Resumo: O presente artigo objetiva demonstrar a insuficiência do conceito de subordinação, enquanto elemento definidor das atuais relações de emprego. A subordinação, dentre os pressupostos que caracterizam a relação de emprego, é o de maior relevância, pois representa o marco diferencial entre a relação de emprego e o trabalho autônomo. Ocorre, no entanto, que a sociedade pós-industrial tem provocado inúmeras transformações no âmbito do Direito Laboral, culminando com o surgimento de novas formas de trabalho, aparentemente livres do poder diretivo representado pela subordinação. Diante disso, percebe-se que o conceito clássico de subordinação tornou-se insuficiente para diferenciar a relação de emprego das demais formas de trabalho. Tal situação evidencia a necessidade de readequação conceitual da subordinação. É nesse contexto que surge a teoria da subordinação estrutural, com o objetivo de promover uma releitura das relações de emprego, a partir da ampliação do conceito previsto no art. 3º, da CLT. Passa-se a analisar então, para fins de reconhecimento do vínculo empregatício, a participação integrativa do trabalhador na organização estrutural da empresa, dispensando-se a necessidade de ordens diretas do empregador para o trabalhador.
Palavras-chave: Relação de emprego. Subordinação. Readequação conceitual.
Sumário: 1. Introdução. 2. Elementos caracterizadores da relação de emprego. 2.1. Pessoalidade. 2.2. Onerosidade. 2.3. Não-eventualidade. 2.4. Subordinação. 2.4.1. Natureza da subordinação. 2.4.2. Visão clássica da subordinação. 3. A necessidade de readequação do conceito de subordinação frente às novas formas de trabalho. 3.1. As transformações no mundo do trabalho 3.2. Visão moderna do conceito de subordinação. 4. A subordinação estrutural como elemento definidor das atuais relações de emprego. 4.1. A subordinação estrutural e sua aplicação na definição das atuais relações de emprego. 4.2. A adoção da teoria da subordinação estrutural pela jurisprudência. 5. Conclusão. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
A tradicional relação de emprego é caracterizada pela presença conjunta dos elementos previstos nos artigos 2º e 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam, a pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a subordinação. Em que pese a necessidade de coexistências desses pressupostos, é a subordinação que ganha maior relevância no reconhecimento do vínculo empregatício.
A subordinação é o pressuposto, por excelência que define a relação de emprego. É através da presença desse elemento que se identificará o trabalhador tutelado pela CLT, diferenciando-o do trabalhador autônomo. É, portanto, essencial para o Direito do Trabalho, pois sendo decisiva para a afirmação da relação de emprego, constitui-se como chave de acesso aos direitos e garantias trabalhistas, os quais, em regra, são assegurados em sua plenitude apenas aos empregados.
No entanto, percebe-se que no panorama social pós-industrial, especialmente em razão do surgimento de novas formas de trabalho, como o teletrabalho e a terceirização, seu conceito tem se mostrado insuficiente para diferenciar a relação de emprego das demais formas de trabalho autônomo, evidenciando a necessidade de uma reconstrução conceitual da subordinação, a qual deverá ser feita através de um viés estrutural.
A subordinação, em sua visão clássica, que considera tão somente o poder de direção do empregador e o dever de obediência do empregado, não pode mais ser vista como único critério para a definição da relação de emprego, pois sua aplicação, de forma restritiva, estaria privando uma grande massa de trabalhadores de ter acesso aos direitos trabalhistas inerentes aos empregados. É necessário então que se faça uma readequação do conceito de subordinação, através de uma releitura do art. 3º, da CLT, de forma a adaptá-lo à nova realidade social e incluir nas garantias trabalhistas mínimas, o maior número possível de trabalhadores, protegendo-os dos malefícios causados pelos modos de produção capitalistas.
Nesse contexto, exsurge como proposta a teoria da subordinação estrutural, que visa superar as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico da subordinação tem evidenciado. A subordinação, em seu viés estrutural é a que se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica da empresa tomadora dos seus serviços, independentemente do recebimento ou não de ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente sua dinâmica de organização e funcionamento.
