A opção pelo SIMPLES, por parte dos estabelecimentos educacionais, antes da Lei 10.034/00:

VI - SUCESSIVAS DECISÕES EM FAVOR DO DIREITO DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO OPTAR PELO SIMPLES

Na primeira sentença do país, proferida em ação que tramitou perante a Vara Federal de São Pedro da Aldeia, a ilustre Juíza Federal Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva abordou com singular propriedade o tratamento oportunista que dispensa o fisco ao contribuinte.

"[...] A definição da natureza das escolas não pode ser casuisticamente alterada conforme as "necessidades" desastradas do Fisco de "fazer caixa". A imperatividade da ordem jurídica deve prevalecer as injunções político-econômicas, sob pena de violação do Estado Democrático de Direito.

Não há norma constitucional que autorize a imolação de alguns "cordeiros" a fim de se "proteger a moeda".

Inclusive, qualquer linha argumentativa a ser adotada nesse sentido, explícita ou implicitamente, revela verdadeira visão deturpada do Direito e anômala, eis que "razões" desse baixo quilate evidenciam a escravidão da ordem constitucional à interesses econômicos, reduzindo a pó o escudo de proteção do cidadão contribuinte contra o arbítrio da Administração.

Resta, pois, cristalino, que a vedação do art. 9 não se aplica à requerente por ausência de previsão legal. Trata-se aí de dar correta e adequada interpretação à norma legal em referência, desvendando-se seu sentido e alcance." (Transcrição parcial da sentença da lavra da Dra. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, proferida nos autos do processo 98.0900855-4 - Vara Federal de São Pedro da Aldeia)

Várias outras sentenças foram prolatadas por juízes da primeira instância, julgando procedentes ações com idêntica pretensão. Dentre elas, a sentença do ínclito Juiz da 4ª Vara Federal de Niterói, Dr. William Douglas Resinente dos Santos que, com propriedade, abordando a argumentação dispensada pela Dra. Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva quanto ao alcance do inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, disse, ao julgar procedente a ação do Externato Lopes Ltda.:

"Sobre este último argumento - interpretação restritiva da norma tributária-, cito a lapidar a lição de Carlos Maximiliano, que ao estudar as normas tributárias, chegou a conclusão que seguinte interpretação deve ser dada.

‘Pressupõe-se ter havido o maior cuidado ao redigir as disposições em que se estabelecem impostos ou taxas, designadas, em linguagem clara e precisa, as pessoas e coisas alvejadas pelos tributos, bem determinados o modo, lugar e tempo do lançamento e da arrecadação, assim como quaisquer outras circunstâncias referentes à incidência e à cobrança. Tratam-se as normas de tal espécie como se foram rigorosamente taxativas; deve, por isso, abster-se o aplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. Muito se aproximam das penais, quanto à exegese; porque encerram prescrições de ordem pública, imperativas ou proibitivas, e afetam o livre exercício dos direitos patrimoniais. Não suportam o recurso à analogia, nem a interpretação extensiva; as suas disposições aplicam-se no sentido rigoroso, estrito." (Transcrição parcial da sentença da lavra do Dr. William Douglas Resinente dos Santos, proferida nos autos do processo 98.0205939-7)

Também relevante apresentar a fundamentação do Dr. Wilney Magno de Azevedo Silva, da 1ª Vara Federal de Niterói, ao julgar procedente a ação do Jardim Escola Recreio Infantil Ltda.:

"Para o deslinde da questão, devo apreciar, primeiramente, a vedação constante do inciso XIII, do art. 9º da Lei 9.317/96, e verificar se a parte autora nela se enquadra, já que é nesse dispositivo legal, que se encontram relacionadas as pessoas jurídicas que são afastadas do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES.

