Sumario: I.O problema; II - O SIMPLES; III.As vedações; IV.Enfoque Constitucional; V.Do direito do estabelecimento de ensino optar pelo SIMPLES; VI.Sucessivas decisões em favor do direito do estabelecimento de ensino optar pelo SIMPLES; VII.Agravo de Instrumento; VIII.O Ministério Público Federal; IX.Apelações; X.A Lei 10.034/00; XI.Considerações finais.

I - O PROBLEMA

A Lei 10.034, de 24 de outubro de 2000, estabeleceu que as pessoas jurídicas que se dedicam às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996.

Inicialmente vale lembrar que a Lei 9.317/96 instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, objetivando regular, em conformidade com o art. 179 da Carta Política de 1988, o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições que menciona. Em seu art. 9º foram estabelecidas as vedações.

Dentre as vedações à opção pelo SIMPLES, faz-se mister destacar a contida no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96. Vejamos: "Art. 9º . Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida."

A controvérsia existente desde 1997 é definir se os estabelecimentos de ensino podem ser optantes do SIMPLES. O fisco entendia que não, sustentando que tais pessoas jurídicas exercem atividade de professor, enquanto nosso posicionamento é de que os estabelecimentos de ensino desenvolvem atividade educacional. Ocorre que vários estabelecimentos educacionais são optantes do Sistema Unificado desde a sua edição original.

Entre a edição da Lei 9.317/96 e da Lei 10.034/00 restou um período de controvérsias, com diversas ações em andamento no âmbito da Justiça Federal, decorrentes da interpretação truncada, realizada pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social, em relação à vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, pois tais órgãos não alcançam o fato de que o estabelecimento de ensino desenvolve atividade educacional, conceito mais amplo e multidisciplinar do que o conceito que se poderia formar em relação à atividade de professor.

Neste contexto, duas formas de interpretação se apresentam:

Na primeira, existe uma visão de mera associação da figura do professor com o estabelecimento de ensino, concluindo-se pela possibilidade de exclusão do Sistema Unificado, uma vez que a escola prestaria, tão somente, "serviços profissionais de professor".

Na Segunda, respeita-se a Constituição da República Federativa do Brasil, especialmente no que se refere à educação, considera-se a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96), percebe-se o enfoque do Supremo Tribunal Federal sobre a questão e chega-se à conclusão de que o estabelecimento de ensino pode ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, criado pela Lei 9.317/96.

Este artigo visa abordar o direito dos estabelecimentos educacionais optarem pelo SIMPLES antes da edição da Lei 10.034/00, apontar os problemas decorrentes do novo texto legal e proporcionar elementos para o exame das muitas ações ainda em curso no âmbito da Justiça Federal. Por tal razão, o exame da Lei 10.034/00 somente ocorrerá na parte final deste trabalho, para que se possa alcançar os fatos que determinaram a confecção do novo texto legal.

II - O SIMPLES

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES – foi criado pela Lei 9.317/96. Desde então, algumas modificações ocorreram na legislação e muito se ouviu falar em relação à sua aplicabilidade à escola particular.

Trataremos, inicialmente, da evolução da questão legal. Como dissemos, o SIMPLES foi criado pela Lei 9.317/96, com o objetivo de regular, em conformidade com o art. 179 da Carta Política^[1], o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte^[2].

A natureza jurídica de unificação de impostos e contribuições é sui generis, encontrando sua sustentação na própria Constituição Federal.

A opção pelo SIMPLES se efetivava mediante a inscrição da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF, o que era feito através do "Termo de Opção ao SIMPLES", e atualmente se realiza pela alteração de seu enquadramento no CNPJ.

A Lei 9.732/98 trouxe algumas novidades em relação ao Sistema Unificado, destacando-se, em particular, a alteração dos valores de faturamento para o enquadramento como microempresas ou empresas de pequeno porte. Outra questão que ficou mais explícita foi a da incompetência do INSS para autuar e multar as empresas em função da opção pelo sistema unificado. A Secretaria da Receita Federal permaneceu como órgão responsável pela arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação dos impostos e contribuições pagos em conformidade com o SIMPLES^[3].

