CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os conflitos de competência tributária se dão em geral por falta de definição legal específica acerca do conceito do núcleo da materialidade de cada tributo.
Sendo uma das funções da lei complementar dispor normas gerais em matéria tributária, caberia a tal espécie legislativa melhor delinear a hipótese de incidência tributária de cada espécie legislativa.
Claramente, em razão de as competências tributárias estarem previstas constitucionalmente, cabe ao legislador complementar a observância cautelosa de todo o disposto na carta magna.
Ademais, a lei complementar, sendo de caráter nacional e subsumindo a ela os demais entes políticos, até mesmo a própria União, cabe aos legisladores de cada ente político a observância não só da Constituição Federal como também da lei complementar.
Saliente-se que a lei complementar há de ser observada não pela sua condição hierárquica, mas pelas suas funções precípuas de dispor sobre normas gerais em matéria tributária e sobre conflitos de competência, melhor delineando os arquétipos constitucionais de cada tributo definidos pelo legislador constituinte.
Apesar de as normas complementares a despeito do ISS e do ICMS, quais sejam a Lei Complementar 116/2003 e a Lei Complementar 87/96, não definirem satisfatoriamente o aspecto material da hipótese de incidência tributária de suas respectivas espécies tributárias, elas tem servido de norte para dirimir os conflitos de competência tributária, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, apesar do esforço do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que caberia ao Supremo Tribunal Federal se manifestar acerca da materialidade de cada tributo, uma vez que esta materialidade já se encontra disposta na Constituição Federal. Assim, sendo merece ser objeto de análise da Corte Suprema a materialidade de cada tributo a fim de dirimir os conflitos de competência tributária, não só no caso do ISS e do ICMS, mas de todos os tributos que assim possam conflitar.
No caso dos conflitos de competência tributária entre ISS e ICMS, com o fito de dirimir tais conflitos há de se observar o núcleo do aspecto material da hipótese de incidência tributária de cada tributo, buscando a definição constitucional de cada um deles.
Com relação ao ISS deve ficar repisado que o núcleo do aspecto material deste tributo é prestar serviço. E que o fato imponível por ele tributado será sempre uma obrigação de fazer, que consiste em um esforço humano, sem subordinação, com fito remuneratório, sob a égide do regime de direito privado, produtiva de utilidade a outrem, que não se encontre sob a competência de outra esfera do governo, ainda que com o emprego de bem corpóreo, desde que este seja qualificado como bem indispensável à realização do esforço não se sobressaindo sua destinação à venda, mas sim o seu emprego na realização do serviço.
No que se refere à materialidade do ICMS-mercadoria, devem restar entendidos os conceitos de operação, circulação e mercadoria, que em suma é ato de mercancia, no desenvolvimento de atividade econômico, em princípio com objetivo de obter lucro, com a transferência de propriedade a outrem, que se aperfeiçoa somente com a tradição, cuja finalidade principal do objeto negociado é a venda, seja para a revenda deste, mantendo-se o bem na cadeia circulatória comercial, seja para o consumidor final, quando o bem sai da cadeia circulatória.
Enfim, no que tange o ICMS-comunicação o núcelo do aspecto material de sua hipótese de incidência é a prestação onerosa do serviço de comunicação, assim entendida a troca de mensagens, compreensíveis, por um remetente que cumprindo a finalidade a que foi imbuída comprovadamente chega a seu destinatário.
Assim, espera-se ter o presente estudo contribuído para o desenvolvimento científico do direito tributário, ajudando os estudiosos e aplicadores do direito a melhor compreender a materialidade dos tributos em comento, buscando-se assim reduzir os casos de conflitos de competência tributária.
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Notas
[1] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. 9ª tiragem. Malheiros Editores. São Paulo: 2008. p. 26.
[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 20ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2008. p.283 – destaque no original.
[3] Op. cit, p. 284.
[4] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. 9ª tiragem. Malheiros Editores. São Paulo: 2008. p. 78.
[5] BRASIL. Constituição (1988). Presidência da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[6] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2008, p. 491.
[7] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. 9ª tiragem. Malheiros Editores. São Paulo: 2008.
[8] BRASIL. Constituição (1988). Presidência da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[9] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2008, p. 933/934.