A citada lei veio tornar efetivo o disposto no art. 179 da Constituição da República, que prevê um tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

É por meio dela (e o próprio STF já se manifestou neste sentido - ADIN nº 1.643/1) que se busca incentivar essas empresas, retirando aquelas já existentes da clandestinidade e propiciando àquelas pessoas alijadas do mercado de trabalho, quer pela escassez de empregos ou mesmo pela falta de capacitação profissional, a criação de seus próprios negócios dentro de suas habilidades.

Buscou-se fortalecer essas empresas para que pudessem mais facilmente fazer face ao usual abuso de poder econômico praticado pelas empresas mais fortes e, ainda, possibilitar uma maior geração de empregos.

As exclusões constantes do inciso XIII do art. 9º da referida lei, não ferem o princípio da isonomia tributária. O descrímem é perfeito justificável, já que as empresas ali citadas não são afetadas pelas empresas de maior poder econômico, por se basearem na excelência profissional de seus integrantes.

É forçoso reconhecer, entretanto, que a parte autora não pode ser submetida ao conteúdo da norma, submissão essa que não se coadunaria com o espírito da lei e, em especial, com o espírito da própria Constituição.

A sociedade autora se organizou por quotas de responsabilidade limitada, tendo por objetivo principal a atividade de educação infantil, cursos pré-primário e primário, e, sem dúvida, posso considerá-la excluída do conceito de sociedade de profissionais liberais, podendo, portanto, usufruir do sistema integrado de pagamento de impostos e de contribuições - SIMPLES.

Tanto pela sua estrutura, quanto por seus fins e atividades, tal instituição de ensino não se limita a "prestar serviços profissionais de professor". Ela se adequa ao objetivo maior que é a educação, conceito mais amplo.

A própria Constituição da República, em seu art. 205, dá uma amplitude muito maior a esse conceito, colocando a educação como atividade complexa, já que visa ao desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, objetivo que só pode ser alcançado por uma equipe multidisciplinar.

Cabe ressaltar que a composição societária dos estabelecimentos de ensino não inclui, necessariamente, professores, já que não há essa exigência da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9394/96).

Pelos fundamentos acima expostos, só me resta concluir pelo afastamento da parte autora da incidência do dispositivo questionado.

III

Por tais motivos JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para o fim de declarar que a parte autora, na qualidade de estabelecimento de ensino, tem o direito de optar pelo SIMPLES, atendidas as demais condições previstas na Lei 9.317/96, assegurando, assim, a existência de relação jurídica formalizada através do Termo de Opção pelo SIMPLES, para que produza os legais efeitos junto à União Federal, através da Secretaria da Receita Federal e ao Instituto Nacional do Seguro Social."

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VII – Agravos de Instrumento

Considerando as sucessivas vitórias alcançadas na primeira instância pelos estabelecimentos de ensino, que ultrapassam o índice de 90% (noventa por cento) dos casos apreciados, a UNIÃO FEDERAL e o INSS têm pautado sua estratégia através da interposição de agravos de instrumento através dos quais buscam desviar a atenção dos julgadores do que realmente é tratado nos autos. Pode-se afirmar, sem receio de estar realizando qualquer agravo aos seus procuradores, que a UNIÃO FEDERAL e o INSS tentam induzir ao erro o julgador. Portanto, é preciso destacar e esclarecer:

1.Que a tese sustentada pelos estabelecimentos de ensino não suscita o controle da constitucionalidade. Parte-se do entendimento que as vedações contidas no art. 9º da Lei 9.317/96 são constitucionais.

2.A controvérsia reside exclusivamente na análise quanto ao sentido e alcance da vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 e sua aplicabilidade (ou não) aos estabelecimentos de ensino.

A estratégia do INSS e da UNIÃO FEDERAL vem sofrendo duro golpe quando o agravo de instrumento é apreciado por relatores que percebem a manobra recursal. Apenas para ilustrar, vale a transcrição da ementa de decisão unânime da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no Agravo de Instrumento 038183/RJ (99.02.19339-0) em que foi relator o Des. Fed. Carreira Alvim.

