Resumo: Esta pesquisa discute a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas entre Entidade Fechada de Previdência Complementar – fundos de pensão – e participante de benefícios, a partir de argumentos doutrinários contrários e favoráveis, aí considerando a jurisprudência correspondente. O ponto de referência é a Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça, que ensejou controvérsias sobre seu nível de amplitude de aplicação. O estudo pautou-se pela identificação de pontos convergentes na hermenêutica de dispositivos legais do CDC e de legislação específica atrelada ao tema, provenientes de doutrinadores e julgadores com posicionamentos divergentes. Em que pese a complexidade do tema, inclusive a exigir outras discussões, esta pesquisa permite concluir pela plausibilidade e razoabilidade da incidência do CDC nas relações jurídicas entre fundos de pensão e participantes de benefícios.
Palavras-chave: Previdência privada, EFPC; EAPC, CDC, fundos de pensão, consumidor, participante, fornecedor.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1.História e principais características da Previdência Privada Complementar. 2.As EFPC no contexto da relação consumerista e as questões a serem postas. 3.Metodologia aplicada na pesquisa jurisprudencial. 4.Argumentos contrários à aplicação do CDC nas EFPC. 5.Argumentos favoráveis à aplicação do CDC nas EFPC. 6.Reflexões sobre os argumentos contrários e favoráveis à aplicação do CDC nas relações jurídicas envolvendo as EFPC. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
As dificuldades da previdência estatal no Brasil, do Regime Geral do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social – têm colocado na incerteza inúmeros trabalhadores em relação à renda futura, que, muitas vezes, é bem inferior à recebida na vida ativa. Em função disso, a previdência privada tem sido uma alternativa atraente para aqueles que desejam complementar a renda, além de poderem contar com outros benefícios e deduções para efeito de imposto de renda. Esse movimento tem colocado a previdência privada com um papel alavancador ou fomentador do próprio país.
Dessa forma, um dos fundamentos da previdência privada é de assegurar complementação de renda aos participantes. Além disso, as previdências privadas se colocam como agentes financiadoras do desenvolvimento do país, o que é possível graças às características dos montantes geridos por essas entidades, cabendo destacar: a) grande volume de recursos; b) recursos de baixo custo (juros baixos); c) financiamento de longo prazo; d) recursos não inflacionários.
Em relação ao tema, cabe assinalar que a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um marco histórico e jurídico, haja vista que a única norma existente até então – Lei nº 6.435, de 15.07.1977 – não conseguia delinear com clareza suficiente o sentido e a finalidade das Entidades abertas de previdência complementar – EAPC – e Entidades fechadas de previdência complementar – EFPC – respectivamente. Em observância à previsão constitucional, houve detalhamento do funcionamento e das relações envolvendo as entidades abertas e fechadas de previdência privada e seus participantes, que foram consubstanciados nas Leis Complementares nº 108/2001 e 109/2001.
Nesse contexto, tem ocorrido crescimento da previdência privada no Brasil, especialmente das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC – o que tem gerado discussões no campo jurídico sobre sua natureza jurídica e as implicações daí decorrentes, tais como sobre a norma aplicável nas situações envolvendo participantes de planos de benefícios e as próprias EFPC. Tal debate tem como ponto referencial a edição da Súmula 321 do STJ de 2005, que prevê a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre entidade de previdência privada e seus participantes.
Diante disso, o presente trabalho busca debater a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações envolvendo as EFPC e seus participantes. Assim, no Capítulo 1 são apresentados o contexto histórico e as principais características da entidade aberta de previdência complementar (EAPC) e da entidade fechada de previdência complementar (EFPC), enquanto no Capítulo 2 são indicadas suas principais diferenças jurídicas e o problema da incidência do CDC à luz do que dispõe a Súmula 321 do STJ.
Em seguida, no Capítulo 3, é feita descrição da metodologia aplicada na pesquisa jurisprudencial, tendo sido pinçados julgados por amostragem no do Superior Tribunal de Justiça – STJ; Tribunal de Justiça do Estado de Goiás – TJGO; Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS; Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT; Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – TJBA.
No Capítulo 4 são apresentados os argumentos jurídicos contrários à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos judiciais entre fundos de pensão e participantes de benefícios, bem como a jurisprudência correspondente. De forma semelhante, no Capítulo 5 são indicados argumentos jurídicos que se mostram favoráveis à incidência do CDC nesse tipo de relação jurídica, inclusive julgados com esse mesmo posicionamento.
