pessoas, os agentes do direito, os bens, como objetos do direito, e os fatos jurídicos, que são os fenômenos jurídicos, geradores e transformadores do direito.
Nessa linha, tanto objetos materiais (prédios, terrenos, veículos) quanto imateriais (direitos etc.) são bens. Basta atentar, por exemplo, para os termos do art. 80. I, do Código Civil (BRASIL, 2002): “Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;”
Para a finalidade do presente artigo, mostra-se suficiente, em princípio, a conceituação de bem como objeto de direito subjetivo. A partir dela, pode-se dizer que bem público é espécie de bem.
Bens públicos são aqueles titulados por pessoas jurídicas de direito público interno, e particulares todos os demais, conforme os expressos termos do art. 98 do Código Civil (BRASIL, 2002).
São pessoas de direito público interno, de acordo com o art. 41 do Código a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as associações públicas e “as demais entidades de caráter público criadas por lei” (BRASIL, 2002).
Por conveniência, será adotada no presente trabalho a nomenclatura “ente público” para se referir a essas pessoas jurídicas.
Apesar dos termos da lei, predomina na doutrina administrativista o entendimento de que o que importa para o enquadramento do bem como sendo público é sua destinação a uma finalidade pública e não seu proprietário (GASPARINI 2008, p.865; MELLO, 2011, p.921; MEIRELLES, 2008, p.526).
Para HELY LOPES MEIRELLES (2008, p.526), “bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”. Como se vê, aqui, mesmo as pessoas jurídicas de direito privado poderiam ser titulares de bens públicos.
Em sentido contrário, leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2008, p.1050), considerando privados os bens dessas pessoas, “mesmo que em certos casos a extinção dessas entidades possa acarretar o retorno dos bens ao patrimônio da pessoa de direito público de onde se haviam originado”.
Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, o Código Civil distingue os bens particulares e os públicos em razão do modo diverso pelo qual se exerce sobre estes os direitos de seus titulares (1940, p.300).
É certo que há bens públicos que são explorados por particulares, como as rodovias administradas por concessionárias ou os espaços em prédios públicos cedidos para instalação de feiras ou comércio. Há também bens particulares utilizados pelo Poder Público, como nos casos de requisição, prevista no art. 5º, XXV da Constituição (BRASIL, 1988), ou de imóveis alugados para instalar repartições públicas. Por isso, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR aponta como falho o critério da destinação (1975, p.19), e sugere que esse critério seja considerado conjuntamente com a titularidade (1975, p.21).
Embora possa se considerar como controvertido ou que contrariaria o disposto no art. 98 do Código Civil o enquadramento de bens pertencentes a particulares como sendo bens públicos, deve-se reconhecer a peculiar condição em que se encontram esses bens privados, quando utilizados para satisfação de uma finalidade pública.
Daí ser importante fixar, para justificar essa situação, duas noções.
A primeira delas, de certo modo, já foi exposta. É o fato de que direitos também podem ser considerados bens. Com isso, se um ente público, por exemplo, alugar um imóvel, embora esse bem não se converta em público, é inquestionável que o direito de o ente utilizá-lo será considerado bem público.
Nesses casos, o art. 53 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991[1], para alguns tipos de serviços, impõe certas restrições para a rescisão do contrato.
A segunda noção importante que pode ser utilizada para justificar a especial sujeição de bens particulares ao atendimento do interesse público é a noção de domínio público, que compreenderia os bens efetivamente públicos e aqueles com essa destinação (MEIRELLES, 2008, p.523).
HELY LOPES MEIRELLES (2008, p.523) esclarece que essa expressão “domínio público” é empregada com os mais diferentes sentidos pelos autores, valendo ressaltar que ela abrangeria o domínio eminente e o domínio patrimonial. Aquele, exteriorizado como poderes da Soberania, de o Estado reger tudo o que está em seu território, justificando, com base nele, as limitações de direitos inclusive sobre bens de particulares. Esse último manifestado como direitos de propriedade do Estado (2008, pp. 523/524). No mesmo sentido JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2008, p.1047).
A contrapartida do domínio eminente é a possibilidade de sujeitar a propriedade privada a restrições em nome do interesse público. Por isso, embora garantido o direito de propriedade no inciso XXII do art. 5.º da Constituição, impõe-se o atendimento da função social, conforme determina o inciso XXIII do art. 5.º da CF, cujos fundamentos podem ser buscados em IMMANUEL KANT (In MORRIS, 2002, p. 255):
... O Povo uniu-se de fato por sua Vontade comum numa Sociedade, que tem de ser mantida para sempre; e com esse propósito sujeitou-se ao Poder interno do Estado, a fim preservar os membros dessa Sociedade mesmo quando estes não são capazes de se sustentar. Pelo princípio fundamental do Estado, o Governo está justificado e tem o direito de obrigar aqueles que são capazes a fornecer os meios necessários para a preservação daqueles que não são capazes de suprir as necessidades mais básicas da Natureza. Porque a existência de pessoas com propriedade no Estado implica sua submissão a ele para proteção e provisão pelo Estado daquilo que é necessário para sua existência; e, dessa maneira, o Estado funda um Direito sobre uma obrigação de parte delas de contribuir com seus meios para a preservação de seus concidadãos...
O domínio eminente justifica, quando houver necessidade de proteção de direitos da comunidade (MEIRELLES, 2008, p. 604), a possibilidade de o Estado intervir na propriedade privada, como nos casos de tombamento, servidão administrativa, limitações administrativas, desapropriação, requisições e ocupação temporária.
Enfim, os bens privados, com destinação pública, de certa forma acabam sofrendo incidência de normas que garantem, entre outras coisas, a continuidade do serviço público.
