licença de uso de programa de computador.
A autorização formal do titular do direito autoral para efeito de licenciar a utilização do programa ao usuário final, que adquiriu uma unidade gravada (disquete, CD-ROM) é imprescindível e contratual.
A formalização jurídica da utilização do programa depende do tipo de software, ou ainda da sua forma de comercialização[7], vale dizer: software por encomenda e software de prateleira (cannedsoftware).
No primeiro, estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e usuário final), na exata medida em que o programa é produzido em função das necessidades específicas do usuário, mediante prévia encomenda deste. A licença de utilização será portanto delineada mutuamente entre as partes que assinam o contrato, e que poderão livremente estipular as situações de extração da copyback e suas derivações.
No segundo, quando o programa de computador é concebido e elaborado para a generalidade de um certo tipo de usuário, cujo software é gravado em série, em uma certa quantidade de veículos materiais (discos, disquetes, fitas), veículos estes que são mantidos em estoques e colocados à disposição dos interessados em usar o software, a formalização da licença de utilização também é imprescindível.
O autor do programa de computador de prateleira, ou quem lhe sucede na titularidade através de contrato, cede ou licencia a utilização do software ao distribuidor, o qual por sua vez cede ao varejista, ou diretamente ao usuário final, o direito não exclusivo de utilizar o "canned software", mediante certas condições.
A formalização contratual pode advir de um contrato de adesão impresso no exterior da embalagem na qual o software é oferecido no varejo, com a advertência de que a abertura do envelope implica automaticamente na adesão das condições e cláusulas contratuais.Dentre outras cláusulas que poderão ser estipuladas, dispor-se-á:
- A licença é concedida para a utilização do software em um único meio físico (único terminal de um único computador), sendo proibida a cópia ou reprodução exceto para back-up.
- O meio físico poderá ser transferido a terceiros em função de uma cessão da licença contratual e desde que o cessionário obrigue-se por todas as cláusulas e condições do contrato de adesão.
- A qualquer tempo pode o usuário unilateralmente por termo ao contrato de adesão destruindo o meio físico em seu poder.
- O autor ou titular licenciante poderá extinguir a licença de uso no caso de inadimplemento de qualquer obrigação contraída pelo usuário, caso em que o usuário se compromete a destruir o meio físico em seu poder.
Por outro lado, não podemos olvidar que o software representa um valor utilitário capaz de ser empregado diretamente na execução de atividades produtoras de renda, daí porque diferenciamos, a realização do programa e a reprodução do programa.
A realização do programa (ou execução) do programa é livre e consiste na comunicação da obra com o público, sem que haja reprodução do programa.
Assim, como um livro de receitas, nada impede que alguém o adquira e utilize a receita para fins culinários e comerciais, num restaurante, mas a lei proíbe a cópia do livro de receita sem a autorização do autor.
Não há que se confundir a realização do programa e a reprodução do programa, que é vedada pelo Direito Autoral, e consiste no carregar ou rodar um programa em um computador, quando as instruções são movidas e armazenadas (copiadas) de uma área de memória para outra área de memória. Pouco importa, se a gravação não pode ser retirada da máquina a fixação na memória interna significa necessariamente uma reprodução.
4.1 A Locação de Programa de Computador
A inovação pouco clara da Lei de Informática n. 9.096/98, está no fato de atribuir a Empresa produtora do software a possibilidade exclusiva de autorizar ou proibir o aluguel comercial do programa de computador, não sendo este exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.
As dúvidas surgem : deverão os empresários realizarem com seus clientes contratos de licença de uso ou a partir de agora celebrarão contratos de locação comercial dos seus programas ? Qual será a forma de contratação mais adequada ou correta ?
Para analisar tais questões é necessário ter-se claro o que é software enquanto bem jurídico tutelável, suas características materiais e imateriais que servirão de objeto da relação jurídica da qual acarretarão direitos e obrigações, seja inerente à licença de uso ou à locação comercial.