A Lei 9.841/99 instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da Carta Política vigente. Como microempresa, considera-se a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais). Por outro lado, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), será considerada empresa de pequeno porte.

Finalmente, veio a Lei 10.034/00, que será objeto de exame mais adiante.

III - AS VEDAÇÕES

No que concerne às vedações à opção pelo sistema unificado, impõe-se observar que a pessoa jurídica que estiver enquadrada nas hipóteses previstas nos incisos do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, não poderá ser optante. Para os fins do nosso trabalho, torna-se relevante abordar, especialmente, a contida no inciso XIII do art. 9º do citado diploma legal^[4], pois veda a opção ao SIMPLES à pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor.

Em função das divergências de interpretação quanto ao sentido e alcance do mencionado dispositivo, no que pertine às escolas particulares, diversas ações foram propostas perante a Justiça Federal. Defendemos a tese^[5] da inaplicabilidade da vedação à escola particular, sustentando e realizando uma análise constitucional e legal da questão, para concluir que a atividade desenvolvida por tais pessoas jurídicas é a educacional, não se exaurindo no conceito de atividade de professor.

Em todas as consultas que nos foram formuladas desde a edição da Lei 9.317/96, sempre realçamos que a questão da interpretação era controvertida, pois o exame da questão determinava a necessidade de um corte interdisciplinar^[5]. Além disso, o fato de existir a possibilidade, em alguns casos, da redução em cerca de 70% (setenta por cento) na carga de tributos e contribuições da empresa, torna a opção ao SIMPLES uma via de elevação da situação da escola dentro do próprio mercado, pois pode, em tese, viabilizar a melhoria da qualidade dos serviços, bem como a redução da mensalidade escolar, devolvendo condições de competitividade no segmento educacional ou, numa situação mais grave, evitar o próprio fechamento da empresa.

De qualquer forma, também optamos, em todos os casos ajuizados, por advertir os proprietários dos estabelecimentos educacionais que, exatamente pela controvérsia existente quanto ao sentido e alcance da vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, a opção pelo sistema unificado poderia resultar, na hipótese de derrota judicial, na obrigação de realizar o pagamento das diferenças, com seus acréscimos legais, o que significaria, para alguns, a própria inviabilização financeira.

IV - ENFOQUE CONSTITUCIONAL

Antes de qualquer outra consideração, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal não examinou o art. 9º da Lei 9.317/96 em relação a interpretação e alcance dos seus dispositivos. A decisão no caso concreto, que será adiante examinado, teve relação quanto a da vedação da opção aos profissionais liberais que poderiam optar pelos benefícios do Sistema Unificado, se reunidos sob a forma de pessoa jurídica. Este é o contexto da apreciação do Supremo Tribunal Federal e que não guarda qualquer relação quanto a forma de constituição dos estabelecimentos educacionais, como também se verificará adiante.

As disposições contidas no inciso XIII do 9º da Lei nº 9.317/96 foram alvo de diversos questionamentos, tendo em vista a sua alegada inconstitucionalidade. De fato, ao impor no caput do Art. 9º : "Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:", entende-se que, s.m.j., estaria o legislador criando limitações gerais em relação ao assunto. Todavia, o inciso XIII complementou a limitação criando inegável tratamento diferenciado aos contribuintes, pois não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica "que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida."

Se o SIMPLES pretendia estender às pequenas e microempresas um tratamento diferenciado que lhes possibilitasse condições de manutenção no mercado, gerar uma discriminação entre elas, seria, por via transversa, criar algo que o legislador constitucional não fez. Pior, seria estabelecer um tratamento diferenciado às pessoas jurídicas enquadradas no conceito legal de microempresas ou empresas de pequeno porte.

