5. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DO NÃO CABIMENTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ENQUANTO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO
A imposição de obrigação de fazer ao devedor principal não pode repercutir, sob qualquer aspecto, em face do devedor subsidiário, como a Fazenda Pública, nas reclamações trabalhistas, fundado na S. 331 do TST.
Em primeiro lugar, porque a obrigação de fazer, tal qual mencionado, visa, por essência, a responsabilidade pessoal e indelegável do obrigado. Ou seja, a tutela específica visa, tal qual já abordado, precipuamente que o próprio devedor assuma, ou melhor, cumpra o encargo a que, por lei ou avença se obrigara.
No mesmo sentido, Fredie Didier e Rafael Oliveira[17]:
“As obrigações (repita-se: em sentido amplo) tuteladas pelo art. 461 do CPC são aquelas que têm por objeto imediato uma conduta positiva ou negativa do devedor e que têm por objeto mediato uma prestação de fato, assim entendida aquela que exige uma atividade pessoal do devedor.”
Se é assim, então não se poderia exigir de um terceiro o efetivo cumprimento daquela obrigação de fazer ou não-fazer ou entregar. Daí porque é evidente o descabimento da cominação daquela obrigação em desfavor do mero devedor subsidiário que, efetivamente, não possui qualquer obrigação, seja legal, seja contratual, de assim proceder.
No mesmo sentido, e ainda de acordo com a natureza daquela tutela específica, é preciso identificar que a verdadeira efetividade da decisão judicial estaria não na mera imposição do cumprimento, por parte do devedor principal da obrigação, mas na imposição judicial, direta, dos efeitos pretendidos.
Mauro Schiavi[18] indica alguns exemplos freqüentes de obrigações de fazer executáveis na Justiça do Trabalho, entre as quais a reintegração de empregado estável, a anotação do registro do contrato de trabalho na CPTS do trabalhador, a determinação de promoção do empregado, a obrigação de entrega das guias de seguro-desemprego e/ou TRCT, para fins de saque do FGTS.
Nessas hipóteses, evidente que a tutela jurisdicional se daria de forma muito mais efetiva se o próprio Juízo determinasse, através de alvará, a liberação do FGTS eventualmente depositado, bem como a concessão do seguro-desemprego ou, determinar à Secretaria da Vara a anotação na CTPS do trabalhador, somente a título de exemplo.
Sobre essa última hipótese, o regime geral da obrigação de anotação da CTPS do trabalhador está prevista nos arts. 29 e seguintes da CLT, não havendo dúvida quanto à obrigação do empregador em proceder às anotações previstas em lei.
Contudo, tal obrigação de fazer não se adéqua à relação jurídica existente em relação ao devedor subsidiário, dado que esse não poderia, jamais, por exemplo, proceder validamente as anotações devidas nas CTPS dos trabalhadores, embora eventualmente a administração seja responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, na forma da Súmula 331 do TST.
Por isso mesmo que algumas cortes pátrias, inclusive o E. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, acertadamente entendem ser impossível a fixação de imposição de obrigação de fazer, quando a decisão judicial correspondente à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador se dará de maneira muito mais efetiva com a determinação da anotação pela própria Secretaria da Vara do Trabalho, na forma do art. 39 da CLT:
ANOTAÇÃO DA CTPS. MULTA DIÁRIA. Ante a possibilidade de a Secretaria da Vara do Trabalho realizar a anotação da CTPS, se descumprida pelo empregador, incabível a imposição de multa diária.[19]
MULTA DIÁRIA. ASSINATURA DE CTPS. Não se pode impor a multa por mora patronal, já que o art. 39 da CLT autoriza a que a Secretaria da vara do trabalho de origem faça as anotações necessárias do vínculo de emprego, na Carteira de trabalho e previdência social do obreiro. Inteligência dos arts. 247 do Código Civil, e 461, § 1º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicados.[20]
Por isso Cassio Scarpinella Bueno[21] indica que a ‘diferença entre a tutela específica e o resultado prático equivalente ao do adimplemento repousa muito mais nos mecanismos a serem empregados jurisdicionalmente para obtenção do cumprimento da obrigação (pedido imediato) do que, propriamente, no bem da vida pretendido pelo autor (pedido mediato)’. O resultado prático é o mais relevante.
Identificado o não cabimento daquela obrigação, pela sua não identificação com a natureza da prestação a que se busca, é preciso, ainda, indicar o não cabimento da conseqüente multa por inadimplemento.
