O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de 13/6/2012, concluiu o julgamento do RE n. 596478 e, por maioria de votos, reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores cujo contrato de trabalho com a Administração Pública tenha sido declarado nulo em razão do desrespeito à exigência de aprovação em concurso público para ingresso nos empregos públicos. Esse direito foi estabelecido pelo art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, com a redação da Medida Provisória n. 2.164-41/2001, segundo o qual, uma vez mantido o direito ao salário, é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo por força do art. 37, §2º, da Constituição da República, que estipula a necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos ou empregos públicos.
O reconhecimento da constitucionalidade do referido dispositivo legal, considerada a repercussão geral declarada pelo STF em setembro de 2009, tem efeito vinculante sobre as questões idênticas, tanto no plano horizontal, isto é, relativamente ao próprio Supremo, como no plano vertical, impedindo a remessa de recursos que tratem da mesma questão, pelos órgãos da Justiça do Trabalho. Encerra, portanto, o STF, longa discussão reinante nos órgãos trabalhistas sobre a possibilidade de outorga de algum efeito ao contrato de trabalho desprovido do requisito pertinente ao concurso público.
A própria divergência entre os ministros do STF evidencia a dificuldade de interpretação da regra constitucional nulificadora do ato de admissão de servidor público, por falta de observância dos princípios da legalidade e da impessoalidade que revestem a exigência do certame público. De um lado, contra a incidência do FGTS, tem-se a ideia de inflexibilidade da cominação de nulidade, como medida moralizadora e necessária à correção dos desvios administrativos e para desestimular a prática pertinente à contratação irregular de servidores. De outro, no qual se formou a maioria de votos, sem perder de vista a intransigência com a realização de concurso público para o preenchimento de cargos públicos, considera-se que o contrato, mesmo nulo, produz efeitos até a data em que for declarada a nulidade, havendo necessidade da formulação de uma regra de direito transitório, destinada à regência dessas situações de fato e, ainda, para não prejudicar os hipossuficientes, isto é, os trabalhadores.
Esse entendimento, na prática, consagra a aplicação restrita da Teoria Trabalhista das nulidades, para a qual a nulidade decretada não retroage (efeito “ex nunc”), de modo que o contrato produz efeitos jurídicos até o momento de sua decretação, fazendo cessar, apenas, as repercussões jurídicas futuras. Essa aplicação restrita viabiliza, somente, o reconhecimento dos salários ou da contraprestação pactuada, e respectivos depósitos do FGTS, como previsto na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, excluindo a possibilidade de continuidade da relação de trabalho formada inconstitucionalmente e de incidência de outras verbas usualmente deferidas ao trabalhador dispensado do emprego, como a indenização de férias, a gratificação natalina e o aviso prévio.
É preciso, no entanto, para boa compreensão do problema pertinente aos contratos de trabalho nulos por ausência de concurso público, não se esquecer da Teoria do Fato Jurídico, e estabelecer a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia no mundo jurídico: o contrato de trabalho não precedido de concurso público é nulo, conforme o art. 37, II e §2º, da CF (plano da validade), mas existe (plano da existência), isto é, ingressa no mundo jurídico, uma vez que a norma jurídica incide sobre o suporte fático com a constatação da presença dos elementos configuradores da relação de emprego, e produz alguns efeitos (plano da eficácia) previstos em lei ou decorrentes da própria execução do contrato laboral no tempo. Daí a possibilidade de reconhecimento de algumas verbas ao trabalhador contratado irregularmente.