Os julgamentos em segunda instância, via de regra, realizam-se por órgãos colegiados, detentores de competência dita hierárquica ou recursal.DINAMARCO chegou mesmo a afirmar que “os colegiados são o juiz natural dos recursos”,[1]referindo-se à natural competência dos órgãos plurais para a apreciação dos feitos a si atribuídosem grau recursal.
São por demais conhecidos, outrossim, os problemas relativos à morosidade na prestação jurisdicional (número insuficiente de servidores, acúmulo de feitos, deficiência em informatização...), razão pela qual o legislador promoveu salutar alteração na redação do art. 557 do CPC, permitindo o julgamento monocrático de recursos, pretendendo combater assim o congestionamento dos tribunais. Excepcionou-se, assim, a regra do julgamento ter que se dar, necessariamente, pelo colegiado.
Malgrado o uso do art. 557 do CPC deva seguir parâmetros legais e jurisprudenciais bem definidos, aplicando-se-lhe somente aos recursos que se enquadrem nas condições nele previstas, o que se vê, no entanto, é a utilização indiscriminada da excepcionantepelos relatores, afastando-se da boa processualística e causando severos prejuízos (processuais e, no mais das vezes, por extensão, materiais) às partes, principalmente quando o julgador lança mão do dispositivo para negar seguimento ao recurso por confronto entre a tese recursal e a súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior.
É que, nesta hipótese, a fina observância pelo relator da verdadeira similitude dos casos é condição sinequa non à evitação de julgamentos que acabam por retirar da parte o direito à sustentação oral, causando-lhe, como se disse,sensíveis prejuízos. Acorde ao que se diz é a lição de BARBOSA MOREIRA:
“Nesta última hipótese de incidência do art. 557, mais que nas outras, pode causar graves injustiças a eventual afoiteza do relator em negar seguimento ao recurso: nem sempre constitui sinal seguro de inconsistência a mera discrepância entre a tese defendida pelo recorrente e a de proposição constante de súmula; a fortiori, o simples dissenso entre aquela tese e a jurisprudência predominante no tribunal, mas não incluída em súmula (...). Deve o relator examinar com cuidado especial as razões do recurso: é sempre possível que haja aí argumentos novos, até então não considerados. Preferível suportar algum peso a mais na carga de trabalho dos tribunais a contribuir para a fossilização da jurisprudência. A lei do menor esforço não é necessariamente, sob quaisquer condições, boa conselheira.”[2]
Não fosse só isso, o próprio conceito de jurisprudência dominante não é rígido e determinado, dependendo de análises quantitativa (existência de número representativo de julgados em determinado sentido) e qualitativa (prolação do julgado por órgão representativo do tribunal, como as seções, plenos, cortes especiais) e estando sempre na iminência de ser alterado.
Da decisão que nega provimento ou seguimento ao recurso (art. 557,caput, do CPC) assim como da que desde logo o provê (art. 557, §1º-A, do CPC), é cabível o agravo interno, no prazo de 5 dias, conforme previsto no §1º do art. 557 do CPC.
Surgem, então, os primeiros inconvenientes da má utilização do art. 557 do CPC pelo relator, quais sejam, a inexistência de intimação para o julgamento do agravo interno e a retirada da parte da possibilidade de sustentar oralmente suas razões.
Deveras, o procedimento de julgamento do agravo interno consiste, basicamente, na apreciação das razões do recurso pelo próprio relator que, em não se retratando,[3] submeterá o feito a julgamento colegiado. Isso sem inclusão em pauta de julgamento e sem a necessidade de intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões ao recurso. Na prática, com a submissão do feito ao julgamento “em mesa”, sem a publicação de pauta, em boa parte dos casos as partes sequer tomam conhecimento da data do julgamento do recurso, somente cientificando-se da apreciação de seu inconformismo já depois do referido julgamento ou, então, devem sujeitar-se a acompanhar, desde a interposição do agravo interno,todas as sessões do órgão competente para julgar o recurso, na expectativa de que o mesmo seja julgado.Desnecessário falar sobre os inconvenientes para as partes/advogados que residem em cidades diversas das sedes dos Tribunais...
