3. A Relação Empregatícia Disfarçada de Estágio
3.1. A Não Existência de Contrato de Estágio
A diferença entre o estágio e contrato de trabalho é que no primeiro objetivo é a formação profissional do estagiário, tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e uma forma de contraprestação.
Vários são os fatores que levam à descaracterização do contrato de estágio.
A celebração do termo é de fundamental importância, pois sem este termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino, existirá vínculo de emprego.
Este termo deve ser firmado antes de começar o estágio. Não podendo ser firmado depois de ser iniciado o estágio, pois nesse período anterior haverá vínculo empregatício, e pelo princípio da continuidade do contrato de trabalho, o período posterior também será considerado como vínculo de emprego. (PANTALEÃO, 2011).
Para haver estágio, é preciso a observância dos requisitos acima mencionados no capítulo 02, é necessário ser realizado termo de compromisso entre o estudante e parte concedente,
Existe intervenção obrigatória da instituição de ensino, para verificar se está realmente está havendo estágio.
Nesse sentido, leciona Godinho, em relação ao contrato de estágio:
Frustradas, entretanto, a causa e a destinação nobres do vínculo estagiário formado, transmutando-se sua prática real em simples utilização menos onerosa de força de trabalho, sem qualquer efeito ganho educacional para o estudante, esvai-se o tratamento legal especialíssimo antes conferido, prevalecendo, em todos os seus termos, o reconhecimento do vínculo empregatício.
O estágio, portanto, tem de ser concreto, harmônico ao objetivo educacional que presidiu sua criação pelo Direito: sendo incorreto, irregular, trata-se de simples relação empregatícia dissimulada. (DELGADO, 2010, 316).
No estágio não obrigatório deve haver a concessão de bolsa (art. 12). Deve ser feito seguro contra acidentes pessoais para o estagiário. Tem de ser observado máximo previsto na Lei nº 11.788/08 para a concessão do estágio.
Sob ponto de vista material, o estágio deve ser feito em relação a alunos matriculados que estejam freqüentando o ensino regular em instituição de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
Distingue-se o estagiário do aprendiz. O contrato de estágio e o de aprendizagem tem em comum a característica da educação da pessoa.
No estágio a característica é escolar, na aprendizagem é formação da mão de obra. (MARTINS, 2010).
O estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da lei supracitada. O aprendiz sempre será empregado, tendo contrato de trabalho (art. 428. da CLT). Trata-se de uma espécie de contrato de trabalho especial. O estagiário é o estudante, que faz um dos cursos que a lei permite, não é, portanto, aprendiz. O aprendiz deve ter entre 14 e 24 anos, salvo se for deficiente, para o estagiário para ser feito o estágio.
Quando se trata de estágio remunerado, este é um dos institutos que mais se assemelha da relação de emprego, pois reúnem os cinco requisitos caracterizadores desta, quais sejam: trabalho por realizado por pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação ao concedente, todavia não há autorização da legislação quanto a possibilidade de o contrato de estágio ser entendido como forma de emprego. (ARAUJO, 2011).
A justificativa que o legislador tomou no sentido de não confundir ambos refere-se ao fato de que a valoração do ensino e preparação do estagiário para o mercado de trabalho se dá em detrimento de garantias trabalhistas pela não formação do vínculo empregatício, com o escopo de aumentar as ofertas de estágio no mercado de trabalho.
Neste sentido Godinho:
Esse vínculo sociojurídico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante. São seus relevantes objetivos sociais e educacionais, em prol do estudante, que justificaram o favorecimento econômico embutido na Lei do Estágio, isentando o tomador de serviços, partícipe da realização de tais objetivos, dos custos de uma relação formal de emprego. Em face, pois, da nobre causa de existência do estágio e de sua nobre destinação — e como meio de incentivar esse mecanismo de trabalho tido como educativo —, a ordem jurídica suprimiu a configuração e efeitos justrabalhistas a essa relação de trabalho lato sensu. (DELGADO, 2010, p. 315).
Contudo, se o estágio não favorecer a este aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmica profissional, retratando, na verdade, uma forma fraudulenta da utilização de mão-de-obra barata, a relação jurídica que se configurará não mais será a de estágio, mas sim de emprego.
Para a verificação da regularidade do estágio, é importante a análise dos requisitos formais e materiais já descritos no capítulo anterior.
O contrato de estágio, tem sido por diversas vezes utilizado como forma de fraudar o contrato de emprego, vez que são, bastante, similares, contudo, cabe sempre lembrar que o contrato de estágio, o qual obedece todos os requisitos formais e materiais, não gera vínculo empregatício. (NASCIMENTO, 2009).