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LEI 9.317/96

I – Deferida a antecipação de tutela para declarar que a sociedade autora na qualidade de estabelecimento de ensino tem o direito de optar pelo SIMPLES, se atendidas as demais condições previstas na Lei nº 9.317/96.

II - Em se tratando de ação ordinária, a tutela antecipada se mostra indispensável para preservar os futuros direitos da autora, caso venha a ser a mesma julgada procedente.

III – Agravo improvido.

Outra decisão que merece destaque foi a proferida no Agravo de Instrumento nº 2000.02.01.006573-4/RJ, sendo relatora Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva. Em seu relatório afirmou tratar-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu antecipação de tutela, requerida no bojo de ação ordinária, que teve como objetivo determinar que os agravados não mais impeçam a agravante de continuar pagando seus impostos e contribuições com base na lei n.º 9.317/96, que regula o SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Disse que a agravante alegava que sua exclusão deste sistema teria sido feita ao arrepio da lei, através de atos normativos e de decisões administrativas em que não haviam sido observados os princípios da legalidade e da isonomia, dentre outros. Entendeu por reconhecer que a agravante apresentou de forma clara os requisitos para a concessão da tutela antecipada, atribuindo o efeito suspensivo ativo com o objetivo de que os agravados, União Federal e INSS, não praticassem quaisquer atos que impedissem a agravante, estabelecimento particular de ensino, de realizar seus pagamentos na forma determinada pela lei n.º 9.317/96. Sustentou S.Exa.:

[...] O fumus decorre, a priori, da impossibildade de interpretação extensiva que foi dada ao vocábulo professor (inc. XIII, art. 9º, da lei n.º 9.317/96) e da própria roupagem empresarial usada pela agravante, que não me parece ser mera prestadora de serviços profissionais de professor, e sim, prestadora de serviços educacionais em sentido lato, ou seja, transmissora de toda a informação e formação que deve ser dada a um aluno.

Por outro lado, o periculum está configurado uma vez que, não concedida a tutela requerida, a agravante estará sujeita a toda e qualquer restrição estatal imposta aos devedores de tributos, mesmo enquanto em discussão sua complexa causa. [...]

Ainda na Seção Judiciária do Espírito Santo, onde estabelecimento de ensino defendido pelo advogado Carloman de Moraes Guimarães teve indeferido seu pleito de antecipação de tutela em ação que também pretendia definir o correto enquadramento na relação jurídico-tributária, vale destacar que por ocasião do recurso, no relatório apresentado, o Des. Fed. Ney Fonseca observou tratar-se de agravo de instrumento desafiando decisão do Juízo da 5ª Vara Federal do Espírito Santo indeferitório de tutela antecipada em autos de ação em que se visava declaração de existência de relação jurídica que assegurasse à empresa autora, então agravante, o direito de continuar recolhendo seus impostos e contribuições na forma da Lei nº 9.317/96, que instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Em seguida, proferiu o seguinte voto:

Como se vê do relatório e se infere dos autos, a agravante insurge-se contra decisão indeferitória de antecipação de tutela em autos de ação proposta com objetivo de obter declaração judicial de existência de relação jurídica que assegure à empresa autora, ora agravante, o direito de continuar recolhendo impostos e contribuições pelo Sistema SIMPLES, instituído pela Lei nº 9.317/ 96.

Na hipótese vertente, parece-me indubitável a presença dos pressupostos do provimento antecipatório.

Numa análise subliminar, perfunctória e não exauriente, própria das medidas antecipatórias, é de ser observar ter havido interpretação unilateral por parte da Administração Fazendária, ao pretender equiparar os serviços profissionais de professor, tal qual previsto no inc. XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/ 96, aos estabelecimentos de ensino.