Assim, as vedações impostas no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, in casu, afrontariam o inciso II do art. 150 da Carta Política^[6]. Acatando tal linha de provocação, surgiram as primeiras decisões judiciais, no exercício do controle difuso da constitucionalidade. Em Mandado de Segurança impetrado pela empresa ADPLUS ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA., a Dra. Nizete Antônia Lobato Rodrigues, em escorreita sentença, declarou inconstitucional o mencionado dispositivo:

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"[...]afigura-se-me inconstitucional o art. 12, XIII da Lei nº 9.316/96^[7], vez que estabelece tratamento diferenciado às pessoas jurídicas que se igualam no conceito legal de microempresas ou empresas de pequeno porte, em razão de suas rendas brutas anuais."

(Sentença proferida em Mandado de Segurança - 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Processo 97.0074687-9)

Nossa Corte Constitucional interpretou que não podem optar pelo "Sistema SIMPLES" as pessoas jurídicas prestadoras de serviços que dependam de habilitação profissional legalmente exigida.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. "SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES" : LEI Nº 9.317, DE 5 DE DEZEMBRO DE 1996. PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CUJO EXERCÍCIO DEPENDA DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL LEGALMENTE EXIGIDA: NÃO PODE OPTAR PELO "SISTEMA SIMPLES". (STF - ADIN 1.643-1 - Requerente: Confederação Nacional das Profissões Liberais - C.N.P.L. - Requerido: Presidente da República - Requerido: Congresso Nacional)

Ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.643-1, em que foi requerente a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - C.N.P.L., o Relator - Ministro Maurício Corrêa - em seu voto abordou diversos pontos relevantes sobre a questão.

"[...] Quanto ao mérito, referindo-se expressamente ao art. 179 da Carta Magna, a Lei nº 9.317/96, ao incentivar essas modalidades de empresas, teve por objetivos o seguinte: evitar o abuso de poder econômico pelas empresas mais fortes; retirar as micro e pequenas empresas da clandestinidade ou da chamada economia informal; gerar empregos e possibilitar às pessoas que estavam sendo alijadas do mercado de trabalho por falta de captação científica, técnica ou profissional, de manter o seu próprio negócio dentro de sua habilidade natural.

Com essa visão social e econômica o art. 9º da Lei nº 9.317/96 relacionou uma série de situações relativas às pessoas jurídicas tidas pelo legislador como incompatíveis com o tratamento fiscal e administrativo preconizado naquele dispositivo constitucional, tais como: valor da receita bruta anual, qualificação dos seus integrantes, participação societária de seus integrantes em outras empresas, forma de sociedade, limite de venda de produtos importados, representação de empresa estrangeira, ramo de atividade, etc."

GRIFOS NOSSOS

Observa-se, de forma cristalina, que dentro de sua visão social e econômica, ao dispor sobre as pessoas jurídicas tidas como incompatíveis com o tratamento fiscal e administrativo, o legislador desejou evitar o abuso de poder econômico pelas empresas mais fortes; retirar as micro e pequenas empresas da clandestinidade ou da chamada economia informal; e gerar empregos e possibilitar às pessoas que estavam sendo alijadas do mercado de trabalho por falta de capacitação científica, técnica ou profissional, a manutenção de seus próprios negócios, de acordo com sua habilidade natural.

Não se vislumbra, até aqui, qualquer incompatibilidade entre a pretensão do legislador, em sua visão social e econômica, e a atividade desenvolvida pelos estabelecimentos de ensino. Ao contrário, a empresa que realiza a atividade educacional é geradora de empregos; necessita de proteção, pois desenvolve a atividade educacional num mercado que tem as escolas religiosas protegidas por vantagens tributárias, o que acaba gerando uma dificuldade de competitividade face à compatibilização de seus custos e o preço final pelo serviço oferecido; e não pretende ser deslocada para a clandestinidade, como encontram-se diversos estabelecimentos de ensino, que não conseguem reunir as condições para suportar toda a carga tributária e que, por tal razão, dentre outras, não conseguem sua regularização.

