3. O Princípio da Proteção e o Papel da Linguagem no Direito
É possível afirmar que a proteção ao trabalho humano é o princípio, o verdadeiro princípio em razão do qual o Direito do Trabalho existe. Princípio que não se confunde com a busca da igualdade material, porque reconhece e sustenta posições desiguais. A proteção é a razão de existência de regras próprias e a função do Direito do Trabalho no contexto capitalista. Essas afirmações tentarão ser demonstradas no presente tópico.
A maioria absoluta da doutrina converge no sentido de que o principio da proteção é o que justifica a existência do Direito do Trabalho como ramo especial do direito. Então, é possível afirmar que a proteção que faz surgir o Direito do Trabalho é a proteção contra a exploração econômica, mas é também, desde o início, o reconhecimento social de que essa relação implica uma troca desigual: tempo de vida/força física em troca de remuneração/valor monetário.
Esse elemento se revela já na constituição da OIT, em 1919, em que se afirma "trabalho não é mercadoria". Aqui, claro está o reconhecimento de que a troca desigual permitida nesse tipo de contrato deve ser controlada/restringida pelo Estado, para que a força de trabalho não seja, como foi no inicio do período de industrialização, tratada como mercadoria. Reconhecer a diferença objetiva entre trabalho humano e qualquer outra mercadoria é algo que, em realidade, tornou-se uma necessidade capitalista, diante da falta de mão de obra em algumas áreas e do expressivo aumento de casos de doenças e acidentes de trabalho, a exigir atuação do Estado[39]. A história demonstra que muitas normas trabalhistas surgem como resposta a crises do sistema econômico, bastando citar como exemplo o conjunto de regras trabalhistas impostas pelo denominado New Deal, por Rosewelt, após a quebra da bolsa de Nova York, em 1929, no país mais liberal e capitalista do mundo ocidental.
O fato, facilmente comprovável, de que o Direito do Trabalho sempre foi uma "pedra no sapato" do sistema capitalista, dentro do qual floresce e ao qual serve, a princípio pode causar certo espanto, e parecer mesmo paradoxal diante da afirmação de que o Direito do Trabalho serve ao sistema. O paradoxo, porém, é apenas aparente. O Direito do Trabalho constitui uma espécie de concessão do sistema, que certamente não o agrada em sua essência, um "mal necessário"[40].
Esse “mal”, centrado no reconhecimento da necessidade de proteção a quem trabalha, tem como conteúdo resguardar o indivíduo, em sua condição de objeto-sujeito de uma relação jurídica desigual, a fim de, assim, proteger também a sociedade. Tudo o mais que a doutrina denomina princípios do Direito do Trabalho, são em realidade decorrências, parâmetros impostos pela linha condutora da proteção.
Em outras palavras, no princípio está a proteção e se a afastarmos, nós desconfiguraremos esse direito, não porque retiramos a sua essência, mas porque retiramos a razão pela qual ele foi criado e existe até hoje, sua função. Isso é linguagem. A linguagem social do Direito do Trabalho é a minimização dos efeitos nocivos que a troca desigual (dinheiro x vida), que o Estado permite e incentiva, provoca no homem-trabalhador e na sociedade em que ele está inserido[41]. Então, todas as regras trabalhistas devem ser orientadas, contaminadas, pelo princípio que as institui, a "proteção ao trabalhador". Por coerência, temos de negar a possibilidade de “ponderação” de princípios, na linha do pensamento de Alexy. O que realmente está no princípio e legitima a construção de um conjunto de regras não pode ser ponderado, sob pena de perda da razão mesma de ser desse microssistema.
A proteção não está, portanto, à disposição do intérprete, para ser afastada no caso concreto, a partir da ponderação com outra norma jurídica. A proteção é o que legitima a regra trabalhista, está nela necessariamente “grudada”, sob pena de invalidade, em razão da quebra da função do ordenamento jurídico trabalhista. Essa afirmação, que sabemos contrária a maioria da doutrina constitucional, é vital para que o Direito do Trabalho (malgrado as investidas do discurso flexibilizante) continue a ser Direito do Trabalho: não perca a sua genética.
É por isso que não é possível sequer pensar em regra (juridicamente válida) que institua punição do empregador ao empregado. Apesar disso, sabemos que a maioria absoluta da doutrina admite o denominado poder disciplinador/ punitivo do empregador, presente em praticamente todos os manuais, apesar do silêncio eloquente das normas trabalhistas. Isso, ao contrário de desestimular a investigação que estamos fazendo, revela a urgente necessidade de reconhecermos a importância da linguagem para a aplicação do direito, sobretudo quando o tema versa sobre princípios.
