V. Conclusão
Retomando, pois, as questões propostas nas notas introdutórias deste trabalho, conclui-se que:
1. Ações ajuizadas antes de 26.5.2000: As ações ajuizadas antes de 26.5.00 não sofrerão os efeitos da EC n. 28, em virtude do mandamento constitucional, insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da nossa Carta, que impede a retroatividade da lei nova para prejudicar direito adquirido.
2. Contratos de trabalho em vigência, com duração superior a cinco anos: Os contratos de trabalho em vigor, com duração superior a cinco anos, sofrerão o efeito imediato da EC n. 28, a partir da vigência desta, sem prejuízo, no entanto, ao direito adquirido do trabalhador, garantido na forma da regra constitucional revogada, constituindo-se dois blocos de prazo prescricional: a) o primeiro, garantido pela norma antiga — art. 7º, inciso XXIX, alínea "b", da Constituição da República de 1988 — compreendido entre a data da admissão até 25.5.00, para o qual não haverá prescrição imediata, porquanto tal período está imune à aplicação da EC n. 28, até que esta complete cinco anos de vigência, o que se dará somente em 26.5.05, de sorte que, somente a partir de 27.5.05, pode ser declarada a prescrição deste bloco; e b) o segundo – contado a partir de 26.5.00 – ao qual já se aplica o novo prazo prescricional de cinco anos.
3. Contratos de trabalho cuja duração é superior a cinco anos e a respectiva extinção ocorreu antes da vigência do novo texto constitucional, com ajuizamento da ação a partir de 26.5.00: Primeiramente, não se pode esquecer de que o prazo prescricional de dois anos contado a partir da extinção do contrato de trabalho — que para nós, na verdade, se trata de prazo decadencial — nenhuma alteração sofreu com a EC n. 28, de modo que, se a ação somente for ajuizada dois anos após a extinção do contrato de trabalho, evidentemente, acolher-se-á a prescrição bienal, desde que argüida pelo empregador. No mais, os contratos de trabalho rescindidos antes de 26.5.00 não sofrerão os efeitos da EC n. 28, em virtude do mandamento constitucional, insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da nossa Carta, que impede a retroatividade da lei nova para prejudicar direito adquirido, conforme mencionado acima, ainda que o ajuizamento da ação trabalhista se dê somente após a vigência da nova norma constitucional.
4. Contratos de trabalho extintos após a vigência da EC n. 28: Aos contratos extintos a partir de 26.5.00, aplica-se a nova lei, a partir de sua vigência, respeitando-se, porém, o direito adquirido do trabalhador, consagrado sob o império da norma antiga, consoante já exposto neste escrito.
Essas eram as considerações que tínhamos para fazer.
Ituverava, SP, setembro de 2000.
VI. Notas
1.Cf. VIDOTTI, Tarcio José, BENTO, José Gonçalves. "Prescrição: Uma crítica à proposta de unificação dos prazos prescricionais do direito de ação dos trabalhadores rurais e urbanos." LTr Suplemento Trabalhista, São Paulo, ano 35, n. 128/99, p. 675-679, 1999.
2.Tratado de Direito Privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000, V. 6:Parte Geral, p. 135.
3.PRUNES, José Luiz Ferreira. A Prescrição no Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 1992, p. 31.
4."A prescrição no direito de trabalho brasileiro." Revista LTr Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 53, n. 2, p. 174, fev. 1989.