No que tange à sustentação oral, FREDIE DIDIER JR., a despeito da jurisprudência contrária do STF e do STJ (e, de resto, dos Tribunais estaduais), defende a possibilidade de sua utilização no agravo interno interposto em face de decisão tomada com espeque no art. 557 do CPC. Veja-se:
“Nesse caso, o colegiado, ao apreciar o agravo interno, estará, em verdade, julgando o recurso. Imagine-se, por exemplo, que o relator, aplicando o art. 557 do CPC, já negou seguimento ou já deu provimento a uma apelação. Interposto o agravo interno, o colegiado irá, no seu julgamento, apreciar a apelação. Ora, se cabe sustentação oral em apelação, será, no julgamento desse agravo interno, cabível igualmente a sustentação oral.”[4]
Em razão disso, vozes há – e não são poucas – a sustentar a inconstitucionalidade da alteração no art. 557 do CPC. Não é este, contudo, o mote do presente artigo, até porque, se o fosse, dificilmente se igualaria ao escrito pelo Ministro PEÇANHA MARTINS, cuja sugestão de leitura aqui se faz: “A reforma no art. 557 do CPC – Inconstitucionalidade e ilegalidade” (RIASP 5/51).Registro que a constitucionalidade do dispositivo, conforme decidiu o STF, ocorre porque é dada à parte a oportunidade de submeter seu inconformismo ao controle do colegiado.Mas, lembre-se, sem intimação para o julgamento e sem sustentação oral...
Mas há uma nuance nem sempre levada em consideração pelos julgadores quando lançam mão da decisão monocrática: a efetiva similaridade dos casos, o que está em julgamento e o(s) utilizado(s) como precedente(s), tal como previsto no caput do art. 557 do CPC.
De fato, para se valer da faculdade do julgamento singular,negando seguimento a recurso que, na sua visão, confronte com súmula ou jurisprudência dominante do respectivotribunal, do STF ou de Tribunal Superior,[5]deve o relator averiguar se há similitude fática e similitude jurídica entre a tese objeto do recurso e a jurisprudência dominante, sob pena de se julgar como semelhante aquilo que não o é.
Não se exige, por óbvio, que as situações concretas sejam absolutamente idênticas; o trabalho do relator é averiguar se uma mesma solução jurídica pode ser aplicada a duas ocorrências fáticas que, se não iguais, se aproximam por pontos essenciais. É o que vem sendo apontado, pela boa doutrina, como a busca pela identidade essencial entre os fatos, garantidora da tão propalada (mas infelizmente nem tão observada) segurança jurídica.
O STF, instado a se pronunciar sobre o tema, reconheceu a necessidade de haver a proximidade entre fatos e teses jurídicas, senão vejamos:
1. RECURSO. Embargos de divergência. Ausência de similitude fática e jurídica entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido. Embargos não conhecidos. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário desta Corte, desde que tratem ambos do mesmo themadecidendum. 2. RECURSO. Embargos de divergência. Divergência verificada entre decisões da mesma Turma. Não cabimento. Aplicação da súmula nº 353 e do art. 546, II, do CPC. Embargos não conhecidos. São inadmissíveis os embargos com fundamento em divergência entre decisões da mesma turma. 3. TRIBUTO. Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar. Serviços específicos e divisíveis. Base de cálculo. Área do imóvel. Constitucionalidade. Jurisprudência do STF. Inexistência de divergência. Embargos não conhecidos. É constitucional a cobrança de Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar.”[6]
No STJ, a jurisprudência é farta em diferençar a similitude fática da jurídica, exigindo ambas para o reconhecimentodo dissídio jurisprudencial ou da divergência a ser sanada pelos embargos do art. 546 do CPC. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que eventual nulidade na decisão singular do Relator, proferida com fulcro no art. 557 do CPC, fica superada com a reapreciação da matéria, na via do Agravo interno, pelo órgão colegiado.
2. Rever o entendimento do Tribunal de origem - de que já há decisão transitada em julgado na execução fiscal sobre a fraude na alienação do imóvel - demanda, como regra, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, obstado nos termos da Súmula 7/STJ.