É certo que a nova Lei deixa claro de que o software é um bem jurídico imaterial, estando sob o regime de proteção dos Direitos Autorais conferidos às obras literárias, e sob este aspecto trata-se bem infungível não podendo ser substituído.
Porém o software sendo expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada para modos e fins determinados e desejados pelos usuários, pode na forma da lei ser total ou parcialmente cedido a terceiros.
Ocorre que, o que é realmente é cedido para atender as necessidades peculiares de incontáveis dos usuários em nossa sociedade informatizada, o que é realmente é utilizado, é o software aplicativo, ou seja, a parte executável do programa de computador a qual pode ser perfeitamente substituível por outra da mesma espécie qualidade e quantidade ( característica de bem fungível - art. 55 do Código Civil), enquanto o sistema fonte que não é substituível (infungível) permanece em poder do titular dos direitos autorais não sendo liberado a terceiros.
Assim, analisando nosso ordenamento jurídico atualmente em vigor, o software executável que é cedido ao usuário por ser um bem fungível não pode ser objeto de contrato de locação, mas sim de cessão ou licença de uso, isto porque o artigo 1.188 do Código Civil que data de 1.916, foi taxativo ao estabelecer que a locação de um bem para outra pessoa por determinado tempo, para uso e gozo, somente se aplica para bens infungíveis.
De tal modo pode-se afirmar que por serem os programas aplicativos absolutamente substituíveis por outros que solucionem os mesmos problemas específicos e com a mesma qualidade não podem, à luz do bom direito, ser objeto de locação por se tratar de bem imaterial fungível.
O avanço da informática e sua inserção na vida cotidiana colocaram a prova nossas Leis em sua capacidade de assimilar a nova tecnologia, exigindo com isto que o ordenamento jurídico evolua, também como um todo, para com efetividade regular as relações jurídicas desta próxima era da sociedade.
4.2. A Disponibilização de Programa de Computador pela INTERNET
A não se pode mais dissociar o software das auto-estradas da informação, enquanto infra-estrutura do ciberespaço, que permite a existência de uma imensa rede, chamada de INTERNET[8], que interliga elevado número de computadores em todo o planeta, disponibilizando uma base de informação colossal, que a cada dia se amplia numa velocidade surpreendente.
A Sociedade da Informação[9], a digitalização implicou em novos contornos para os bens intelectuais, como também provocou o aparecimento de novos bens, que ganharam rapidamente relevo jurídico (dos programas de computador às bases de dados eletrônicas, dos produtos de multimídia aos circuitos integrados). Com a mesma velocidade de inserção da INTERNET na sociedade o programa de computador começou a ser comercializado e distribuído pela rede.
As fronteiras e barreiras alfandegárias construídas para os produtos corpóreos, não possuem a mesma eficiência, particularmente no que tange a distribuição de um bem imaterial como o software, que negociado pela INTERNET demonstra cabalmente estarem os instrumentos de controle ultrapassados[10]. Isto porque inexiste de forma eficaz de controle de emissão de cópia dos programas de computador distribuídos na rede[11].
A disponibilização de um programa de computador via INTERNET pode se operacionalizar através de homepage do titular do titular dos direitos autorais do software. Os mecanismos comandos de download por mais fiscalizados que sejam, possuem limites para verificar, e dificuldades técnicas de coibir a livre utilização por terceiros, que sem prévio conhecimento do titular podem duplicar ilegalmente os programas de computador.
Quer-se com isso significar que, a distribuição de software pela INTERNET deve ser mensurada pela empresa produtora (software-house), face as questões supra mencionadas, devendo o titular dos direitos autorais ter conhecimento pleno dos riscos de pirataria. Ademais, a proteção pelo Direito Autoral no que pertine ao contrato de licenciamento devem ser mantidas as regras, cláusulas e condições já analisadas nos itens anteriores.
COMBATE AO SOFTWARE ILEGAL - PIRATARIA
A luta contra a violação dos direitos autorais de software, seja na duplicação de um programa com finalidade diferente das previstas na sua licença de utilização; seja porque está sendo comercializado ilegalmente é um preocupação mundial.