Desenvolve o Ministro Relator:

"[...] Com efeito, especificamente quanto ao inciso XIII do citado art. 9º , não resta dúvida que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada não sofrem impacto do domínio de mercado das grandes empresas; não se encontram, de modo substancial, inseridas no contexto de economia informal; em razão do preparo científico, técnico e profissional dos seus sócios estão condições de disputar o mercado de trabalho, sem assistência do Estado; não constituiriam, em satisfatória escala, fonte de geração de empregos se lhes fosse permitido optar pelo ‘Sistema SIMPLES’."

GRIFOS NOSSOS

Com tal interpretação, entendeu o Supremo Tribunal Federal que na hipótese in tela não haveria de se falar em "ofensa ao princípio da isonomia tributária", admitindo que a lei tributária pode discriminar por motivo extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável, "como na hipótese vertente, derivada de uma finalidade objetiva e se aplique a todas as pessoas da mesma classe ou categoria". Assim, o Tribunal, por votação unânime, indeferiu o pedido de medida cautelar.

V - DO DIREITO DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO OPTAR PELO SIMPLES

A análise da Lei nº 9.317/96 deve ser realizada levando-se em conta a íntegra da decisão do Augusto Supremo Tribunal Federal na ADIN 1.643-1. Faz-se mister, por tal razão, analisar a possibilidade de ser aplicável ao estabelecimento de ensino a hipótese de vedação contida no mencionado inciso XIII.

Inicialmente, apenas como ilustração, é necessário lembrar que a tentativa de excluir o estabelecimento de ensino de qualquer tipo de benefício estatal não é nova. Quando então vigente o Estatuto da Microempresa - Lei 7.256/84, houve, num primeiro momento, com a mesma linha de argumentação, a tentativa de excluir os estabelecimentos de ensino da possibilidade de seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Apenas como referência, o Acórdão nº 9.223 do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em situação anterior e semelhante, já reconhecia direito idêntico, in verbis:

"Sociedade organizada para gerir estabelecimento de ensino, com professores e auxiliares regularmente contratados, se preenchidos os requisitos do Est. da Microempresa - Lei 7.256/84, não pode ser desenquadrado deste regime sob o argumento de que a atividade se assemelha aquelas relacionadas no inciso VI, artigo 3º da referida Lei".

GRIFOS NOSSOS

É pífio o argumento de que o estabelecimento de ensino não pode optar pelo SIMPLES por se revelar uma empresa que "presta serviços profissionais de professor". Argumentava, com precisão, o então advogado da Federação Interestadual das Escolas Particulares - FIEP, Dr. Oswaldo José Barbosa Silva, em seu parecer 97PAR009, de 19 de fevereiro de 1997:

"[...] Com efeito. Soa estranha a expressão ‘prestar serviços profissionais de professor’. Não sem razão. O estabelecimento particular de ensino não presta serviços profissionais de professor, mas de ensino. O espírito da vedação é a proibição de opção para o SIMPLES de sociedades profissionais liberais ou assemelhados, ou seja de sociedades cuja constituição, no que tange aos sócios, não prescinda da existência de um profissional habilitado. Assim é que as sociedades civis de advogados não podem prescindir de advogados para a sua formação e devem ser registradas na Ordem dos Advogados do Brasil do local de sua sede; da mesma forma de outras sociedades civis, de contadores, administradores, engenheiros, arquitetos, fisioterapeutas, etc., devem ser registradas nos respectivos Conselhos Estaduais que fiscalizam a profissão."

Releva destacar que o mencionado parecer é de 19 de fevereiro de 1997, ou seja, anterior ao julgamento da ADIN 1.643-1, na qual o Ministro Maurício Corrêa também destacou a questão da qualificação dos sócios.

"...em razão do preparo científico, técnico e profissional dos seus sócios estão em condições de disputar o mercado de trabalho, sem assistência do Estado; não constituiriam..."

Como já ressaltamos, a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, em seu art. 209 que "o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional. II - autorização e avaliação de qualidade pelo poder público."