3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
4. In casu, inexiste similitude fática entre o acórdão recorrido (que julgou já haver decisão transitada em julgado na execução fiscal sobre a fraude na alienação do imóvel) e os acórdãos paradigmas (que entendem pela impossibilidade de declarar, em fraude à execução, a aquisição do bem imóvel pelo terceiro de boa-fé, sem que exista o registro ou averbação da penhora sobre o bem).
5. Agravo Regimental não provido.”[7]
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ART. 21 DA LAP. VIOLAÇÃO DO ART. 557, § 1º, DO CPC.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não há violação do art. 557, § 1º, do CPC quando o relator verifica que os embargos de divergência são manifestamente descabidos e os indefere monocraticamente, nos termos do art. 266, § 3º do RISTJ, ante a ausência de similitude fática entre os julgados trazidos a cotejo.
2. Para o conhecimento dos embargos de divergência, cumpre ao recorrente demonstrar que os arestos confrontados partiram de similar contexto fático para atribuir soluções jurídicas dissonantes.
3. In casu, ausente a necessária similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma. O julgado da Primeira Turma apreciou ação civil pública para o ressarcimento de dano ao erário, enquanto que o aresto impugnado examinou a prescrição de execução individual de ação coletiva, em que se conferiu aos poupadores o direito aos expurgos inflacionários sobre a caderneta de poupança.
4. Em casos análogos, a Corte Especial vem indeferindo os embargos de divergência. Vejam-se: AgRg nos EREsp 1279781/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 21.08.12 e EAResp 114.401/PR, Rel. Min.
Castro Meira, julg. em 15.08.12.
5. Agravo regimental não provido.”[8](sublinhamos)
Postas tais premissas, revela-se leve a conclusão de que a boa aplicação do art. 557 pelo relator não pode ser feita de forma indiscriminada, sem que os requisitos acima mencionados estejam presentes, sob pena de malferimento à norma, conforme decidiu o STJ:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO "MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL, IMPROCEDENTE, PREJUDICADO OU EM CONFRONTO COM SÚMULA OU COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO RESPECTIVO TRIBUNAL, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OU DE TRIBUNAL SUPERIOR" (CPC, ART. 557, CAPUT). APRECIAÇÃO DO RECURSO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
1. O caput do art. 557 do CPC autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
2. Ofende o art. 557, caput, do CPC a decisão monocrática que se limita a afirmar a conformidade da decisão impugnada com o entendimento dos Tribunais, deixando de proceder à indispensável demonstração da existência de orientação sedimentada no âmbito daquela Corte ou de Tribunal Superior a respaldar a tese adotada.
3. Recurso especial provido.”[9] (destacamos)
Portanto, para que seja excepcionada a regra do julgamento colegiado, contribuindo-se para a efetiva celeridade no andamento dos feitos, mas preservando-se o valor segurança jurídica, ao utilizar-se da faculdade contida no art. 557 do CPC para negar seguimento a recurso que confronte com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, deve o relator buscar e apontar a similitude fática entre o recurso submetido a julgamento e o(s) precedente(s) que utilizará em sua motivação, dando-lhes a mesma solução jurídica, sob pena de afastar-se da boa processualística e causar severos prejuízos às partes.
Notas
[1] “O relator, a jurisprudência e os recursos” in Fundamentos do processo civil moderno. 3. Ed. Vol. II São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 1.105.
[2]Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed.Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pág. 646.
[3] Interessante registrar que não há impedimento legal a que a retratação produza nova decisão unipessoal, desafiadora de novo agravo.
[4]Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Vol. 3. Salvador: Jus Podivm, 2013, pág. 599.
[5]Apesar de haver corrente em sentido contrário, filio-me aos que entendem que, para negar seguimento ao recurso com base na jurisprudência dominante do seu próprio tribunal, esta deve ser concordante com a jurisprudência do STF e do STJ, sob pena de se negar às partes o direito constitucional de acesso às vias excepcionais.
[6] RE 232577 EDv, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-02 PP-00438.
[7]AgRg no REsp 1147643/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012.
[8]AgRg nos EAREsp 122.031/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/10/2012, DJe 10/10/2012.
[9]REsp 617471/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2004, DJ 21/06/2004, p. 177.