3. SOBRE A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NO PROCESSO EXECUTIVO
Tal qual indicam Fredie Didier, Rafael Oliveira e outros[6] o direito a uma prestação é o poder jurídico de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação que, caso inadimplida, recairão sobre o patrimônio do devedor ou de terceiros previstos em lei.
Daí porque a responsabilidade patrimonial seria a sujeição do patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis, às providências executivas voltadas à efetiva satisfação da obrigação.
Contudo, é preciso trazer à lume a explicação daqueles no que toca às regras sobre responsabilidade patrimonial, fazendo a necessária distinção acerca do teor material ou processual da lei que assim disponha.
Com efeito[7]:
‘uma regra sobre responsabilidade patrimonial, ao determinar qual é o sujeito que deve responder pelo cumprimento da obrigação, é uma regra de Direito material. Cuida de regular o processo obrigacional, definindo as posições jurídicas que os sujeitos devem assumir em determinada relação jurídica. Serve ao órgão jurisdicional como diretriz para a tomada de suas decisões. É o Direito material que determina quem é o responsável pela obrigação. Uma norma de direito material é uma norma de decisão: serve para a solução do problema jurídico posto à apreciação do órgão jurisdicional. E as regras sobre responsabilidade patrimonial têm essa função.
As regras que estabelecem limitações à responsabilidade patrimonial, impedindo que determinados bens sirvam à garantia da obrigação, são, porém, regras processuais, pois servem de controle ao exercício da função jurisdicional executiva. Uma regra é processual quando serve para definir o modo pelo qual o poder pode ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurídica funciona como regra de Direito Processual.”
Pois bem, feitas tais considerações, facilmente se depreende que, de fato, as regras definidoras da responsabilidade patrimonial da Administração Pública, inclusive aquelas ‘previstas’ na Súmula 331 do TST, possuem natureza eminentemente material, dado que definem, ao fim e ao cabo, a possibilidade de responsabilização do ente público, na hipótese de inadimplemento.
Não se trata, portanto, de regras de caráter processual. Somente podem assim ser consideradas aquelas que impõem, por exemplo, a impenhorabilidade do patrimônio público, segundo a lição acima indicada.
De outro lado, é preciso que se note que a prática judiciária tem equiparado a responsabilidade da Administração à posição do fiador, dentro da regra de responsabilidade geral, prevista no Código de Processo Civil.
Nesse sentido, os seguintes precedentes demonstram claramente tal entendimento, servindo este, inclusive, como fundamento para uma série de parcelas, dentre as quais, a própria multa prevista no artigo 477 ou 467, ambos da CLT:
ADMINISTRAÇAO PÚBLICA DIRETA/INDIRETA. TOMADORA DE SERVIÇOS.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . A responsabilidade subsidiária não pode ser afastada com base no parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8666/93 eis que tal dispositivo legal somente poderá beneficiar a Administração Pública quando esta comprovar que fiscalizou a efetiva satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe oferece mão de obra,exigindo que esta comprove mensalmente o cumprimento das referidas obrigações, sendo certo que o ente público pode reter os pagamentos referentes à execução do contrato, ou até mesmo rescindi-lo, como forma de coibir a infringência de leis trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora de serviços. O dispositivo legal invocado pela recorrente não pode favorecer a Administração Pública quando esta, por omissão, participa da lesão perpetrada contra trabalhadores de cuja mão de obra se beneficia.2- Responsabilidade Subsidiária. Abrangência;. O responsável subsidiariamente, assemelha-se a figura do avalista ou fiador, está na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a satisfação total do credor e portanto responde por todos os créditos deferidos ao reclamante, inclusive multa do artigo 477 e multa do artigo 467 da CLT. Entendimento congruente aos termos da Súmula 331, IV do C. TST[8].
EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Para que haja a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, faz-se necessário o inadimplemento por parte da empregadora. Restando evidenciada a inexistência de bens da executada principal e de valores nas contas bancárias da empregadora, incumbia ao agravante indicar bens do devedor principal para que se desobrigasse de responder pelos débitos devidos ao exeqüente, a exemplo do que ocorre com o fiador (artigo 827, parágrafo único do Código Civil e artigo 595, "caput" do CPC), o que não se verificou. Agravo improvido.[9]
No mesmo sentido, o E. Tribunal Superior do Trabalho[10], sobre o tema assim se pronunciou:
(...) DIREITO DO TRABALHO - RSPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - ENTE PÚBLICO. Para o Direito do Trabalho, que tem o intuito de proteger os trabalhadores quanto à liquidez dos seus créditos, importa apenas que empresas e/ou instituições distintas e autônomas, com o escopo de bem desenvolverem suas atividades econômicas ou não, se associaram contratualmente e intermediaram mão-de-obra, dando causa à responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, na forma do item IV da Súmula 331 do c. TST, o qual se encontra em perfeita consonância com a Constituição Federal, em seus artigos 1º, III e IV; 5º, 6º, 7º, 100, 170, caput e 173, § 1º, e Lei Complementar nº 5.172/62. (...) Como se vê, o tomador dos serviços de empregado terceirizado, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, responde subsidiariamente por todas as obrigações trabalhistas imputadas ao contratado, empregador direto, sendo absolutamente irrelevante, para eximi-lo dessa responsabilidade, não ter contribuído para esse descumprimento ou não ter tido possibilidade de evitá-lo. Afinal, o responsável subsidiário tem, nesse caso, posição jurídica semelhante à do fiador ou do avalista de obrigações civis ou cambiais: sua responsabilidade integral decorre, pura e simplesmente, do inadimplemento das obrigações por eles garantidas, não se podendo pretender que respondam apenas pela parte daquelas obrigações para cujo descumprimento tenham de alguma forma contribuído. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo. ISTO POSTO. ACORDAM os Senhores Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.Brasília, 02 de maio de 2007.José Pedro De Camargo. Juiz Convocado Relator
Sendo assim, o presente estudo deve remeter à análise do art. 595 do CPC, que ainda segundo a lição de Fredie Didier e Rafael Oliveira[11] impõe ao fiador a condição de devedor e responsável, embora a sua obrigação seja tão somente acessória.