Isso porque, sendo impossível a cominação da obrigação de fazer, evidente o não cabimento da conseqüente multa por inadimplemento (287 do CPC), bem como a sua exigibilidade em caso de responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido é possível mencionar a posição de alguns Tribunais que claramente indicam tal impropriedade:
“DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇAO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO EMPREGADOR. A obrigação de registro é do empregador, em caso de descumprimento, da Secretaria da Vara. Assim, não tendo o tomador de serviço como evitar tal descumprimento, a ele não pode ser imputada a responsabilidade subsidiária, pois se na constância do contrato entre as partes até se poderia exigir do Estado contratante a responsabilidade in vigilando, após a rescisão, e sendo cominado em juízo obrigação que cabe, exclusivamente, à prestadora de serviço, não há como o Ente recorrente compelir ao cumprimento de tal obrigação.[22]
Ainda faz-se necessária a análise da questão sob a ótica exclusivamente da responsabilidade.
Com efeito, tal qual já mencionado, a responsabilidade da Administração, segundo o entendimento firmado, no âmbito da Súmula 331 do E. TST, trata-se do reconhecimento de obrigação de ordem material.
A responsabilidade pelo débito, segundo posição consolidada na jurisprudência, e tal qual mencionado, decorre categoricamente da relação jurídico material existente entre o trabalhador e a Administração, unidos pelo liame da responsabilidade.
Tal qual mencionado, a responsabilidade de adimplir aos eventuais débitos não pagos por parte do tomador do serviço frente ao trabalhador decorre diretamente da ‘regra’ de direito material consagrada no entendimento sumulado. Isso porque, o item IV, da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, está assim vazada:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”
Sendo assim, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas é a única, ao fim e ao cabo, que se poderia exigir da própria Administração, segundo o entendimento consolidado.
Portanto, mesmo o entendimento sumular veda expressamente a imposição de responsabilidade ao tomador do serviço quando a natureza da obrigação em jogo não for aquela qualificada como ‘obrigação trabalhista’.
Daí porque, facilmente se pode identificar, que a imposição de uma determinada obrigação de fazer, longe de constituir-se em uma obrigação trabalhista, trata-se de evidente cominação de ordem processual, já que fundado, exclusivamente, no preceito do art. 461 do CPC.
Fora justamente tal a justificativa apresentada pelo E. STJ, na compreensão do instituto, capaz de infirmar, segundo o quando demonstra o aresto abaixo, a possibilidade de limitação daquela multa.
Ou seja, dado o caráter eminentemente processual, autônomo, portanto, do instituto, não caberia a limitação daquela cominação:
PROCESSUAL CIVIL. 1) EXECUÇAO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA IMPOSTA NO DESPACHO INICIAL. VALIDADE.2) "ASTREINTE", CONSISTENTE EM ELEVADA MULTA, FIXADA LIMINARMENTE PARA A OUTORGA DE ESCRITURA. VALIDADE. 3) ALEGAÇÃO DE INSUBSISTÊNCIA DA MULTA, EM VIRTUDE DA SUSPENSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO, AFASTADA;
4) EMBARGOS DO DEVEDOR REJEITADOS DIANTE DE ANTERIOR JULGAMENTO;
5) VALOR DA MULTA COMINATÓRIA COM NATUREZA DE "ASTREINTE", TÍMIDA MODALIDADE BRASILEIRA DO "CONTEMPT OF COURT", DERIVA DE SANÇÃO PROCESSUAL, QUE NÃO SOFRE A LIMITAÇÃO DA NORMA DE DIREITO CIVIL PELA QUAL O VALOR DA MULTA NÃO PODE ULTRAPASSAR O DO PRINCIPAL. (...) 4.- A limitação, no âmbito do direito contratual, do valor da multa ao valor da obrigação principal (art. 920 do Cód. Civil/1916) não se aplica à multa de natureza de "astreinte", a qual constitui eficaz instrumento processual de coerção indireta para a efetividade do processo de execução, ainda, no processo nacional, tímido instrumento, se comparado com o "contempt of Court" do Direito anglo-anglo-americano, que responsabiliza mais fortemente a parte recalcitrante e o próprio patrocínio temerário desta. 5.- O valor da multa cominatória como "astreinte" há de ser naturalmente elevado, no caso de dirigir-se a devedor de grande capacidade econômica, para que se torne efetiva a coerção indireta ao cumprimento sem delongas da decisão judicial. 6.- Recurso Especial improvido.[23]
No mesmo sentido:
AGRAVO DE PETIÇAO. OBRIGAÇAO DE FAZER. MULTA DIÁRIA FIXADA NO TÍTULO JUDICIAL EXEQÜENDO. COISA JULGADA. INCIDÊNCIA. Demonstrado nos autos que o Município-agravante não se atentou para os comandos inseridos no dispositivo da sentença, vez que a pretendida incorporação salarial somente veio a ser materializada em outubro/2007, no curso do processo de execução forçada, deve ser aplicada multa "astreintes", de natureza processual, em obediência à coisa julgada material. Agravo improvido.[24]
Portanto, seguindo o entendimento firmado, dada a natureza eminentemente processual da parcela, é evidente que o devedor subsidiário, com base na S. 331 do TST, não possui qualquer responsabilidade quanto ao seu eventual adimplemento, seja direta, seja indiretamente.