A constituição de um estabelecimento de ensino não encontra qualquer imposição legal, sendo certo que pode ser realizada por meio de qualquer das formas de sociedade existentes, não havendo lei que imponha a participação, em sua constituição societária, de um professor.

Assim, de maneira prática, podemos dizer que um estabelecimento de ensino, que desenvolve relevante função social, como já demonstrado, pode ter - rigorosamente - a mesma composição societária do "bar da esquina que vende bebidas alcoólicas", da "loja que vende armas", dentre outros exemplos.

A própria Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa nº 26, de 22 de maio de 1995, adotou o Código Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, qualifica os estabelecimentos de ensino na área de EDUCAÇÃO, mas em momento algum se refere aos "serviços de professor".

Deve-se observar, ainda, a Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional:

"Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.

§ 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

§ 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática social."

GRIFOS NOSSOS

As instituições próprias referidas são os estabelecimentos de ensino, que, por sua vez, são livres à iniciativa privada.

"LDB - Art. 20. As instituições privadas de ensino se enquadrarão nas seguintes categorias:

I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que são instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que não apresentem as características dos incisos abaixo;

II - comunitárias, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, inclusive cooperativas de professores e alunos que incluam na sua entidade mantenedora representantes da comunidade;

III - confessionais, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas que atendem a orientação confessional e ideologia específicas e ao disposto no inciso anterior;

IV - filantrópicas, na forma da lei."

Nenhum texto legal dispensa aos estabelecimentos de ensino qualquer tipo de menção ao desenvolvimento, comparativo que seja, à figura da Pessoa Jurídica Prestadora de Serviços de Professor.

Em relação à educação escolar, faz-se mister observar, mais uma vez, a LDB, que estabelece em seu art. 21, que a mesma é composta de "I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; e II - educação superior."

Outro importante ponto a considerar, e que demonstra a verdadeira irresponsabilidade do Fisco no tratamento dispensado às pequenas empresas, especialmente às escolas, diz respeito ao "desastrado" PARECER NORMATIVO N.º 15, DE 21 DE SETEMBRO DE 1983, através do qual se examinou a conceituação de sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, para fins do disposto nos Decretos-Leis n.º 1.790, de 9 de junho de 1980 (artigo 1º , item I) e 2.030, de 9 de junho de 1983 (art. 2º ). Em tal Parecer, a Secretaria da Receita Federal expressou a definição segundo a qual não seriam os estabelecimentos de ensino "sociedades de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada"

É de se esclarecer, desde logo, que, com o entendimento da SRF, àquela época, em relação às prestadoras de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, aquelas enquadradas como tal gozavam da alíquota de 3% (três por cento), enquanto as demais empresas suportavam a alíquota de 15% (quinze por cento).

Eis o entendimento da SRF:

"[...] Do exposto, não deve ser conceituada como sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, para os efeitos dos decretos-leis citados, aquela que:

d) seja cooperativa de prestação de serviços, ou sociedade exploradora de estabelecimento de ensino, de hospital, etc."

GRIFOS NOSSOS

No caso, os estabelecimentos de ensino também não se beneficiaram da diminuição da alíquota, pelo "entendimento" do fisco.

Ainda na seara da legislação tributária, anota o parecer do Dr. Oswaldo José Barbosa Silva, já mencionado, "que durante toda a vigência do Decreto-Lei 2.397, de 21 de dezembro de 1987, que tratava de alterar a legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas" - revogado pela Lei 9.340, de 27 de dezembro de 1996 - "foram beneficiadas exatamente as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada sem que os estabelecimentos de ensino pudessem se beneficiar, naquela ocasião, da não incidência do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base."