5.Brasil. Supremo Tribunal Federal. Irretroatividade das leis. Retroatividade tácita. Inexistência. Necessidade de disposição expressa a respeito. Aplicação do art. 6º da lei de introdução ao Código Civil. É caso de recurso extraordinário fundado na letra "d" do art. 101, n. III, da Constituição Federal, quando o acórdão recorrido, em divergência com o Supremo Tribunal Federal, decidiu pela aplicação da lei nova a fatos passados, sem cláusula expressa da sua retroatividade. Agravo de instrumento n. 11291. Rel. Min. Castro Nunes. 16 de setembro de 1943. Revista dos Tribunais [São Paulo] ano 34, n. 153, p. 695, jan. 1945. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Irretroatividade das leis. Não era princípio consagrado na Carta de 1937, nem havia como buscá-la através do ato jurídico perfeito ou do direito adquirido, se a lei expressamente previa tal efeito em relação a preceito ou preceitos anteriores. Recurso extraordinário n. 9315. Cia. Nacional de Mercados S.A. e Prefeitura Municipal de Curitiba e outros. Rel. Min. Afranio Antonio da Costa. 5 de dezembro de 1952. Internet: www.stf.gov.br.
6.Como bem lembra Sutherland, citado por Maximiliano, "pouco importa que se não reproduzam as palavras: basta que fique a essência, o conteúdo, substancialmente se haja mantido o pensamento primitivo." MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 140.
7.LIMA, João Franzen de. "Irretroatividade das Leis." Revista dos Tribunais [São Paulo] ano 30, n. 132, p. 45, jul. 1941.
8.Cf. nota n. 5.
9.GOMES CANOTILHO, José Joaquim, MOREIRA, Vidal. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 135.
10.Op. cit., p. 136-137 (g. n.).
11.É nesse sentido a lição de Limongi França: "Portanto, como afirmamos de início, dúvida inexiste de que, o princípio em foco, através dos tempos e dos povos, efetivamente, evolveu no sentido de amadurecer a idéia de que, em suma, o que se visa é impedir que as leis novas atinjam o Direito Adquirido nos têrmos das leis que se tenham revogado." FRANÇA, R. Limongi. Direito Intertemporal Brasileiro. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 399.
12.Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 434-435.
13.BRASIL. CLT. Art. 916: Os prazos de prescrição fixados pela presente Consolidação começarão a correr da data da vigência desta, quando menores do que os previstos pela legislação anterior.
14.Cabe aqui um parênteses para relembrar aquela época, não muito distante e que, por isso, ainda remanesce em nossa memória. Antes de 5.10.88, data da promulgação da atual Constituição Federal, o prazo prescricional dos direitos do trabalhador urbano era de dois anos, previsto no art. 11 da CLT. Com a nova Carta, esse prazo foi ampliado para cinco anos, ou seja, ocorreu exatamente o contrário do que acontece agora, com a promulgação da EC n. 28, que – repita-se – reduziu o prazo prescricional dos direitos do trabalhador rural. Na ocasião, como não poderia deixar de ser, a nova regra prescricional prevista na Constituição teve efeito imediato, mas preservou o direito adquirido do empregador, não se admitindo em hipótese alguma a retroatividade da lei nova para reavivar parcelas ou ações já atingidas pela prescrição bienal. Por isso, na oportunidade, os prazos prescricionais foram assim considerados: a) para os contratos firmados a partir da promulgação da Constituição Federal indiscutivelmente se aplicaram as novas regras estabelecidas; b) no tocante aos contratos de trabalho com vigência em 5.10.88, a nova lei teve efeito imediato, aplicando-se ao prazo ainda não consumado naquela data, ressalvado o prazo já consumado em 5.10.88, respeitando-se aí o direito adquirido do empregador, não se admitindo a retroatividade da lei nova; c) relativamente aos contratos cuja extinção ocorreu antes de 5.10.88, mas que a ação foi ajuizada somente depois desta data, a nova prescrição qüinqüenal teve efeito imediato, observando-se, contudo, o prazo prescricional já atingido pela norma antiga, em respeito, mais uma vez, ao direito adquirido do empregador; e, d) também em respeito ao direito adquirido, a todas as ações ajuizadas antes de 5.10.88, aplicou-se a norma revogada. Esse entendimento restou pacificado pelo Enunciado n. 308 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: "A norma constitucional que ampliou a prescrição da ação trabalhista para 5 anos é de aplicação imediata, não atingindo pretensões já alcançadas pela prescrição bienal, quando da promulgação da Constituição de 1988 (Res. TST 06/92, de 22/10/92, DJ 5/11/92)".