Ao meu sentir, instituição particular de ensino não se confunde com pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor, que é excluída do sistema SIMPLES de pagamento de tributos pelo supramencionado inc. XIII, que assim versa:

"Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica:

XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida:"

Vale transcrever os termos do bem lançado parecer do Ministério Público Federal, ipsis verbis:

"Estabelece o art. 9º, inciso XIII da indigitada Lei:

(...)

Verifica-se do teor do dispositivo supra transcrito que a pessoa jurídica que preste serviços profissionais cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida não pode optar pelo SIMPLES, em razão de expressa proibição legal.

A questão que se coloca, portanto, restringe-se a determinar se a autora, como instituição particular de ensino, é considerada pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.

Nessa esteira, em que pese o entendimento esboçado pelo Juízo a quo, não há como se atribuir a autora conceito acima expendido, mormente quando se trata de restringir direitos legalmente previstos.

Com efeito, a conceituação de pessoa jurídica revestida da forma de sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, desde a vigência do Decreto-lei 1.790/ 80, encontra-se consagrada no Parecer Normativo nº 15, de 21/09/83, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, Nos termos ali referidos, a expressão sociedade civil comporta significação genérica, compreendendo todas as sociedades que tenham por objetivo negócios ou atividades que não se mostre de natureza comercial, quer tenham fins econômicos ou não. A índole civil dos negócios ou atividades que servem de fins à sociedade, portanto, é que atribui o caráter civil, subordinando-a, em conseqüência, ao regime do Direito Civil.

Nem mesmo a forma jurídica da sociedade mostra-se indicativa de sua natureza, visto que, embora possa gozar de forma própria (Código Civil, artigos 16 e 1.365), permite a lei que ela adote forma estabelecida nas leis comerciais, o que nem por isso exclui sua sujeição ao direito privado comum. Assim, deve-se entender por sociedade civil de fins econômicos a que se estabelece entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a contribuir para a formação de um capital, com o objetivo de praticar negócios ou atividade de caráter civil, de cujos os resultados ou lucros participem todos os sócios.

Para enquadrar-se no respectivo conceito legal, todavia, não basta que a sociedade exerça atividade civil: faz-se também necessário que essa atividade seja privativa de profissão legalmente regulamentada, conforme exige o dispositivo em comento.

Só se considera profissional legalmente regulamentada aquela atividade ou ocupação específica, de natureza civil ou comercial, que além de ser privativa de pessoa devidamente habilitada para seu exercício, pressuponha conhecimentos especiais de caráter artístico técnico ou científico, ou apenas certas habilidades físicas ou mentais, e que seja reconhecida por ato legal de autoridade competente.

Como a Constituição determina ser de competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF/ 88), somente pode ser considerada profissional legalmente regulamentada aquela cuja o exercício tenha sido reconhecido e regulamentado por lei federal. por essa razão, não pode ser assim conceituado o simples exercício de atividade ou ocupação não disciplinada em ato legal de autoridade competente.

A pessoa física que tenha profissão legalmente regulamentada, ademais, segundo ainda o referido Parecer, seja esta de natureza civil ou comercial, pode exercer sua atividade como trabalhador autônomo ou como assalariado ou associado a outros profissionais, constituindo pessoa jurídica, conforme seja de sua conveniência. Em qualquer caso, porém, não pode ser alterada sua área de competência ou atuação, sob pena de desvirtuar, ipso facto as características próprias e legais da profissão.

A demais, como ressaltado no Parecer Normativo nº 15/ 83, não há que se confundir prestação de serviços com venda de serviços. Na primeira hipótese a prestação de serviço é pessoal, realizada pelos próprios componentes da sociedade ou por ela contratados, enquanto a segunda pressupõe uma unidade econômica e jurídica sob estrutura empresarial, na qual são agrupados e coordenados os fatores materiais e humanos, inclusive de qualificação diferente dos titulares da sociedade, necessários à consecução dos objetivos sociais e ao desenvolvimento da atividade profissional e lucrativa. Nesta venda de serviços há um conjunto de operações característica de empresa, pela atividade conjugada e indiscriminada dos seus elementos na realização dos objetivos sociais, as quais se configuram como operações de venda de produtos, bens, idéias ou serviços, que podem ser de informações de propaganda ou publicidade, de educação, de saúde, de transportes, de serviços de terceiros, etc.