A primazia da realidade, apontada por Plá Rodriguez como princípio que decorre da proteção, é justamente o modo como a linguagem jurídica se apresenta no âmbito do Direito do Trabalho, como algo que deve servir para desvelar a questão social e minimizar suas consequências no contexto de um Estado liberal capitalista. A linguagem trabalhista é crítica em sua essência, e, portanto, jamais será neutra, porque constitui o modo de expressão desse conjunto especial de regras: seja para sublinhar as desigualdades no tratamento jurídico das partes dessa relação, seja para elevar o trabalhador ao patamar de verdadeiro sujeito de direitos. É justamente a linguagem que usamos para disfarçar o conteúdo das coisas. Aqui o primeiro indício das razões que levam os intérpretes/ aplicadores do Direito do Trabalho a agirem muitas vezes de forma oposta à ideia de proteção. A linguagem é o habitat do Direito, por isso definir princípio e aplicá-lo de acordo com essa definição é tão importante. Com a linguagem vamos justificar nossas decisões, transformar a realidade social e interferir na cultura das relações sociais.
Para isso, porém, temos inicialmente de reconhecê-la, desvelá-la. O senso comum de que os Juízes do Trabalho são “pró-empregados” ou “pró-empregadores” é exemplo eloquente da capacidade que temos de usar a linguagem contra o Direito do Trabalho. Os Juízes não podem ser “pró” essa ou aquela parte, mas havendo optado por atuarem como Juízes do Trabalho, têm dever de reconhecer e aplicar as regras a partir do princípio da proteção, com o qual assumem compromisso, ao jurarem aplicar a Constituição, que tanto no primeiro dos seus artigos, quanto em todo o seu texto, teima em insistir na necessidade de proteção à relação de trabalho[42].
O reconhecimento de outros princípios, ao contrário do que se pode imaginar, não potencializa a força da proteção no âmbito das relações de trabalho. Antes, a fragiliza. Por isso, no início desse estudo, insistimos em construir uma noção de princípio que fosse comprometida com a efetividade da norma. E adotamos a posição de Streck, para quem princípio + regra é igual a norma jurídica. Não estamos, pois, diante de espécies, mas de partes de uma mesma norma.
Sob essa perspectiva, o princípio da proteção (todo verdadeiro princípio) não será afastado nem entrará em colisão com nenhum outro. Afastar o princípio implicaria quebrar a ordem jurídica. Além dessa decorrência prática do reconhecimento do princípio da proteção como O princípio que qualifica-se como razão de ser do Direito do Trabalho e o identifica como tal, está a ideia de que regras incompatíveis com a noção de proteção ao trabalho humano não se qualificam como normas trabalhistas. Falta-lhes o princípio que as justifique.
O prejuízo decorrente da “inflação” de princípios patrocinada pela bem-intencionada doutrina trabalhista é imenso e serve a um discurso de flagrante desmanche das conquistas históricas representadas pelo direito fundamental do trabalho. A criação de princípios “ad hoc” transforma princípio em regra, aplicando-o ou afastando-o de acordo com o caso concreto. A técnica da ponderação, portanto, viceja em um ambiente que desconhece a verdadeira função do princípio. É da regra a função de determinar o comportamento em âmbito social, e bem por isso uma regra poderá ser afastada ou deixar de ser aplicada em determinado caso concreto. Essa regra, porém, estará sempre contaminada por um princípio. O princípio é o que legitimou a construção da regra. Não há como separar o princípio da regra, nem como aplicá-lo diretamente.
Mais do que uma segurança para os cidadãos que devem atuar socialmente a partir de um determinado ordenamento jurídico, essa compreensão de norma como ‘princípio mais regra’ constitui garantia de consolidação do projeto constitucional, impedindo desvirtuamentos tais como aquele que permite ao TST a edição de orientação jurisprudencial tratando de jornada de doze horas, absolutamente contrária ao artigo 7º da Constituição.
A imbricação desses conceitos com a noção de Estado Constitucional de Direito é evidente. É para reafirmar a “força normativa” da Constituição, que os princípios mudaram de roupagem e se transformaram em condições de possibilidade da normatividade. No Direito do Trabalho, esse é um poder que apenas a proteção parece deter. Mas não é pouco. Reconhecida como tal, a proteção teria o verdadeiro condão de extirpar da ordem jurídica o expressivo número de legislações e entendimentos sumulados que, diuturnamente, desafiam a lógica constitucional.
Importante observar que o reconhecimento da proteção como único princípio do Direito do Trabalho (e do direito processual ou coletivo do trabalho, que dele não se desconectam) não fragiliza preceitos como o da intangibilidade salarial, da irrenunciabilidade ou da primazia da realidade. Apenas os coloca em seu lugar: o de decorrências da noção de proteção.
A imperatividade da norma trabalhista, por exemplo, decorre diretamente da proteção que se opera inclusive contra a vontade do trabalhador. Trata-se de significativa restrição à autonomia da vontade, centrada no caráter social do trabalho humano e que se justifica num ambiente de Estado interventor, responsável pelo bom convívio social.
Do mesmo modo, o que a doutrina denomina princípio da indisponibilidade ou irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que mero corolário da noção de que é necessário proteger o trabalho humano, por sua qualidade de sujeito e objeto, nessa relação jurídica especial. A irrenunciabilidade caracteriza-se como “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”[43], e pressupõe a proteção ao trabalho como algo que interessa à sociedade, e não apenas ao titular do direito. É expressão disso, a impossibilidade de alteração contratual lesiva. Trata-se de norma explícita no direito constitucional brasileiro, seja na Constituição[44], seja no Código Civil[45], seja na CLT[46].