Por fim, ainda é preciso mencionar a incompatibilidade daquela responsabilidade à própria noção de fiança, defendida como alguns como sendo o equivalente à responsabilidade subsidiária, tal qual já mencionado.
Pontes de Miranda[25] ao conceituar a fiança indica claramente que o fiador se obriga (ou é obrigado) ao adimplemento apenas do contrato ou negócio jurídico, sem qualquer outra dívida que decorreu, decorre ou decorrerá daquela obrigação. Verbis:
A fiança é promessa de ato-fato jurídico ou de outro ato jurídico, porque o que se promete é o adimplemento do contrato, ou do negócio jurídico unilateral, nu de outra fonte de dívida, de que se irradiou, ou se irradia. ou vai irradiar-se a divida de outrem.
(...)
O fiador vincula-se à prática do ato de outrem, que é o. devedor principal: o fiador tem de adimplir o que prometeu.. Em conseqüência disso, é devedor daquilo que prometeu: o ato--fato jurídico do pagamento, ou outro ato jurídico de adimplemente
Sendo assim, mesmo diante da equiparação da responsabilidade subsidiária com a fiança, como têm insistido alguns Tribunais pátrios, fica clara a impropriedade da imposição de qualquer obrigação processual ao responsável subsidiário.
Por óbvio, diante daquela limitação, a vedação persiste não apenas em relação à imposição da obrigação processual, como em relação à multa cominatória dele decorrente ou mesmo as eventuais perdas e danos passíveis de serem exigidas do devedor principal em face do seu inadimplemento.
Afinal, não fora o ente público o responsável pelo descumprimento, tampouco eventuais prejuízos sofridos pelo descumprimento da ordem judicial.
Evidente, assim, o não cabimento da imposição de qualquer obrigação de fazer em desfavor do obrigado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador.
6. CONCLUSÕES
A partir do quanto fora apresentado é evidente a infirmação da pretensa verdade que se apresenta, qual seja, a que pretende impor responsabilidade, ampla, geral e irrestrita ao devedor subsidiário pelas obrigações deferidas, em Juízo, em favor do trabalhador terceirizado.
A partir das premissas ora postas, restou evidente o não cabimento de cominação de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública, quando o ente público figura em Juízo na condição de devedor subsidiário,quando tal obrigação de fazer inicialmente era devida ao verdadeiro empregador.
Da mesma forma, restou demonstrado que, tão somente a título de exemplo, é ilegítima a imposição ao ente público, a, por exemplo, assinar a CTPS de um determinado trabalhador, para proceder-lhe a baixa do vínculo, em lugar da empresa prestadora do serviço, bem como outras obrigações de fazer cuja eficácia, no particular, restarão absolutamente manietadas.
Dada a impropriedade mencionada, manifesta a impossibilidade de imposição de multa ou mesmo de responsabilidade pelas perdas e danos em desfavor da Municipalidade pelo não cumprimento da obrigação pelo devedor principal. E sendo assim, não poderão ser imputadas em seus efeitos ao Poder Público, no particular.
Resta evidente que, a partir de um delineamento sensato, seguindo os adequados contornos da matéria, evidente a falsidade da premissa que pretende a responsabilidade total e absoluta da Administração, no particular.
A submissão de tal resposta à testabilidade, refutabilidade ou falsificabilidade é importante critério de demarcação da tese como fruto do pensamento científico.
No particular, é relevante demonstrar que as conclusões a que se busca nesta oportunidade não são fruto de uma mera ideologia. Aliás, é justamente um apego exagerado a determinadas ideologias, afetos a verdadeiro dogmatismo, que impede um adequado desenvolvimento do Direito do Trabalho.
O presente questionamento trata-se da tentativa de reafirmar a incoerência das respostas atribuídas até então, às questões mencionadas. Fora demonstrada a falta de razão do posicionamento que pretende a responsabilidade irrestrita da Administração. Se a imposição da própria responsabilidade subsidiária à Administração é questionável, tal qual evidenciado, não se pode, sem qualquer razão legítima, impor a responsabilidade de todos os cidadãos, meramente representados pelo ente público, ao adimplemento de obrigação de ordem eminentemente processual, devida por um terceiro. Essa, sim, é a verdadeira premissa.