15.RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil Segun el Tratado de Planiol. Buenos Aires: La Ley, t. 1, p. 228.
16.Ensina Barros Monteiro que, em matéria de prescrição, "as disposições são sempre de aplicação restrita, não comportando interpretação extensiva, nem analogia; a exegese será sempre restritiva. Na dúvida, deve julgar-se contra a prescrição, meio talvez antipático de extinguir-se a obrigação." MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 1994, v. 1, p. 294.
17.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 445. A Lei 2.437, de 7.3.55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1.1.56), salvo quanto aos processos então pendentes. Abstemo-nos, neste estudo, de criticar a utilização desta Súmula no Direito Civil por entender que as exposições aqui efetuadas a respeito do princípio da irretroatividade das leis evidenciam nossa censura ao seu conteúdo.
18.BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 3. Turma. Prescrição - Menor - Marco inicial para contagem do prazo previsto no artigo 7º, XXIX da CF/88. Para decidir-se acerca da contagem do prazo prescricional faz-se indispensável a exegese combinada dos artigos 7º, XXIX, a, da Constituição Federal e 440 da CLT, os quais são transcritos a seguir, respectivamente: - art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; - "art. 440 - Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição." No caso em exame constata-se que à época em que o Reclamante completou 18 anos já havia sido extinto o contrato de trabalho celebrado entre as partes, motivo pelo que nos termos do art. 7º, inciso XXIX, a, da Constituição da República e, considerando que o marco inicial da prescrição ocorreu em 26 de setembro de 1989 - quando completados 18 anos de vida - não há como se deixar de reconhecer que o direito de ação já se encontrava fulminado pela prescrição. Com efeito, a reclamação foi ajuizada no dia 21.09.93 e, portanto, após o prazo de dois anos que findou em setembro de 1991. Esta é a melhor exegese dos artigos 440 da CLT e 7º, XXIX, a, da CF/88. Precedente da Corte: RR-216832/95, AC. 2ª-T., Rel Min. Luciano de Castilho, DJ-30.04.98. Nego provimento ao Recurso de Revista. Recurso de revista n. 329897/96. Cícero Moacir de Oliveira e Pater – Projetos e Construções Rodoviárias Ltda. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paulo. 1 de setembro de 1999. Internet: www.tst.gov.br.
19.BRASIL. CLT. Art. 440: Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. BRASIL. Lei 5889/73. Art. 10, parágrafo único: Contra o menor de 18 anos não corre qualquer prescrição.
20.Ensina Washington de Barros Monteiro que "enquanto não nasce a ação não pode ela prescrever. É o princípio da actio nata (actione nun nata non praescribitur). Op. cit., p. 297. O conceito da actio nata pressupõe, portanto, a violação do direito.
VII. Bibliografia consultada
FRANÇA, R. Limongi. Direito Intertemporal Brasileiro. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, 583 p.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, MOREIRA, Vidal. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, 310 p.
LIMA, João Franzen de. "Irretroatividade das Leis." Revista dos Tribunais, [São Paulo] ano 30, n. 132, p. 45, jul. 1941.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 426 p.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000. V. 6: Parte Geral.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 1994, 6 v. V. 1: Parte Geral.
OLIVEIRA, Oris de. "A prescrição no direito de trabalho brasileiro." Revista LTr Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 53, n. 2, p. 174-183, fev. 1989.
PRUNES, José Luiz Ferreira. A Prescrição no Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 1992, 528 p.
RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil segun el tratado de Planiol. Buenos Aires: La Ley, [s.d.], 11 v. V. 1: Parte General. El Derecho – Instituciones Civiles.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1998, 863 p.
VIDOTTI, Tarcio José, BENTO, José Gonçalves. "Prescrição: Uma crítica à proposta de unificação dos prazos prescricionais do direito de ação dos trabalhadores rurais e urbanos." LTr Suplemento Trabalhista, São Paulo, ano 35, n. 128/99, p. 675-679, 1999.