Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2 DO REGIME GERAL DA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 3 SOBRE A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NO PROCESSO EXECUTIVO. 4 DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. 5 DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DO NÃO CABIMENTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ENQUANTO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. 6 CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUÇÃO
Nos tempos modernos, as terceirizações, longe de serem uma exceção, tratam-se de uma inconteste regra. Sem entrar no mérito dos eventuais benefícios ou prejuízos que são causados aos prestadores, aos tomadores ou aos próprios trabalhadores, no que tange à utilização de tal expediente, o fato é que tem sido uma constante a contratação de terceiros para a prestação de serviços, seja por particulares, ou pela própria Administração pública.
Tal contratação teria por finalidade permitir uma maior especialização, por parte do prestador do serviço, bem como uma otimização de custos, por parte do contratante, sendo permitida não apenas implícita, mas explicitamente pelo ordenamento pátrio em relação à Administração Pública (tal qual se depreende da própria Lei 8666/93).
Dado o seu caráter eminentemente tuitivo, consagrado no princípio da proteção ao hipossuficiente, coube ao Direito do Trabalho apresentar alguns delineamentos acerca do regime da responsabilidade do tomador dos serviços, visando impedir o desamparo do próprio trabalhador que, em diversas oportunidades, viu-se vítima da fraude.
Com efeito, a partir da utilização indiscriminada subcontratação, notou-se a interposição de pessoas físicas ou jurídicas sem qualquer capacidade econômica de assegurar o adimplemento das obrigações trabalhistas, que fraudulentamente passaram a figurar entre o trabalhador e o beneficiário final dos serviços, o contratante.
Como não havia o vinculo de emprego entre o contratante e o trabalhador que lhe prestou serviços, não havia mecanismos para a responsabilização do tomador do serviço.
Insatisfeito com tal estado de coisas, o Poder Judiciário, notadamente o Especializado Trabalhista, consagrou entendimento no sentido de que cabe ao tomador do serviço a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes daquela relação. No influxo da ‘não-responsabilidade’ a prática tem identificado o intuito da ‘total-responsabilidade’ por parte do Tomador.
Ou seja, o Poder Judiciário tem entendido que cumpre ao tomador, responsabilizado na forma da Súmula 331 do TST, a responsabilidade pelo pagamento de todas as obrigações, inclusive processuais, tais como custas, multas e demais despesas eventualmente deferidas em favor do trabalhador.
Ocorre que, quando a terceirização envolve diretamente a Administração Pública, a questão acaba tornando-se um tanto mais complexa, dada a diversidade de regimes jurídicos implicados na relação entre a Administração, o contratado e o trabalhador.
Com efeito, a contratação pública demanda formalidades específicas e a execução do mesmo contrato impõe limites não apenas à atuação do Poder Público, mas em relação ao próprio regime da sua responsabilidade.
Quando tal realidade é apresentada no contexto processual trabalhista, agravam-se as dúvidas, críticas e o tratamento assistemático da matéria. Isso porque não se tem discutido, na esfera processual trabalhista, como conciliar a eventual obrigação de fazer imposta ao devedor principal com a responsabilidade da Administração Pública, demandada como responsável subsidiária na demanda.
Daí, em hipótese concreta, facilmente apurada nas lides trabalhistas, nota-se verdadeiro ‘Deus nos acuda’ diante dos consectários daquela questão: Pode o Juízo impor ao ente público, na condição de devedor subsidiário, obrigação de fazer inicialmente devida ao verdadeiro empregador? Poderia o Município ser instado a, por exemplo, assinar a CTPS de um determinado trabalhador, para proceder-lhe a baixa do vínculo, em lugar da empresa prestadora do serviço? Poderia ser cominada multa em desfavor da Municipalidade pelo não cumprimento da obrigação pelo devedor principal?
Através do presente, busca-se o delineamento dos adequados contornos da matéria, a fim de que se desconstrua a noção de responsabilidade total e absoluta que se pretende impor à Administração, respondendo-se as perguntas acima dentro de alguma lógica sistêmica.
2. DO REGIME GERAL DA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO.
O primeiro aspecto a que se deve fazer menção é o de que, em regra, cumpre apenas ao empregador a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho.
Contudo, a Lei do Trabalho Temporário (Lei nº. 6019/74) imputou como solidária a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços em relação às verbas de contribuições previdenciárias, remuneração e indenização na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário (art. 16).
Ocorre que, como bem destaca Maurício Godinho Delgado[1] a solidariedade estava restrita ao pagamento daquelas verbas, com a condição de decretação de falência da empresa de trabalho temporário.
Diversos foram os esforços no sentido de se consagrar a responsabilidade que, a partir do entendimento de uma série de dispositivos legais e constitucionais, culminou com o atual entendimento fixado na Súmula nº. 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho. Aquela Súmula está assim vazada:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
O entendimento constante da Súmula nº. 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho tem por objetivo cessar o possível conluio entre empresas tomadoras e prestadoras de serviços que estejam com o intuito de fraudar a legislação trabalhista e, conseqüentemente, não pagar as verbas trabalhistas de seus empregados.
A mais alta Corte Trabalhista pretendeu, ao transformar em Súmula o entendimento em apreço, proteger o empregado de situação que se tornou corriqueira no País, qual seja, o fechamento repentino de empresas prestadoras de serviços que deixavam em desamparo os empregados a estas vinculados, os quais não tinham contra quem reclamar perante a Justiça do Trabalho.
Tal enunciado da posição dominante do TST indica claramente que na hipótese de terceirização, não há como se proceder ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a Administração Pública, na forma do art. 37 da CF/88 (inciso II da Súmula), mas igualmente demonstra que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações (Inciso IV).