De qualquer forma, ambas as noções só tem valia se baseadas em norma escrita. Apenas dizer em tese que o público prevalece sobre o particular não resolve os casos concretos que são submetidos para análise do aplicador do direito.
Cabe uma última nota a respeito do conceito de bem público. Viu-se que bem público é aquele bem pertencente a um ente público.
Se a expressão “público” traz a noção leiga daquilo que a todos pertence, poder-se-ia questionar a razão de os bens públicos, na prática, serem titulados por entes públicos.
Para evidenciar essa necessidade, basta analisar alguns exemplos.
Em uma via pública, todos que nela transitam, consciente ou inconscientemente, têm direito de utilizá-la.
Pode ocorrer e ocorre de eventualmente essa via apresentar certos danos, alguns buracos, algumas crateras etc.
Se o bem a todos pertencesse efetivamente, pode-se cogitar quão difícil seria operacionalizar o reparo do bem. Quem custearia? Quem está compreendido na noção “todos”? Todos os munícipes? Todos os domiciliados no Estado-membro? Todos os brasileiros?
E se o dano fosse causado por determinado sujeito, pode-se imaginar como seria tortuoso obter a respectiva indenização. Quem pagaria o advogado? Quem tomaria a iniciativa de coletar as contribuições? Quem fiscalizaria a obra de reparo?
Num outro exemplo, imagine-se a venda de um terreno público baldio. Se o bem a todos pertencesse efetivamente, como seria obter a assinatura de todos os proprietários?
Um último exemplo pode ser o de um aterro sanitário público. Imaginando que esse aterro estivesse deixando correr líquido tóxico para o terreno particular vizinho e causando danos, por hipótese, a uma plantação, quem seria o responsável? Contra quem seria aforada a demanda?
Chega-se assim à conclusão de que o fato de os bens públicos pertencerem aos entes públicos decorre de uma necessidade prática, tanto para facilitar e possibilitar a identificação de um responsável pela sua administração, quanto para responsabilizar seu titular em casos de danos a terceiros.
Não se olvide que o bem público, por tendência natural do ser humano, não recebe o mesmo tratamento e cuidado que a coisa particular. O ser humano age por interesse, ou por incentivo (LEVITT; DUBNER, 2010). É mais interessante para ele investir no cuidado de suas próprias coisas do que nas coisas públicas, por motivos óbvios.
A percepção da falta de zelo pela coisa pública não é nova. Já aparece em ARISTÓTELES (2003, p.40):
§ 10. Esta proposição "tudo é meu", tem ainda outro inconveniente: é que nada inspira menos confiança do que algo cuja posse?é comum a muitas pessoas. Damos exagerada importância ao que?propriamente nos pertence, ao passo que só consideramos as propriedades comuns em proporção a nosso interesse. Entre outras?razões, são elas mais desprezadas por estarem entregues aos cuidados?de outrem. Do mesmo modo o trabalho doméstico: tanto mais de deficiente quanto maior é o número de serviçais.
Daí se percebe possível causa da situação decadente de certos bens públicos ou da aparente facilidade com que se desvia o dinheiro público.
Enfim, o que não se deve perder de vista é que os bens públicos são meros instrumentos na consecução dos fins da Administração Pública.
4 Classificação
O art. 89 do Código Civil classifica os bens públicos em: bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais (BRASIL, 2002).
Essa classificação leva em conta o uso do bem. Enquanto os primeiros podem ser utilizados por todos, os de uso especial, como o próprio nome já indica, possuem certas restrições, por estarem empregados em algum serviço público (BEVILÁQUA, 1940, p.301; VENOSA, 2003, p.340).
Não houvesse limitações, o próprio interesse público correria o risco de ser prejudicado, na medida em que o serviço vinculado ao bem poderia ser inviabilizado. Tome-se como exemplo a invasão de uma escola pública por pessoas sem moradia.
Quanto aos bens de uso especial, podem ser móveis ou imóveis, segundo ressalta JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2008, p.1055). Aliás, o art. 99, II, do Código Civil (BRASIL, 2002) é meramente exemplificativo.
Por fim, os bens dominicais são os que não estão empregados, nem no uso comum, nem no uso especial, a exemplo de terrenos e prédios desocupados.
São considerados dominicais, por força do parágrafo único do art. 99 do Código Civil, “os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado” (BRASIL, 2002). Não é objetivo do presente artigo a análise das pessoas jurídicas, mas vale frisar que, para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, esse dispositivo se refere às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, já que não existiriam pessoas de direito público com estrutura de direito privado (2011, p.921).
Importante registrar aqui que a classificação do art. 89 do Código Civil não gera maiores repercussões jurídicas no que diz respeito à alienação dos bens públicos.
ODETE MEDAUAR (2008, pp.240/241), a propósito, assevera que:
Como já se disse, tais bens aparecem tratados sob a rubrica de bens do domínio privado do Estado ou bens do patrimônio disponível. Com tais expressões se pretenderia significar que os vínculos da Administração com os bens dominicais seriam semelhantes aos vínculos do particular com os bens de seu patrimônio, em especial pela facilidade de alienação; menciona-se também que seu regime seria precipuamente privado.
Contudo, após demonstrar que mesmo esses bens, sob diversos aspectos, estão sujeitos às mesmas normas que os demais tipos de bens, conclui que “as afirmações clássicas[...] não mais prevalecem.” (MEDAUAR, 2008, p.241)
Convém registrar ainda a classificação dos bens públicos segundo a pessoa política a que pertença. De acordo com essa classificação, os bens seriam federais, estaduais, municipais ou distritais (CARVALHO FILHO, 2008, p. 1051; GASPARINI, 2008, p. 867).