Por último, no Capítulo 6, são realizadas reflexões a respeito dos argumentos doutrinários contrários e favoráveis à aplicação do CDC na relação jurídica entre fundos de pensão e participantes de planos de benefícios, de modo a se permitir posicionamento crítico e conclusivo, em nível da temática posta nesta pesquisa, indicando-se outras questões passíveis de aprofundamento em estudo específico.
1. História e principais características da Previdência Privada Complementar
A temática da previdência privada fechada – fundos de pensão – na perspectiva jurídica, ou seja, com viés de regulamentação é relativamente recente, tendo emergido abordagem mais específica com a edição da Lei nº 6.435 de 1977 – a qual foi revogada pela Lei Complementar nº 109 de 2001 – numa clara inspiração no modelo norte-americano de gestão de fundos de pensão, a fim de atender à própria necessidade de regulamentar as entidades até então em operação no país vinculadas ao setor estatal. Em artigo publicado na Revista Fundos de Pensão, Ricardo Pena traz síntese clara e objetiva a respeito da regulamentação da previdência privada no Brasil, in verbis:
A previdência complementar no Brasil surgiu, de forma regulamentar, com a lei nº. 6.435, de 1977, em consonância com a experiência norte-americana do ERISA (Employee Retirement Income Security Act), na necessidade de regulamentação dos montepios, da canalização da poupança previdenciária ao desenvolvimento do mercado de capitais no País a partir do 2º Programa Nacional de Desenvolvimento e no funcionamento de algumas entidades de previdência privada ligadas ao setor estatal.
O sistema de fundos de pensão em sua origem nasceu pela administração de planos de aposentadoria na modalidade de benefício definido em que se tem o risco atuarial e evoluiu, durante a década de 80 e 90, para as empresas privadas e para os planos de contribuição definida e mistos no qual esses riscos foram mitigados. [1]
Por outro lado, não se pode olvidar que o embrião da previdência privada no Brasil remonta ao Século XVI, momento em que passaram a surgir as santas casas de misericórdia, montepios e sociedades beneficentes, tendo caráter mutualista. Há de se consignar a criação do Montepio para a Guarda Pessoal de D. João VI, ainda em 1808, bem como do Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral), já em 1835, que se tornou a primeira entidade particular no Brasil a entrar em operacionalização. [2]
Verifica-se que o mutualismo era um aspecto marcante na previdência privada em construção no Brasil desde o período colonial. Para Weintraub, o mutualismo securitário na perspectiva previdenciária “consiste num esforço recíproco de indivíduos cujos interesses são semelhantes para que haja proteção de todos membros desse conjunto [...] há um cunho altruísta, mesmo que involuntário, no âmbito da solidariedade envolvendo esforço conjunto [...] [3]
Também Manuel Sebastião Soares Póvoas descreve o processo histórico da previdência privada no Brasil – inclusive destaca o caráter mutualista inerente aos montepios - de maneira que faz um recorte das principais fases por que passaram as entidades privadas, até chegar à regulamentação ocorrida mediante a Lei nº 6.435 de 1977, in verbis:
O sistema de previdência privada foi institucionalizado pela Lei 6.435 de 15 de julho de 1977, que como ela própria expressa à guisa de sumário ‘dispõe sobre as entidades de previdência privada e dá outras providências’ e que foi corrigida, em alguns pormenores adjetivos, pela Lei 6.462 de 09 de novembro de 1977.
O Brasil deu um grande passo, institucionalizando a previdência privada, o que sem dúvida o elege como um dos primeiros neste domínio. A índole do povo brasileiro é de preocupação para com o futuro, o que explica os seculares exemplos de estruturas mutualistas na forma de misericórdias e de montepios.
A constituição dessas estruturas começou nos primeiros anos do Brasil-Colônia no seguimento da tradição portuguesa das misericórdias devida a inspiração de D. Leonor de Lencastre, rainha viúva do Rei D. João II, e não mais parou.