Pode-se concluir, destarte, que a pessoa jurídica prevista no art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/ 96 deve necessariamente ser integrada por sócios em condições legais de exercer a profissão regulamentada, ter por objeto a prestação de serviço especializado e legalmente descrito, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. O fato de a sociedade contratar empregados para a execução de serviços auxiliares, ou ser constituída por sócios de profissões diferentes, por si só, não descaracteriza esse entendimento, desde que apenas desempenhem as atividades ou prestem os serviços privativos de suas profissões, e esses objetivos estejam expressos no contrato social.

Com fundamento no acima exposto, não pode a autora ser conceituada como sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, pis não atende às condições legais, além de prestar seus serviços em nome próprio, de modo generalizado, sem qualquer característica pessoal do trabalho do profissional.

Realmente, in casu cuida-se de pessoa jurídica que atua como empresa e seus sócios não necessariamente são profissionais do magistério. Logo, não se trata de sociedade que presta serviços exclusivamente inerentes à profissão de professor, com responsabilidade pessoal e regulamentada.

. omissis

O que pretendem as agravadas, em verdade, é alterar ao sabor dos seus interesses a natureza jurídica da autora conforme disponha a legislação tributária: se a legislação for benéfica às sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, os estabelecimentos de ensino não se enquadram em seu conceito: mas, todavia, se a legislação exclui do benefício fiscal referidas sociedades, aí sim passam elas a integrar o conceito vergastado, de forma a não poderem optar pelo regime tributário que lhes for mais benéfico." (fls. 132/ 141)

Entendo portanto haver in casu prova inequívoca suficiente, convencendo da verossimilhança das alegações, além de estar caracterizado o fundado receio de dano, face a iminência da exclusão da autora do questionado sistema SIMPLES de arrecadação de impostos e contribuições.

Nesse compasso, impõe-se cassar a decisão indeferitória para conceder a antecipação de tutela, permitindo à agravante continuar recolhendo seus tributos na forma do sistema SIMPLES instituído pela Lei nº 9.317/ 96.

Frente ao exposto, dou provimento ao agravante de instrumento. É como voto. DES. FED. NEY FONSECA

Em votação unânime, assim decidiu 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO 050089 PROCESSO Nº 2000.02.01.006107-8

RELATOR : DESEMBARGADOR NEY FONSECA

AGRTE. : SOCIEDADE EDUCACIONAL DA PRAIA DA COSTA LTDA.

ADV. : CARLOMAN DE MORAES GUIMARÃES e outros

AGRDO. : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCD. : SEM PROCURADOR

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO DECLARATÓRIA - SISTEMA SIMPLES DE ARRECADAÇÃO DE IMPOSTO E CONTRIBUIÇÕES.

I - O inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/ 96 veda a opção pelo SIMPLES a quem preste serviços profissionais de professor;

II - Entremostra-se inconfundível instituição particular de ensino com pessoal jurídica que preste serviços profissionais de professor;

III - A exclusão da empresa agravante do sistema SIMPLES em razão de equivocada e unilateral interpretação, em equipara serviços profissionais de professor às instituições particulares de ensino, demostra estarem presentes os requisitos da tutela antecipada;

IV - Cassada a decisão indeferitória para conceder a medida antecipatória de tutela, permitindo à empresa agravante continuar recolhendo seus tributos na forma do sistema SIMPLES instituído pela Lei nº 9.317/ 96;

V - Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de junho de 2000. (data de julgamento)

DESEMBARGADOR FEDERAL NEY FONSECA (RELATOR)