A Microssoft Inc. deflagrou agora no mês de março/2001 agressiva campanha antipirataria no Japão, EUA. e Europa. No Brasil, o número de cópias piratas de software é ainda elevadíssimo - sete em cada 10 programas utilizados são ilegais -, perdendo apenas para a China, país onde se detecta o maior número proporcional de cópias piratas[12].
Para esta situação brasileira de violação de direitos de software, contribuem diversos fatores que interagem entre si : usuários que agem de má-fé, questões econômicas e legislação falha no sentido de garantia mais efetiva da não violação.
A antiga Lei de Software de 18 de dezembro de 1.987, estabeleceu deste então que os crimes contra os direitos autorais de programas de computador seriam passíveis de ação penal cujo infrator fica sujeito à detenção de 2 anos e multas diárias pelo uso indevido; e de ações preliminares de busca e apreensão, podendo ser combinada a estas, a fixação de pena financeira de indenização até o valor de 2.000 cópias do programa apreendido.
As inúmeras campanhas de informação e de conscientização havidas nestes quase 10 anos em que esta lei vigorou, nos permite afirmar que o desconhecimento da lei pelo usuário (pessoa física) se não for bastante reduzido é inexistente.
A Nova Lei de Software em vigor desde 19 de fevereiro de 1.998, foi mais rigorosa com relação à pirataria, prevendo a pena de até 4 anos para a reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, estipulando a indenização em até 3.000 vezes o valor da cópia ilegalmente reproduzida[13]. Na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
Com efeito, mesmo tendo sido nosso legislador mais severo na estipulação das penalidades, não ocorreu na mesma proporção uma redução significativa da violação, isto porque, inexiste
5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários
A fim de esquematização e enquadramento legal, classificaremos a utilização de software por pessoas física, por grupo de usuário, e por empresas.
5.1.1 Pessoa física
A pessoa física tem direito a fazer uma cópia preventiva de software se o fabricante não a fornecer.
É ilícito fazer outras cópias por qualquer outro motivo, sem licença escrita do titular. A lei se aplica da mesma forma para programas sofisticados ou um simples jogo.
5.1.2. Grupo de Usuário
Os grupos de usuários devem assegurar-se de que suas reuniões não sejam usadas para promover duplicação ilegal de software, pois tal pratica não autorizada, coloca tanto os componentes do grupo, como o proprietário do local podem ser responsabilizados por violação de direito autoral.
5.1.3. Empresas
Na empresa o uso ilegal de software é expressivo, grande parte do empresariado e de executivos colocados no topo da hierarquia empresarial, ignora os riscos e as penas que correm, muitos acreditam que o penalizado e responsável será o usuário final.
É comum a diretoria desconhecer quantos programas operacionais possam e em quantos equipamentos estão instalados (cada sistema operacional deve necessariamente ser instalado em um único equipamento).
A falta de controle dos software propicia a prática de cópias piratas e furtos das cópias legais que numa empresa é um fato grave, pois caso este software seja utilizado para reprodução a responsabilidade poderá ser ainda da empresa.
A prevenção na área de informática engloba planejamento na aquisição de software e hardware, além de prioridade na conscientização dos funcionários através de reuniões periódicas, e por fim a realização de auditoria.
COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE : DIREITOS E OBRIGAÇÕES
A denominação "contratos de revenda" e "distribuição de software" que durante muito tempo foi utilizada nos negócios do setor de informática não era juridicamente a mais adequada. A expressão revenda implica na compra do bem, para posterior venda, e distribuição significa receber um certo lote de produtos e fornecê-los em um território, recebendo pagamentos e repassando-os aos primeiro fornecedor, retendo a sua parte[14].