A teoria da subordinação estrutural, ainda que recente no ordenamento jurídico brasileiro, tem se mostrado como uma importante tendência entre os Tribunais do Trabalho, que cada vez mais vem analisando a realidade fática e readequando o conceito de subordinação, para fins de reconhecimento do vínculo empregatício, especialmente nas ações que envolvem trabalho terceirizado.
2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Antes de definir quais são os elementos que caracterizam a relação de emprego, é necessário destacar que a mesma não se confunde com a relação de trabalho. Esta é dotada de caráter genérico, ou seja, “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano”. (DELGADO, 2011, p. 275). Sendo gênero, portanto, engloba a relação de emprego, assim como as demais formas de prestação de trabalho, seja autônomo, avulso ou eventual.
Já a relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho, e, merece ser dito, a mais significativa. De acordo com Camino (2004, p. 235):
Relação de emprego é relação de trabalho de natureza contratual, realizada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, essencial à consecução dos fins da empresa e subordinado, cabendo ao empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-lo através do salário.
A relação de emprego, tendo características peculiares que a difere das demais formas de trabalho, tem normatização própria. É regida pelo Direito do Trabalho e tem como diploma normativo a Consolidação das Leis do Trabalho, na qual se encontram os conceitos de empregador e empregado, de suma importância para a configuração da relação de emprego.
Com efeito, os sujeitos que formam a relação de emprego são o empregador e o empregado. À luz do art. 2º, da CLT “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”. Por seu turno, com fundamento no art. 3º, do mesmo diploma legal, “Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Portanto, da análise conjunta dos referidos dispositivos legais observa-se que para a configuração da relação de emprego devem estar presentes, cumulativamente, os seguintes elementos: a pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a subordinação.
Esses pressupostos deverão coexistir, pois na falta de qualquer um deles não se configura uma relação de emprego, mas tão somente uma mera relação de trabalho, que não é objeto do Direito do Trabalho. Nesse sentido, Delgado (2011, p. 279), ensina que:
De fato, a relação empregatícia enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.
Conclui-se, portanto, que a relação de emprego é definida pela necessária cumulação desses elementos, os quais serão analisados, ainda que de forma sucinta, a seguir.
2.1 Pessoalidade
A pessoalidade é o elemento inerente à pessoa do empregado. Decorre de que o contrato de trabalho é intuitu personae quanto à figura do empregado, pressupondo que o trabalho somente pode ser feito pela pessoa que foi contratada pelo empregador.
A manifestação da pessoalidade pode ser verificada já no momento da contratação, pois o empregador escolhe o empregado justamente por suas características pessoais, e não de forma aleatória. Ele demonstra uma preferência por determinado empregado, e em razão disso decide que o trabalho deve ser realizado exclusivamente por essa pessoa. Existe, portanto, no conceito de pessoalidade, “a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço contratado”. (MARTINEZ, 2012, p. 126).
Isso não significa que a pessoalidade seja observada somente na contratação do empregado. Ao contrário, em relação ao trabalhador, ela também se mantém presente durante a relação de emprego e ainda, quando da sua extinção. “É que sendo personalíssima a obrigação de prestar os serviços, ela não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve, automaticamente, o contrato entre as partes”. (DELGADO, 2011, p. 282).
Portanto, no âmbito da relação de emprego, a prestação do serviço é pessoal, o que implica dizer que o empregado deverá ser pessoa física, pois não há possibilidade de realização de um contrato de emprego em que o trabalhador seja uma pessoa jurídica, ocorrendo, nesse caso, uma prestação de serviços e não uma relação de emprego, nos termos dos artigos 2º e 3ª, da CLT.
2.2 Onerosidade
A onerosidade, em simples palavras, traduz-se na remuneração que é paga pelo empregador ao empregado em decorrência do trabalho realizado por este para àquele.
De acordo com Martins (2009, p. 91), o contrato de trabalho não é gratuito, mas oneroso. “O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados”.
Corroborando esse entendimento, Cairo Jr. (2008, p. 197) afirma que:
O empregado labora mediante o pagamento de uma retribuição denominada de salário, em decorrência do caráter bilateral e oneroso do próprio contrato de trabalho. Por conta disso, inexiste a figura do empregado que presta serviços por mera benevolência ou por qualquer sentimento altruístico.
Dessa forma, é possível concluir que o empregado deve receber um valor como contraprestação pelos serviços que presta ao empregador. A ausência da onerosidade afasta a existência de vínculo empregatício.