A realidade que, em termos de veículos operacionais, existia quando da promulgação da Lei 6.435, era um quadro mutualista tradicional formado pelos montepios, um certo número de fundações instituídas por empresas estatais e um número indeterminado de esquemas previdenciários criados pelas empresas sem outra garantia que não fosse a sua expressão nos respectivos balanços, denominados ‘fundos contábeis’, expressão sem dúvida inconsistentes, na medida em que tais fundos não passavam de meras provisões sem qualquer especificação material e, sem garantirem quaisquer direitos [...] [4]
De acordo com Weintraub, as primeiras instituições criadas no Brasil com caráter de previdência privada foram a fundação do Montepio dos Oficias da Marinha da Corte (de 23 de setembro de 1795); Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado – MONGERAL – (de 10 de janeiro de 1835) e, na sequência, vários montepios, denominados de “Caixas Mútuas de Pensões e Pecúlios”. Destaca, ainda, o autor, a criação da Caixa Montepio dos “Funcionários do Banco da República do Brazil”, composta por 52 associados (de 16 de abril de 1904), que é atualmente a PREVI. Consoante Weintraub, a palavra montepio seria a aglutinação do termo ‘monte’, aí entendido como “o valor conjunto arrecadado para subvencionar as pensões, pio (do latim ‘pius’) no sentido de sagrado, santo”. [5]
Já a Previdência Social, de caráter público e obrigatório, só foi mencionada pela primeira vez na Constituição de 1891, indicando-se a possibilidade de aposentadoria de invalidez para funcionários a serviço da Nação. [6]
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a estrutura geral de previdência no Brasil ficou composta por três regimes: o Regime Geral de Previdência Social, os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos e o Regime de Previdência Privada. Os dois primeiros são operacionalizados por entidades públicas, sendo de natureza obrigatória e seguem, via de regra, o regime financeiro de caixa, isto é, uma geração contribui para a outra. Enquanto isso, a previdência privada por ser de filiação facultativa e autônoma busca acrescentar proteção previdenciária ao participante, apresentando regime financeiro de capitalização – já que os aportes são investidos no mercado e compõem o valor do benefício – e pode ser administrada por entidades fechadas ou abertas. [7]
Segundo Weintraub, o art. 202, caput, da Constituição Federal de 1988, deixou clara a diferença estrutural do regime geral de previdência social comparativamente ao regime da previdência privada no que se refere ao aspecto financeiro. No primeiro caso, adotou-se a repartição simples e tendo como princípio a solidariedade, ficou estabelecido que a geração ativa economicamente contribui para sustentação dos benefícios de aposentados e pensionistas do momento presente, ocorrendo aí um mutualismo entre gerações. Na segunda hipótese, utilizou-se o regime de capitalização, de maneira que o participante investe individualmente em sua previdência, de forma independente, afastando o princípio da solidariedade e, por conseguinte, o mutualismo. In verbis:
[...] Houve uma patente dicotomia constitucional entre o regime de repartição simples (regime geral de previdência social – INSS) e o regime de capitalização (previdência privada).
O regime previdenciário de repartição simples (pay as you go) pressupõe que quem está trabalhando paga os benefícios dos aposentados e pensionistas atuais. Logo, as gerações vindouras suportarão as aposentadorias da geração de agora. É a solidariedade entre gerações: receitas correntes cotizam despesas correntes. Há, portanto, um mutualismo intergerações na repartição simples.
[...] No regime de capitalização (funding system), os participantes formam fundos (individuais ou coletivos) onde são investidos pecúlios destinados às suas aposentadorias. O objetivo da capitalização não pressupõe a solidariedade intergerações. (grifos do Autor) [8]
As Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC – também chamadas de fundos de pensão [9], são estruturadas sob a forma de entidade sem fins lucrativos e acessíveis a segmentos específicos de pessoas, mediante seus empregadores, denominados de Patrocinadores. Quando os fundos de pensão são constituídos por associados ou por membros de determinada categoria profissional, classista ou setorial, mediante suas respectivas entidades representativas, são denominadas de Instituidores. [10]
Por outro lado, as Entidades Abertas de Previdência Complementar – EAPC – são constituídas, obrigatoriamente, na forma de sociedades anônimas, com fins lucrativos, a despeito de qualquer tipo de vínculo profissional ou associativo. Nessa modalidade, há possibilidade de contribuir de forma individualizada ou em conjunto com a empresa para constituição de fundos, a fim de fazer poupança. [11]
Desse modo, enquanto o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores apresentam como pontos comuns natureza pública, filiação obrigatória e regime de caixa, via de regra, a previdência privada complementar é de natureza privada, contratual, filiação facultativa, autônoma em relação às duas primeiras e regime financeiro de capitalização.
Particularmente quanto à Previdência Privada Complementar é importante desde logo destacar as principais diferenças estruturais entre as espécies desse segmento, ou seja, Entidades Fechadas – fundos de pensão – e as Entidades Abertas[12]. Assim, os fundos de pensão são constituídos em forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, com planos coletivos e acessíveis a grupos específicos, a partir de vínculos empregatício ou associativo. Por outro lado, as Entidades Abertas são constituídas sob a forma de sociedade anônima, têm fins lucrativos, são acessíveis a qualquer pessoa física, com planos individuais ou coletivos e dispõem de natureza contratual.