A Nova Lei de Informática de forma clara e correta, põe fim a qualquer dúvida denominando de "Contrato de cessão de direitos de comercialização de Software", no qual o titular dos direitos autorais que deseje ampliar os pontos de comercialização do seu produto se associando com terceiros, mediante contrato escrito, com a finalidade perspícua e exclusiva de em nome do fornecedor proceder a comercialização do produto, e com isto, realizar remessas periódicas de pagamento em função dos negócios realizados, baseados em percentuais contratualmente firmado ou em função do preço fixo.
Porém, a nova Lei, art. 3º é taxativa : "aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações." Ressalte-se que tal obrigação persistirá inclusive no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade.
6.1. Das Cláusulas Contratuais
Diante da extensão das responsabilidades da empresa produtora do software e da empresa que comercializará perante o usuário/cliente final, é fundamental que o contrato de cessão de direitos de comercialização de software estipule com clareza :
- limites para a cessão de direitos, deixando claro que será exclusivamente para distribuição e comercialização do software que está sendo contratada a empresa que irá comercializar;
- vede a possibilidade da empresa contratada de nomear terceiros, para sub-contratar a comercialização;
- obrigue contratualmente a empresa que comercializar o produto de informática adoção das mesmas condições fixadas na licença de uso da empresa produtora;
- determine com precisão a quem competirá e quem dará a garantia ao usuário final, bem como que irá prestar os serviços de manutenção, nos casos de danificação do produto;
- fixe em que termos serão realizados o treinamento para comercialização do produto, se haverá custos ou não;
A Nova Lei declara nulas todas as cláusulas que limitem a produção a distribuição/comercialização, ou ainda que, eximam qualquer dos contratantes por eventuais ações de terceiros decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direito autoral. E ainda, em se tratando de Comercialização de Software de origem externa, determina taxativamente que o contrato deverá estipular a responsabilidade quanto a tributos e encargos exigíveis.
Problemas podem advir de contratos de cessão de comercialização mal redigidos e grandes serão as indenizações por eventuais prejuízos a terceiros.
Com efeito, se a empresa contratada para comercializar não se acautelar no manuseio do produto que irá comercializar, isto pode gerar grandes prejuízos à empresa de informática fornecedora dos produtos, que é responsável pelos mesmos perante o usuário final.
Todo o contrato é um ato de previsão do futuro, que deve conter um certo pessimismo, a fim de que possa se prever situações problemáticas e evitá-las. Caso não haja suficiente segurança na celebração do contrato de cessão de direitos de comercialização, mas o empresário de informática deseje, correr o risco em face do mercado que se lhe apresenta, poderá incluir no contrato cláusulas de segurança, tais como : caução a ser prestada pela empresa contratada para comercializar ; prazo fixo de validade do contrato e; afastar qualquer possibilidade direta de enquadramento do Contrato de cessão de direitos de comercialização com o Contrato de Representação comercial, tendo em vista a Lei 4.886/65.
6.2. Revenda de software ilegal
O fato de se submeter a matéria relativa ao software às normas do direito de autor tem a conseqüência de importância fundamental de deixar claro que não só o violador, como quem vender, expuser à venda, introduzir no país, adquirir ou ter em depósito, para fins de venda, original ou cópia do mesmo produzido com violação do direito autoral.
A nova Lei de Software é mais rigorosa do que a anterior [15], estipulando em seu artigo 12º o seguinte :
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
§ 1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º. Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
No crime de violação de direito autoral encontramos na revenda ilegal o dolo específico, isto é, a violação é direcionada específico ao titular do programa legalmente comercializado, a pretensão do violador pode ser tanto interesse econômico ou por ofensa moral.
Do ponto de vista da legislação é revenda ilegal de software todo o programa que não estiver autorização do titular dos direitos autorais para distribuição e licenciamento de programas, as penalidades se aplicam tanto para programas nacionais ou estrangeiros.[16]
O crime de revenda ilegal se consuma com o ato de publicidade ou republicidade, não é necessário o dano efetivo, bastando o dano potencial. Assim a divulgação pela mídia tradicional ou pelo ciberespaço.