Segundo Maurício Godinho Delgado tal esforço hermenêutico se deu:
“seja por analogia com preceitos próprios ao Direito do Trabalho (art. 16, Lei 6.019/74); art. 2º da CLT, que trata da assunção dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, não-eventual, pessoal e oneroso; art. 8º, CLT, dispõe sobre a integração jurídica), seja por analogia com preceitos inerentes ao próprio Direito comum (arts. 159 e 160, I, in fine, CCB/1916, por exemplo)”.
Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento[2] demonstra que a intenção da aludida Súmula 331 fora justamente o de apurar o princípio finalístico da prestação do serviço, qual seja o de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Afinal, em última instância, o tomador teria sido beneficiário do serviço prestado pelo trabalhador, além de ser responsável pela escolha inadequada, capaz de ensejar prejuízos para os obreiros.
No que toca especialmente ao entendimento indicado no inciso IV da aludida Súmula, que trata da responsabilidade do tomador do serviço, cumpre especial atenção ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297751/1996, relatado pelo Min. Milton de Moura França, através do qual foi autorizada a redação atual daquela parte da Súmula.
Sem ingressar no mérito da argumentação apresentada pelo E. TST, as suas razões de decidir foram assim pontuadas:
“Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária.
(...)
Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
(...) Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual.
(...)
Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.
(...)
Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.
(...)
Aliás, outra não é a dicção do art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, que ao dispor, "que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de seus subsidiários que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas deverão observar, em relação à licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, os princípios da administração pública.
(...)
Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, § 3º também da Constituição Federal é expresso ao preconizar que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou benefícios fiscais", o mesmo ocorrendo com o art. 29, IV da Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.883/94, ao dispor que "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei", providências essas todas evidenciadoras do dever que tem a Administração Pública de se acautelar com aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar os riscos da atividade objeto do contrato administrativo.
(...)
Registre-se, finalmente, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
(...)
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano resultante de obra, que, guardada a peculiaridade, mas perfeitamente aplicável à hipótese em exame, porque evidencia a natureza da responsabilidade sem culpa da Administração, "o só fato da obra causar danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro" (Direito Administrativo - 16ª Edição RT. pág. 553 - 1991).(...)
Ou seja, fora reconhecida pelo E. TST como premissa para o seu raciocínio que é constitucionalmente válida a imputação de responsabilidade patrimonial à Administração porque inegáveis as parcelas que se pretende proteger, no caso os direitos materiais dos trabalhadores e, diante da consagração da responsabilidade administrativa sob a modalidade do risco administrativo, a Constituição Federal autorizaria a imposição de responsabilidade sem culpa da Administração.
É nesse sentido que o E. Tribunal Superior do Trabalho compreende a questão da responsabilidade, que, nos dizeres do Ministro Ives Gandra Martins da Silva Filho[3], pode ser assim pontuada:
4. "In casu", a responsabilidade subsidiária decorre de dois fatores: a) a prestação direta dos serviços do empregado é para a empresa estatal, que se beneficia da força de trabalho alheia; e b) se a prestadora dos serviços que forneceu a mão-de-obra não é idônea ou não paga os salários de seus empregados, a estatal que a contratou tem culpa "in eligendo" ou "in vigilando" com relação à empresa terceirizada.
5. O que não se admite em matéria de Direito do Trabalho é a empresa tomadora dos serviços beneficiar-se do esforço humano produtivo e depois o trabalhador que o despendeu ficar sem receber a retribuição que tem caráter alimentar.
6. Assim, não há que se falar em violação do art. 37, "caput", da Constituição Federal, que prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, uma vez que não se discutiu, na decisão rescindenda, se era ou não necessário o concurso público antes da Constituição Federal de 1988, até porque reconhecida a inexistência de vínculo empregatício entre a Reclamante e o Banco, pois o foco da controvérsia voltou-se para o fato de que este beneficiou-se do labor da Autora (digitadora), uma vez que ela exercia função típica de sua atividade-fim, de modo que o "decisum" está devidamente respaldado numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico-trabalhista”.
Ou seja, o fundamento apresentado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho para a consolidação do entendimento apontado na Súmula 331 é justamente a afetação da riqueza gerada pelo trabalhador em favor do pagamento das suas verbas contratuais, de um lado, e a responsabilidade civil do tomador que, dada a sua culpa eligendo ou in vigilando, de outro, pode permitir que sejam causados danos em desfavor dos trabalhadores.
É justamente nesse sentido que têm sido proferidos diversos julgados, em todo o Poder Judiciário Trabalhista, inclusive no âmbito do E. Tribunal Superior do Trabalho:
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO-CONHECIMENTO – DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71 DA LEI Nº 8666/93 NÃO CONFIGURADA – Embora o artigo 71 da Lei nº 8666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 471868 – 4ª T. – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 31.08.2001 – p. 650)
O entendimento apontado acima, aparentemente contraria expressa disposição legal. Isso porque a Lei Federal 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para Licitações e Contratos da Administração Pública, em seu art. 71, dispõe que:
“O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...”
A declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo encontra-se subordinada ao controle concentrado de constitucionalidade pelo E. Supremo Tribunal Federal, através da ADC-DF nº. 16-9, não cabendo a esse estudo a sua análise.
De todo modo, parte-se da premissa fática de que se tem imputado a responsabilidade subsidiária à Administração, quando na condição de tomador, na hipótese de não adimplemento das verbas trabalhistas pelo devedor principal, o real empregador.
Contudo, é preciso indicar tais premissas, para que se possa, com, efeito, conhecer os problemas que permeiam o objeto do presente trabalho. Tal qual denuncia Popper[4] “um, assim chamado, assunto científico é, meramente, um conglomerado de problemas e soluções tentadas, demarcado de uma forma artificial. O que realmente existe são problemas e soluções e tradições científicas”[5].