Assim, s.m.j., qualquer estabelecimento de ensino que atenda às disposições da Lei 9.317/96 poderá optar pelo SIMPLES, exatamente pela ausência de qualquer vedação específica. Temos defendido ainda que qualquer interpretação restritiva do direito buscado pelos estabelecimentos de ensino afronta a Constituição Federal vigente, que garante, no inciso II do art. 5º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Como já dito, não há qualquer lei que imponha a necessidade de que os sócios de um estabelecimento de ensino ou de uma mantenedora de um estabelecimento de ensino sejam professores ou exerçam atividade própria de professor. E, ainda, nos termos do art. 209 da Lei Maior, o ensino é livre à iniciativa privada. O exame da LDB revela, de forma clara, que o professor é apenas uma das partes integrantes da realidade de um estabelecimento de ensino.

É simples entender que assemelhado significa parecido. Basta, para tanto, examinar o significado da palavra. Assim, pode-se compreender o que poderia ser semelhante tanto em relação aos estabelecimentos de ensino, quanto em relação aos professores.

Os estabelecimentos de ensino, em regra, são sociedades por quotas de responsabilidade limitada e têm como objetivo principal a atividade educacional.

É evidente a função social da escola particular num Estado que não consegue desenvolver o ensino em sua plenitude, sendo a educação um direito social assegurado no art. 6º da Lei Maior. De todas as disposições constitucionais, apenas duas guardam relação com a forma fixada na própria Constituição. A questão da educação não é remetida para disposições "na forma da lei", mas, ao contrário, permanece a questão da educação incólume, na forma da Constituição ! Ora, tal registro já demonstra a preocupação do legislador constituinte com o direito a educação.

"Art. 205. A educação direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

GRIFOS NOSSOS

A lição de José Afonso da Silva, em seu CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, merece destaque em diversas passagens, considerando os objetivos e princípios informadores da educação e o direito à educação, sobretudo ao destacar que o art. 205 prevê três objetivos básicos da educação: a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exercício da cidadania; c) qualificação da pessoa para o trabalho. Como se pode observar, integram-se, nestes objetivos, valores antropológico-culturais, políticos e profissionais.

Como se pode observar, integram-se, nestes objetivos, valores antropológico-culturais, políticos e profissionais, todos integrados com os princípios que devem nortear a ordem econômica, pois, em última análise, através da educação, o homem poderá alcançar a essência dos fundamentos da República Federativa do Brasil - quais sejam "soberania", "cidadania", "dignidade da pessoa humana", "valorização do trabalho e da livre iniciativa" e "pluralismo político" – e transformar-se em agente para transformar em realidade aqueles que são objetivos fundamentais do Brasil, ou seja, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

José Afonso da Silva observa que o art. 205 contém uma declaração fundamental que, combinada com o art. 6º, eleva a educação ao nível dos direitos fundamentais do homem. Aí se afirma que a educação é direito de todos, com o que esse direito é informado pelo princípio da universalidade. Realça-lhe o valor jurídico, por um lado, a cláusula - a educação é dever do Estado e da família -, constante do mesmo artigo, que completa a situação jurídica subjetiva, ao explicitar o titular do dever, da obrigação, contraposto àquele direito. Vale dizer: todos tem o direito à educação e o Estado tem o dever de prestá-la, assim como a família.

A escola da rede privada, face ao disposto na Carta Magna, é uma opção de ensino, com relevante função social, sobretudo, no momento em que a classe média enfrenta seu mais duro desafio: não desaparecer! A família e o Estado têm o dever de educar. O estabelecimento de ensino desenvolve a EDUCAÇÃO, tendo em vista o alcance de seus objetivos.

A lei tributária, particularmente aquela que tem por objetivo dar efetividade a garantia do art. 179 da Constituição Federal vigente, destinada à proteção das microempresas e das empresas de pequeno porte deve guardar relação direta com os princípios e fundamentos da ordem econômica, que, ao seu turno, devem guardar respeito aos fundamentos e aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, insertos na Constituição Federal de 1988.

Parece-nos evidente que o Estado não consegue desenvolver a educação em sua plenitude. Assim, deve-se observar o desejo do legislador constituinte, traçado no art. 209 da Lei Maior, pelo qual se depreende "que o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional. II - autorização e avaliação de qualidade pelo poder público."