45 “ICMS e ISS – Solução para os supostos conflitos”, estudo inédito, p. 7.
[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2011. p.710.
[11]Idem. p.711. – Destaque-se que o autor realizara tal análise sob o ponto de vista literal, analisando as normas contidas na Constituição Federal.
[12] BRASIL. Constituição (1988). Presidência da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[13] CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 6ª Edição. Editora RT. São Paulo: 2009. p. 445.
[14] MORANDO, Thais Helena. Confecção de Embalagens, Rótulos, Etiquetas e Bulas – Conflito de Competências – ISS X IPI e ICMS, in ICMS Questões Atuais. Elizabeth Nazar Carrazza (Coord.). Quartier Latin. São Paulo: 2007.
[15] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2008, p. 933/934.
[16] HOFFMANN, Susy Gomes. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, in Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudo analítico em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Eurico MaErcos Diniz de Santi (Coord.). Editora Forense. Rio de Janeiro: 2009. p. 508.
[17] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25 ª edição. Editora Saraiva. São Paulo: 2005. p 259.
[18] CARVALHO, Osvaldo Santos de. Reflexão sobre a possibilidade de Uniformização da Legislação do ICMS por meio de Lei Complementar Nacional. in ICMS Questões Atuais. Elizabeth Nazar Carrazza (Coord.). Quartier Latin. São Paulo: 2007. p. 327.
[19] Op. Cit. p. 141.
[20] BRASIL. Constituição (1988). Presidência da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[21] BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na Lei. 3ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 35.
[22] HOFFMANN, Susy Gomes. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, in Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudo analítico em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Eurico Marcos Diniz de Santi (Coord.). Editora Forense. Rio de Janeiro: 2009. p. 505.
[23] FILHO, Marçal Justen. O imposto sobre serviços na Constituição. São Paulo: PUC, 1983, p. 115. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-graduação, Faculdade Paulista de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1983.
[24] COLEHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Editora Saraiva. São Paulo: 2007, v. 2., p. 5.
[25] BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: Do Texto à Norma. 1ª Edição. Editora Quartier Latin. São Paulo: 2005. p. 281.
[26] BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na Lei. 3ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 302.
[27] BRASIL. Constituição (1988). Presidência da República Federativa do Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[28] BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[29] BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009.
[30] CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 14ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2009. p. 36/37. – Nota 3 Dizemos pelo menos cinco impostos diferentes, porque juridicamente nada nos impediria de considerar, v. g., o imposto sobre a produção de lubrificantes diferente do imposto sobre o consumo de energia elétrica. Neste caso seriam mais de 20 impostos diferentes (justamente por terem hipóteses de incidência e/ou bases de cálculo diferentes). Nota 4 – o que distingue um tributo de outro é seu binômio hipótese de incidência / base de cálculo. A base de cálculo, além de colaborar na determinação da dívida tributária, dimensionando o fato imponível, afirma o critério material da hipótese de incidência do tributo. Em suma, a base de cálculo deve apontar para a hipótese de incidência do tributo confirmando-a. Do contrário, o tributo terá sido mal instituído e, por isso mesmo, será inexigível. Donde podemos concluir que a base de cálculo é absolutamente indispensável, para qualquer tributo.
[31] MICHAELLIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=opera ção> Acesso em: 5 dez. 2011.
[32] BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009. Íntegra do citado artigo: “Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”
[33] CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 14ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2009. p. 39.
[34] MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 11.
[35] ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cleber. Núcleo da Definição Constitucional do ICM. Revista de Direito Tributário vols. 25/26. p. 104, citado por MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 11.
[36] CARVALHO, Paulo de Barros. Regra Matriz do ICM, tese apresentada para a obtenção do Título de Livre-Docente da Fauldade de Direito da PUC/SP, 1981, p. 170, in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 12.
[37] BALEEIRO, Aliomar. ICM sobre Importação de Bens de Capital. X Curso de Especialização de Direito Tributário. Resenha Tributária. Sâo Paulo: 1983, p. 14 in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 12.
[38] BORGES, Souto Maior. O Fato Gerador do ICM e os Estabelecimentos Autônomos. Revista de Direito Administrativo vol 103, p. 35. in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 12/13.