A noção de primazia da realidade, também apresentada pela doutrina como princípio, é, igualmente, expressão direta da proteção. Determina que os elementos substanciais da relação trabalhista a identificarão, e não o manto jurídico ou formal que as partes pretenderem lhe emprestar. Traduz-se nas regras da CLT, que definem a relação de trabalho a partir dos sujeitos e referem a nulidade de qualquer ato tendente a dissimulá-la. Logo, o princípio que inspira e justifica essas regras, tornando-as norma jurídica, é exatamente o da proteção ao trabalhador.
O que a doutrina nomina princípio da continuidade, pelo qual a relação de trabalho é por sua vez, decorrência lógica dessa noção de primazia da realidade. Na medida em que adotamos o modelo capitalista de produção e concebemos a realidade de que a produção passa pela exploração da mão-de-obra alheia, na mesma proporção em que o desenvolvimento econômico passa pela capacidade de consumo dos cidadãos, concebemos uma relação basilar que naturalmente se protrai no tempo. É feita para durar. A duração da relação de trabalho serve ao sistema capitalista, porque permite à empresa uma melhor organização e o maior aproveitamento da mão-de-obra (que se qualifica com o decurso do tempo) e ao trabalhador (necessariamente inserido nesse sistema), porque lhe dá condições de organizar o futuro próximo e de consumir com certa segurança[47].
Além desses pseudo-princípios, que nada mais são do que explicitações da noção de proteção, precisamos ainda referir o que Plá Rodriguez denomina “vertentes” do princípio da proteção e que, examinados de forma um pouco mais acurada, revelam-se técnicas de aplicação do princípio. A expressão “in dubio pro operario” representa a necessidade de que o intérprete / aplicador do Direito do Trabalho, diante da possibilidade de mais de uma interpretação de texto legal, resolva a questão pela interpretação mais favorável ao empregado[48], enquanto a aplicação da norma mais favorável determina que, existindo norma de hierarquia diferente no campo formal tratando sobre idêntica matéria, preferir-se-á aquela que traga condições mais benéficas ao empregado. Trata-se do que a doutrina também denomina relativização das fontes formais (hierarquia dinâmica das fontes). Por fim, a condição mais benéfica é aquela, preexistente e que beneficia o empregado. Nesse caso, a norma que lhe sobrevier e for em seu prejuízo não deve ser aplicada, justamente por sua contrariedade ao princípio da proteção.
É fácil perceber que se tratam de três técnicas para a aplicação das normas de forma a efetivar o princípio da proteção. O doutrinador uruguaio, em realidade, reconhece a fragilidade da linguagem jurídica e concebe mecanismos que não se confundem com o que está no princípio do Direito do Trabalho, mas dão ao intérprete / aplicador as “armas” necessárias para aplicá-lo em toda situação concreta.
CONCLUSÃO
O princípio da proteção é caro demais ao Direito do Trabalho. Não podemos, pois, deixar que caia na vala comum do que Lenio denomina “pan-principiologismo” e, com isso, submetê-lo a ponderações ou permitir seu afastamento no caso concreto. Princípios não são afastados nem ponderados, porque estão no princípio. Justificam a criação das regras e a elas aderem, tornando-as conforme à ordem constitucional vigente. Assumimos, nesse artigo, nosso compromisso com um referencial teórico pelo qual poucos são os verdadeiros princípios. E defendemos a ideia de que ao intérprete/aplicador cabe, justamente, reconhecê-los, para que possa aplicar as regras em consonância com sua função, sua razão de ser.
A espinha dorsal do Direito do Trabalho é determinada pela noção de proteção ao trabalho humano. Aí encontramos a justificativa para a existência de regras que limitam a vontade, visando a proteção ao homem trabalhador. Se afastamos o princípio da proteção já não estamos mais falando de Direito do Trabalho. É isso que precisa ser urgentemente reconhecido. E não se trata de uma constatação teórica. As decorrências práticas são inúmeras. Implica ao intérprete/aplicador a adoção de uma postura comprometida com a proteção ao trabalho humano, de sorte a afastar ou aplicar as normas jurídicas de forma adequada.
Ao fantasma da resposta correta como um retorno ao positivismo acrítico, Lenio Streck responde com maestria, decifrando o enigma da esfinge de forma clara: a resposta correta não é a vontade do legislador ou o conteúdo do texto de determinada regra jurídica. A resposta correta (ou adequada, expressão que nos parece mais pertinente) é aquela que torna vivo o projeto constitucional. E o nosso constituir de um novo Estado, no âmbito das relações de trabalho, é justamente o constituir da proteção que minimiza os efeitos nocivos da troca desigual aí operada.
Se é verdadeira a premissa de que os princípios não permitem uma maior margem de interpretação, mas, ao contrário, indicam o modo adequado de decidir, então é essa a ‘resposta correta’, para utilizar a expressão de Dworkin, que o Direito do Trabalho deve perseguir. Decisões comprometidas com a proteção ao trabalhador, superando, de uma vez por todas, o temor que os interprétes/aplicadores do Direito do Trabalho tem em assumir tal compromisso.