Na prática é fácil perceber quando existe distorção do contrato de trabalho, quando se verifica a utilização de estagiários em setores ou empresas que não tenham a menor relação com a área do curso do estudante, ou que a carga horária seja demasiadamente longa, ou ainda que o tipo de serviço não tenha correspondência com as qualificações do estagiário. A exemplo é possível mencionar a contratação de um estudante de direito para ser motorista numa transportadora.
Sobre o tema, leciona Rogério Rangel, in verbis:
“Atendidos os requisitos formais do estágio como: termo de compromisso, interveniência obrigatória da instituição de ensino universitário, contrato de bolsa quando oneroso, seguro de acidentes de trabalho, prazo de duração; e atendidos os elementos materiais como: aluno matriculado e freqüente, local que propicie experiência prática de formação profissional, vinculação entre as atividades desenvolvidas no local do estágio e a proposta curricular de formação teórica profissional, o estágio estará alcançando os seus fins. Do contrário, emerge a figura genérica e hegemônica da relação de emprego”. (RANGEL, in artigos, 2010).
Carmen Camino, Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, doutrina nesse mesmo diapasão:
“O estágio profissional tem sido instrumento generalizado de fraude aos direitos sociais. Não raro encobre contratos de trabalho, não só pelo concurso doloso dos sujeitos-cedentes que nada mais querem do que contar com a força do trabalho sem os ônus sociais, como pela negligência das instituições de ensino que se limitam a cumprir os requisitos formais, sem se preocuparem com o acompanhamento pedagógico, equiparando-os a meras intermediadoras de mão-de-obra”. (CAMINO, apud MARTINS, 2005).
Ulisses Otávio Elias dos Santos, em seu artigo “Estágio de estudantes possibilidade de vínculo empregatício”, refere:
“(…) outra questão importante e atinge a maioria dos estagiários seria quanto à execução do estágio, que muitas vezes foge ao que foi pactuado, ou seja, executa serviços que não condizem com o estágio, exemplo: estagiário de escritório de contabilidade que constantemente é obrigado a passar quase o dia todo tirando xerox e a cumprir horários incompatíveis com o que foi estabelecido. Este exemplo deixa claro que a intenção da empresa não é fornecer subsídios favoráveis a aprendizagem, e sim usufruir de maneira desonesta do estagiário burlando o que se assevera a legislação” (SANTOS, in artigos, 2009).
A principal decorrência de tamanho absurdo é o aumento do número de desempregos, decorrente da troca de empregados efetivos por estagiários, haja vista que sem dúvida o estagiário custa bem menos para o tomador de serviço que o empregado; um maior déficit na qualidade do emprego, pois, em razão da maior oferta de trabalho gerada pelo aumento do desemprego, as pessoas se sujeitam a ganhar menos para poder possuir um sustento mínimo; ainda a questão da previdenciária, pois também acarreta um aumento do déficit da previdência social, em razão de que não há recolhimento do INSS para estagiários, que na verdade é mais uma forma de lucro para as empresas; dentre outras diversas.
Talvez a decepção maior na busca por um trabalho completo foi encontrar decisões no sentido de que beneficiem os tomadores de serviço quando praticam tal ilegalidade de se utilizar do contrato de estágio como de emprego fosse, mesmo sendo minoria, afirmando que apenas o fato de o estudante estar em convívio social com os demais colegas de trabalho já era capaz de existir uma integração social ao meio de trabalho que seria necessária a realização de qualquer atividade da futura vida profissional.
Neste sentido colaciona-se trecho do acórdão, in verbis:
O estágio a que se refere a Lei n. 6.494/77 não exige correlação entre o currículo escolar e a atividade empresarial. Devendo a lei ser interpretada de acordo com o fim a que se destina, estando a finalística da Lei n. 6.494/77 estampada no § 2° do art. 1° (''... a fim de se constituírem em instrumentos de integração, em termos de treinamento prático de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano''), à percepção da preocupação do legislador de ensejar meios para o aumento de conhecimento sócio-cultural do estudante, sua participação em atividade laborativa com outras pessoas dando-lhe vivência, experiência e propiciando relacionamento humano fora dos ambientes residência-escola, constata-se que o estágio obediente àquela norma legal não mascara e/ou caracteriza relação de emprego; reafirmação de que na escola da vida o aprendizado é eficaz.
(TRT 3a Região, Ac. 1a T., Rel. Renato Moreira Figueiredo, DJMG II, 10.09.92, p. 74).
Contudo apesar deste tipo de interpretação constituir a minoria do pensamento jurídico pátrio, o legislador, através de medidas provisórias, alterou a redação do § 1º do art. 1º da Lei nº 6.494/77, possibilitando que o estágio também seja realizado por alunos de ensino médio, o que contribui ainda mais para este tipo de interpretação e para a ampliação deste uso fraudulento de força de trabalho.