Ou seja, em relação ao fiador, o benefício de ordem previsto no CPC autoriza o benefício e excussão, autorizando, inclusive que o mesmo indique bens em nome do devedor, na tentativa de deixar à salvo os seus, assim como pode o fiador exigir a respectiva reparação dos danos sofridos frente ao devedor principal, em caso de pagamento do débito desse último.
Feita tal análise, cumpre agora aduzir acerca do regime da execução específica, das obrigações de fazer, de não-fazer e de entregar coisa distinta de dinheiro.
4. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO-FAZER E ENTREGAR COISA.
No que tange ao regime geral das obrigações de fazer, não-fazer ou entregar coisa, é preciso mais uma vez remeter ao CPC, desta feita em relação aos arts. 461 e 461-A, os quais positivaram, definitivamente, as chamadas sentenças mandamentais e executivas lato sensu, assim vazados:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.
Não obstante não seja da essência desse trabalho um estudo exauriente à respeito daqueles dispositivos, para o presente estudo faz-se necessário indicar as bases elementares acerca da compreensão do instituto.
Para tanto, em primeiro plano, cumpre evidenciar a posição de Arruda Alvim[12] que de longa data apresenta o tema sob os seguintes dizeres:
“A execução das obrigações de fazer e de não fazer, à luz da disciplina concretizada no art. 461 do Código de Processo Civil, com a redação decorrente da Lei nº. 8.952, de 13-12-1994, deve ser havida como modalidade de execução indireta com o fito de obter a especificidade da prestação, em que se aspira por excelência a uma modificação de comportamento do devedor, que não cumpre a obrigação, mas que, compelido pelo Judiciário, eficientemente, acaba realizando aquilo o que se obrigara. Nesta modalidade de execução, portanto, não há propriamente sub-rogação, senão que ela pode e deve decorrer da conduta do próprio obrigado”.
Ou seja, segundo tal entendimento, a finalidade da imposição é justamente para que seja compelido o próprio devedor ao cumprimento daquilo o que se obrigara, ou seja, seja produzido em seu espírito uma modificação de comportamento, para que, pessoalmente, o devedor cumpra à obrigação.
Avançando-se sobre tal questão, admite-se como noção elementar, prevista em lei, a de que o Juiz pode determinar as medidas necessárias no sentido de prover a efetivação da tutela ou obtenção do resultado prático equivalente.
Sendo assim, a função daquele instituto é tão somente a imposição da obrigação de fazer ou não-fazer à parte, sendo certo que tal obrigação somente se converterá em perdas e danos na hipótese de optar o autor por tal expediente, ou ser impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
Nesses casos, a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa prevista no artigo 287 do CPC (astreintes) incidente em caso de descumprimento da obrigação fixada judicialmente.
Isso porque, é preciso que se diga, as astreintes constituem-se em multa, aplicada ao devedor recalcitrante, sendo independentes das eventuais perdas e danos. Com efeito, ‘a a astreinte foi uma criação da jurisprudência, e sua história é dominada por uma ruptura progressiva com a teoria das perdas e danos. Vale dizer, se inicialmente as multas eram representativas do que viriam a ser as perdas e danos, sucessivamente, ocorreu desvinculação, do que resultou a autonomia das astreintes.’[13].
É preciso, ainda, indicar com clareza que a imposição daquela multa (astreinte) deve ser compatível com a própria obrigação. Daí porque Carlos Henrique Bezerra Leite[14] menciona expressamente que:
“(...) o juiz poderá, na sentença, impor multa diária (astreinte) ao réu (provimento judicial executivo lato sensu), independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Ou seja, de acordo com a lição daquele mestre, a fixação daquela imposição deve, em primeiro lugar, ser compatível com a obrigação judicialmente fixada.
Não por outra razão, Nelson Nery Junior[15] assim se posiciona sobre as aludidas multas:
“deve ser imposta a multa de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar valor em quantia pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo Juiz”
No mesmo sentido, Mauro Schiavi[16]:
“Pensamos que o valor da multa deve ser razoável em compasso com a natureza da obrigação, a probabilidade de cumprimento, o comportamento do devedor e a efetividade do cumprimento da obrigação. As astreintes podem ser majoradas ou reduzidas de ofício pelo Juiz se se tornou excessiva ou insuficiente a garantia da execução, conforme faculta o §6º do art. 461, do CPC.”
Sendo assim, na fixação daquelas multas, é preciso não apenas a aferição da sua identidade com a própria obrigação, e a sua natureza (material), bem como, ao que parece, a apuração da própria relação processual em destaque.
Por isso, impossível a imposição de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública quando na condição típica de devedor subsidiário. Veja-se.