[39] MIRANDA, Pontes de. Direito Tributário Atulal, p. 582, citado pelo autor na Revista de Direito Administrativo vol. 103, p. 35, in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 13.
[40] COSTA, Jorge Alcides. ICM na Constituição e na Lei Complementar. Resenha Tributária. São Paulo:1978. p. 91,93 e 96 in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 13.
[41] CARVALHO, Paulo de Barros. Regra Matriz do ICM, tese apresentada para a obtenção do Título de Livre-Docente da Fauldade de Direito da PUC/SP, 1981, p. 170, in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 12.
[42] MENDONÇA, Carvalho de. Tratado de direito Comercial Brasileiro, vol/76. 3ª Edição. Editora Freitas Bastos. Rio de Janeiro, parte I. in Melo, José Eduardo Soares de. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p.15.
[43] BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Civil . Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm >. Acesso em: 07 jul. 2009.
[44] CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 14ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2009. p. 43.
[45] MENDONÇA, Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. V. 3ª edição. Editora Freitas Bastos. Rio de Janeiro. n.º 14, parte I, p. 18. in Melo, José Eduardo Soares de. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p.16.
[46] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. 9ª tiragem. Malheiros Editores. São Paulo: 2008. p. 144.
[47] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
[48] SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudo analítico em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Santi, Eurico Marcos Diniz de. (Coord.). Editora Forense. Rio de Janeiro: 2009. p. 752.
[49] CARRAZA, Roque Antonio. O ICMS-Comunicação – Locação de Espaços em Satélites – Não-Incidência do Tributo. in ICMS Questões Atuais. Elizabeth Nazar Carrazza (Coord.). Quartier Latin. São Paulo: 2007. p.50.
[50] BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na Lei. 3ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009.
[51] BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na Lei. 3ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 237/241.
[52] BRASIL. Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Coordenadoria de Administração Tributária. Disponível em: <http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll/legislacao_tributaria/decisoes_normati vas /denorm012004.htm?f=templates$fn=document-frame.htm>. Acesso em: 7 dez. 2011.
[53] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) n.º 1158069/PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2010, Diário da Justiça Eletrônico de 03/05/2010.
[54]MORANDO, Thais Helena. Confecção de Embalagens, Rótulos, Etiquetas e Bulas – Conflito de Competências – ISS X IPI e ICMS, in ICMS Questões Atuais. Elizabeth Nazar Carrazza (Coord.). Quartier Latin. São Paulo: 2007. p. 213.
[55] BRASIL. Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Coordenadoria de Administração Tributária. Disponível em: < http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid= sefaz_tributaria:vtribut >. Acesso em: 7 dez. 2011.
[56] BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n.º 9.472 de 16 de Julho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Leis/L9472.htm >. Acesso em: 07 jul. 2009.
[57] BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações. Disponível em : < http://www.anatel.gov.br /Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=28436&assuntoPublicacao=Regulamento%20do%20Serviço%20de%20Comunicação%20Multimídia&caminhoRel=Cidadao-Internet-Apresen tação&filtro=1&documentoPath=biblioteca/resolucao/2001/anexo_res_272_2001.pdf>. Acesso em:
[58] CARVALHO, Paulo de Barros. Não-incidência do ICMS nas atividades dos Provedores de Acesso à Internet. Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 73. p.4. in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 158.
[59] CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 14ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2009. p. 245. Nota 281 – Nos termos da Portaria 148/95 do Ministério da Comunicações, que aprovou a Norma 4/1995, Internet “é o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comunicação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores”. Nota 282 – A própria designação genérica “Internet” sinaliza que não é possível definir de modo absolutamente preciso e completo, este “admirável mundo novo” como diria Huxley.
[60] GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. Editora Dialética. São Paulo: 2000. in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 159
[61] ANGEIRAS, Luciana. Tributação dos Provedores de Acesso à Internet, trabalho apresentado no XVI Congresso Brasileiro de Direito Tributário, Instituto Geraldo Ataliba - Idepe, realizado em São Paulo de 25 a 27.10.2000. in MELO, José Eduardo Soares. ICMS: Teoria e Prática. 11ª Edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009. p. 159.
[62] https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1058673&sReg=201100353867&sData=20110512&formato=PDF
[63] Nesse sentido vide REsp 30296/SP; REsp 114171/SP; 719.635/RS.