2.3 Não-eventualidade
O requisito da não-eventualidade traduz-se pela exigência de que a prestação de serviços pelo empregado não seja esporádica ou ocasional. Deve, pois, ser de forma habitual e necessária à atividade normal do empregador.
Importante destacar, no entanto, que não-eventualidade não significa continuidade. Logo, segundo Barros (2011), mesmo que descontínuo ou intermitente, o serviço prestado pelo empregado poderá ser de natureza não eventual, desde que imprescindível ao desenvolvimento normal do empregador.
Pode-se dizer, portanto, que a eventualidade não se mede pelo tempo ou pela quantidade de vezes por semana que o empregado presta serviços ou fica a disposição do empregador, mas sim pela relação que mantém com o processo produtivo da empresa, ou seja, pela essencialidade da atividade empresarial. Nesse contexto, explica Cairo Jr. (2008, p. 198), que “pode ser empregado aquele trabalhador que, por exemplo, comparece para prestar serviços uma vez por semana, desde que esses serviços estejam relacionados com uma atividade permanente da empresa”.
Seguindo a mesmo posicionamento, Camino (2004, p. 188) entende que “serviços não-eventuais são os serviços rotineiros da empresa, por isso, necessários e permanentes, vinculados ao objeto da atividade econômica, independentemente do lapso de tempo em que prestados”.
Enfim, o que se analisa na caracterização da não-eventualidade, é a se a função do empregado é permanente e necessária à finalidade essencial da empresa, ainda que a prestação do serviço não seja contínua.
2.4 Subordinação
A subordinação, sem sombra de dúvida, é o requisito de maior relevância para a definição da relação de emprego. “É o elemento essencial para a afirmação da relação de emprego e, desta forma, é o que irá identificar o trabalhador tutelado pela CLT. É o divisor de águas entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado”. (LOCKMANN, 2010, p. 29).
Em que pese a necessidade de cumulação de vários requisitos fático-jurídicos para a caracterização da relação de emprego, é a subordinação, entre todos esses elementos, que ganha maior proeminência na configuração da relação empregatícia. Enfim, é o pressuposto, por excelência, que caracteriza a relação de emprego.
Destaca-se, inicialmente, que a expressão subordinação, muito embora tenha sido adotada pela doutrina e jurisprudência como pressuposto da relação de emprego, não está expressa em nenhum dispositivo legal. De fato, o art. 3º, da CLT utiliza o termo “dependência” ao invés de subordinação. Entretanto, como bem observa Camino (2004, p. 190), “as expressões subordinação e dependência são indicadoras do mesmo fenômeno de vulnerabilidade e da inferioridade do empregado”.
Tal pressuposto tem tamanha importância para o Direito do Trabalho que o entendimento doutrinário, defendido principalmente por Delgado (2011) é no sentido de que a subordinação é um marco na diferenciação entre as tradicionais modalidades de relação de produção, como a servidão e a escravidão e as relações atuais de emprego. Segundo o autor, a subordinação também é o principal elemento de diferenciação entre a relação empregatícia e as demais formas de prestação de trabalho autônomo.
O estado de dependência do trabalhador para com o empregador constitui a nota diferenciadora da relação de emprego. A prestação de serviços pode ser por conta alheia, onerosa, não-eventual e pessoal, mas, se não houver subordinação, não será considerada como relação derivada de um contrato de trabalho. (CAIRO JR. 2008, p. 199).
Ainda tratando sobre o tema, Vilhena (2005, p. 510) sustenta que “não há nada mais pacífico e controvertido, em Direito do Trabalho, como a subordinação. Pacífico como linha divisória, controvertido como dado conceitual”.
A subordinação é essencial para o Direito do Trabalho, pois sendo decisiva para a afirmação da existência da relação de emprego, “representa a chave de acesso aos direitos e garantias trabalhistas, os quais, em regra, são assegurados em sua plenitude apenas aos empregados”. (FRAGA, 2011, texto digital).
Como já frisado, a subordinação é o elemento mais importante na caracterização da relação de emprego. No entanto, percebe-se que atualmente, especialmente em razão do surgimento de novas formas de trabalho, seu conceito tem se mostrado insuficiente para diferenciar a relação de emprego das demais formas de trabalho autônomo. Tal situação tem evidenciado a necessidade de reconstrução do seu conceito, a qual deverá ser feita através de um viés estrutural.