A escola da rede privada, face ao disposto na Carta Magna, é uma opção de ensino, com relevante função social, sobretudo no momento em que a classe média enfrenta seu mais duro desafio: não desaparecer!

A família e o Estado têm o dever de educar. O estabelecimento de ensino desenvolve a EDUCAÇÃO, tendo em vista o alcance de seus objetivos. Vale, ainda, acrescentar sustentação formulada pelo advogado Adib Salomão, em São Paulo:

"[...] A escola não se resume à atividade de professor, nem o professor à atividade da escola. A escola, para exercer sua atividade, necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor.

Toda legislação ordinária, que procurou traçar parâmetros de "fixação" de "encargos educacionais", desde o ano de 1.969, ou seja, o Decreto - Lei Nº 532/69, passando pela Lei Nº 8.170/91 e diversas Medidas Provisórias, inclusive a de Nº 1.477, já reeditada aproximadamente 50 vezes, estabeleceram de forma clara os componentes de custos destas empresas.

Vale aqui citar e transcrever alguns destes dispositivos:

Componentes de custos: pessoal; pessoal docente; encargos sociais; pessoal técnico e administrativo; encargos sociais; despesas gerais e administrativas; despesas com material; conservação e manutenção; serviços de terceiros; serviços públicos; impostos sobre serviços (ISS); outras despesas tributárias; aluguéis; depreciação; outras despesas; pro-labore; valor locativo; contribuições sociais; PIS/PASEP e COFINS.

O então CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, hoje CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, através da Resolução n.º 01 de 14/01/83, publicada no Diário Oficial de 18/01/83, Seção 01, pág. 1.025, assim dispôs:

"Artigo 2º -

§ 1º - A anuidade escolar, desdobrada em duas semestralidades, constitui a contraprestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela diretamente vinculados, como a matrícula, estágios obrigatórios, utilização de laboratório e biblioteca, material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, primeira via de documentos para fins de transferência, de certificados ou diplomas (modelo oficial), de conclusão de cursos, de identidade estudantil, de boletins de notas, de cronogramas, de históricos escolares, de currículos e de programas."

Como bem se extrai do texto legal acima, a atividade do professor, pessoa física, como visto, começa e termina no primeiro item, isto é, a educação ministrada.

A escola, além de contratar o professor para este mister, presta o serviço de matrícula, que constitui um ato solene de reflexo legal e que se projeta por toda a vida do alunado.

A matrícula impõe à escola a imediata formação de um departamento denominado Secretaria Educacional, que só pode ser exercida por pessoas que tenham curso de Administração Escolar, uma vez que cabe a este Departamento registrar os fatos novos e examinar os anteriores, relativos ao corpo discente.

Aos profissionais integrados àquele Departamento, exigida habilitação legal totalmente distinta à do professor.

Os estágios obrigatórios ensejam convênios, onerosos ou não, com empresas, que funcionam utilizando serviços para os quais o aluno esteja, via ensino, habilitando-se a exercer.

Dada a complexidade da matéria estágio, indispensável a escola manter técnicos em diferentes temas e alguns se enumera: conhecimentos tributários, pelos reflexos que os estágios implicam, problemas previdenciários e fiscais de um modo geral, coordenação geral de estágio, através da especializada integração escola-empresa.

Para a utilização de laboratórios, grandes investimentos precisam ser efetuados pela escola, como a montagem de laboratórios, que tornam práticos os conhecimentos genéricos adquiridos.

A biblioteca, condição "sine qua non", é necessária para autorizar o funcionamento de um curso e em nada se assemelha à atividade de professor.

Independente de examinar a validade do artigo 9º da supra mencionada Lei, como visto, não estão as escolas incluídas nas condições estabelecidas para considerá-las como assemelhadas à atividade do professor. Por esta razão, inaceitável excluí-las do direito de optar pelo SIMPLES, pois o citado artigo não veda esta inscrição, uma vez que sua atividade não se assemelha à do professor."