As regras gerais da Previdência Privada Complementar – Aberta e Fechada – estão contidas na Lei Complementar nº 109/2001, a qual aborda as características estruturais dessas entidades, contemplando os planos de benefício, da fiscalização e da intervenção e da liquidação extrajudicial. Enquanto isso, a Lei Complementar nº 108/2001, dispõe sobre regras específicas das entidades fechadas de previdência complementar. Mais adiante será retomada essa perspectiva jurídica com maior aprofundamento.
A entidade fechada de previdência complementar é constituída por meio de estatuto, o qual contém as regras para formação da entidade, e.g., funcionamento do conselho deliberativo, da diretoria executiva e do conselho fiscal, bem como de seus correspondentes níveis de competência, requisitos para sua composição, mandato. Além disso, os fundos de pensão têm seus planos de benefício regrados por meio de regulamento. Este documento se reveste de natureza contratual e define as regras de operacionalização do plano de benefícios, contemplando questões como regras de carência, fontes de custeio dos benefícios, condições de elegibilidade (idade mínima), hipóteses de ingresso e saída do plano, etc. [13]
Na previdência privada a contribuição consiste numa espécie de poupança com objetivos previdenciários, de forma a resguardar riscos sociais, tais como benefícios na modalidade de aposentadoria por invalidez ou tempo de contribuição, pensão por morte. Os planos são formulados com base no sistema de capitalização, de maneira que o valor do benefício ficará condicionado, entre outros fatores, pela contribuição realizada em dado período. [14]
Retomando a perspectiva jurídica da descrição dos fundos de pensão e entidades abertas, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 no seu art. 202 dispõe sobre o regime de previdência privada, destacando seu papel complementar, de natureza autônoma e facultativa, a partir de formação de reservas e regulação mediante lei complementar. [15]
Com a edição da Lei Complementar nº 109, de 29.05.2001, em atendimento ao disposto no art. 202 da Constituição Federal, as entidades de previdência privada passaram a se adequar às regras relacionadas aos planos de benefícios, ao custeio, às condições contratuais, à composição, às finalidades e à abrangência da entidade, em conformidade à aludida lei. Antes disso, tal regramento era definido por meio da Lei nº 6.435, de 15.07.1977, que se encontra revogada.
Conforme já pontuado alhures a previdência complementar, na forma concebida no art. 202 da Constituição Federal e posteriormente regulada pela Lei Complementar nº 109, é gênero, no qual se identificam duas espécies: Entidade aberta de previdência complementar – EAPC – e Entidade fechada de previdência complementar – EFPC.
As EAPC são constituídas tão-somente na modalidade de sociedade anônima, sendo por natureza acessível ao público em geral e com fins lucrativos, é o que se depreende da inteligência do art. 36, caput, da Lei Complementar nº 109:
As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. [16]
Por seu turno, as EFPC são acessíveis, via de regra, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que são reconhecidos por patrocinadores. Na hipótese de instituidores, frise-se, em que não há relação de emprego, as entidades são compostas por associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, e.g., inscritos na OAB – Ordem de Advogados do Brasil. A forma de constituição das EFPC, tanto por meio de patrocinadores ou instituidores é de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Tais características são pontuadas pelo art. 31, caput, incisos I e II e § 1º d Lei Complementar nº 109, cuja transcrição se torna necessária:
As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. [17]
Nas duas modalidades de previdência complementar – EAPC e EFPC – o participante desembolsa determinado montante em função de regras definidas em contrato e/ou regulamento, observando-se premissas ou hipóteses atuariais, tais como taxa de juros reais, taxa de rotatividade, taxa de inflação. Além disso, vigora em ambas, o regime de capitalização, que caracteriza uma espécie de poupança privada feita pelo participante, cuja contrapartida por parte da EAPC/EFPC se reverterá em forma de benefício no futuro àquele, tais como risco por invalidez, doença ou morte. [18] A Lei Complementar nº 109 trata a respeito do tema sinalizando com a preocupação da saúde financeira da previdência privada – aberta ou fechada – conforme se depreende abaixo:
EAPC – art.29, caput e inciso I: Compete ao órgão regulador, entre outras atribuições que lhe forem conferidas por lei: fixar padrões adequados de segurança atuarial e econômico-financeira, para preservação da liquidez e solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade aberta, no conjunto de suas atividades.
EFPC – art. 18, § 2º:Observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória, incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor. [19]
No caso específico dos fundos de pensão – EFPC – a capitalização é também uma forma de garantir o equilíbrio econômico-financeiro da entidade e se manifesta nas modalidades de investimento em renda fixa, renda variável, imóveis, empréstimos e financiamentos imobiliários aos participantes dos planos de benefícios. [20]