É justamente esse o foco do presente estudo, ou seja, demonstrar que a subordinação, enquanto elemento definidor da relação de emprego, precisa ter seu conceito reformulado para amparar um maior número de trabalhadores. Em razão disso, o tema será tratado de forma pormenorizada nos tópicos seguintes.
2.4.1 Natureza da subordinação
A discussão acerca da natureza jurídica da subordinação encontra-se praticamente pacificada na doutrina juslaboralista, em que pese ainda existir alguma divergência entre subjetivistas e objetivistas.
Para os subjetivistas, o elemento subordinação atua sobre a pessoa do empregado, criando-lhe um estado de sujeição. A subordinação, para os seguidores dessa corrente, é uma condição pessoal do empregado no seio de um vínculo laboral, e não uma qualidade da atividade de trabalho.
Por outro lado, para os objetivistas, corrente amplamente majoritária, defendida, entre outros, por Delgado (2011, p. 292), “a subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho”.
O mesmo entendimento acerca da natureza jurídica também é sustentado por Cairo Jr. (2008, p. 199) que afirma: “a subordinação só pode ser explicada pelo seu caráter jurídico, pois tem origem em um contrato de trabalho, onde o empregado despoja-se de sua liberdade de execução dos serviços, transferindo para o empregador a propriedade do seu resultado”.
Também para Camino (2004, p. 191) não há dúvidas de que “a natureza da subordinação, numa relação de trabalho em que se admite como essencial o elemento volitivo, é jurídica”, e essa subordinação jurídica ou hierárquica “resulta da obrigação personalíssima de trabalhar e da condição econômica ou social do prestador. Tal obrigação não se limita ao ato de trabalhar, mas também de fazê-lo sob a direção e fiscalização de outrem”.
Portanto, a subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho estabelecido entre o trabalhador e o tomador de serviços, através do qual, aquele acolhe o direcionamento objetivo deste sobre a forma de realização do trabalho para o qual foi contratado.
2.4.2 Visão clássica da subordinação
A subordinação, em um conceito clássico, pode ser definida simplesmente como a obrigação que tem empregado de prestar serviços sob as ordens do empregador, em decorrência do contrato de trabalho firmado entre eles. Para Lockmann (2010, p. 30):
Pela visão clássica do conteúdo da subordinação, o empregado deve prestar serviços ao empregador, sob o rígido poder de direção deste. Assim, a subordinação se caracteriza com a presença constante e forte de ordens específicas do empregador ou de seus prepostos, com fiscalização assídua destes, podendo o empregado eventualmente sofrer sanção disciplinar.
No que tange à dimensão clássica, Delgado (2011, p. 293) ensina que “é a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa”. Segue explicando que essa é a dimensão original da subordinação, aquela que de forma mais imediata na História substituiu a anterior servidão na realidade europeia.
De acordo com Porto (2008, p. 48):
A subordinação, em sua matriz clássica, corresponde à submissão do trabalhador a ordens patronais precisas, vinculantes, “capilares”, penetrantes, sobre o modo de desenvolver a sua prestação, e a controles contínuos sobre o seu respeito, além da aplicação de sanções disciplinares em caso de descumprimento. É essa a acepção clássica ou tradicional do conceito, que podemos sintetizar como a sua plena identificação com a idéia de uma forte heterodireção patronal dos diversos aspectos da prestação laborativa obreira.
Pode-se dizer ainda, no que tange à subordinação clássica, que centra-se na limitação da liberdade individual do empregado, ou seja, ele tem sua autonomia de vontade restringida por força do contrato de emprego, pois transfere ao empregador o poder de direção e comando sobre a atividade que desenvolve.
Dessa forma, pode-se concluir que num viés clássico, adotado desde o surgimento do Direito do Trabalho, pela maioria dos doutrinadores, a subordinação é o estado de sujeição volitiva do empregado, que em razão de um contrato de trabalho, coloca-se sob o poder diretivo do empregador, o qual dirige a sua força de trabalho, e em caso de descumprimento de alguma norma, poderá, inclusive, lhe aplicar sanções disciplinares.