Delgado critica a inserção de estagiários que freqüentam o ensino médio de modo a entender que para estes, o estágio não cumpre o objetivo de ensino, assim ele explica que, se deixa de atender à natureza e aos objetivos da própria Lei do Estágio. (DELGADO, 2010).
Ainda no que se refere ao equívoco da inserção da expressão “de ensino médio” no art. 1º da atual Lei do Estágio, cria-se a ilusão de que a prática de estágio por alunos de instituições de ensino médio, nas quais os currículos não têm conteúdo profissionalizante, poderia lhes permitir adquirir uma profissão (sendo a prática do estágio legítima). Na prática, contudo, o que ocorre é que os jovens estagiários, buscando o aprendizado de um ofício, muitas vezes se defrontam com serviços precários e sem nenhum conteúdo profissionalizante, não passando de mão de obra barata para o tomador de serviços.
Os defensores desse ponto de vista que percebem no estágio uma forma de facilitar apenas a introdução do estudante no âmbito profissional, independentemente de lhes ensinar um ofício, mesmo sem a redação da atual lei, já aceitavam a relação jurídica de estágio, mesmo sem os requisitos materiais, afirmam, apenas que a teleologia do estágio foi elastecida e agora contêm horizontes mais amplos, a exemplo da aprendizagem social e cultural, adquirida no convívio social e decorrente de matérias de formação intelectual. Dessa forma, o estágio no ensino médio teria a função de assegurar ao estudante o desenvolvimento de sua personalidade, de sua cidadania e não profissionalizá-lo, para uma futura vida profissional.
Então, por incrível que pareça, essa forma de interpretação da lei levaria a situação onde, o tomador de serviço poderia contratar qualquer estudante do ensino médio, para qualquer função, sem vínculo de emprego, pois a vivência dentro da empresa possibilitaria exatamente a “aprendizagem social e cultural, além do desenvolvimento de sua personalidade”, nos termos da decisão referida.
Portanto, tem-se que a fraude às normas tutelares constitui ilícito trabalhista, agasalhado pelo art. 9º da CLT, sendo daí, o respaldo da possibilidade de responsabilização solidária de ambos os agentes, concedente e instituição de ensino que, em concurso, ensejam o prejuízo do trabalhador, travestido de "estagiário". Tal responsabilidade pode se estender, inclusive, ao agente de integração, quando comprovado que também incorreu em ilicitude. (CAMINO, 1996 apud FILHO, 2009).
Outro aspecto de fundamental importância com relação ao estágio, vale lembrar a questão da distribuição do ônus probatório no processo do trabalho. Segundo Maurício Godinho Delgado (2010), uma vez admitida a prestação do trabalho pelo tomador de serviços (no caso, a parte concedente do estágio), será deste o ônus de provar a existência de fato modificativo da relação jurídica existente quanto a situação do estagiário. Por outro lado, se o concedente apresentar prova documental dos requisitos formais do estágio, ao autor da ação passará o ônus de evidenciar que tais documentos não espelham a modalidade de relação jurídica neles informada, pois à parte que alega a não verossimilhança do conteúdo de documentos recai o ônus de comprovar suas alegações conforme é o que estabelece o art. 389, l, CPC. (BRASIL, Lei nº 5.869, 1973).
Outra diferença fundamental em relação ao vínculo empregatício é que o estagiário não recebe salário, e sim uma bolsa, ou outra forma de contraprestação, ademais, a relação de estágio só se configura a partir da intervenção obrigatória da instituição de ensino, sem a qual a relação jurídica estará incompleta.
Infelizmente é muito comum na prática, algumas empresas desvirtuarem o real sentido do estágio, pois exigem do suposto estagiário a execução de tarefas que não têm qualquer relação com o curso que realizam na instituição de ensino.
Portanto, são várias as formas de empresas se utilizarem dessa tentativa de camuflar uma relação de emprego como se fosse um estágio.
Em conseqüência, o trabalhador submetido a uma relação de estágio fraudulenta, tem como alternativa a busca da Justiça do Trabalho, com o intuito de obter a declaração do vínculo empregatício com a empresa, e assim receber o pagamento de todos os direitos adquiridos da relação empregatícia.
Portanto, conclui Sérgio Pinto Martins, em seu livro Estágio e relação de emprego:
A contratação de estagiário não deve ter por objetivo apenas o aproveitamento de mão de obra mais barata, sem pagamento de qualquer encargo social, mascarando a relação de emprego, exigindo do trabalhador muitas horas diárias de trabalho. É o que se chama de escraviário ou de Office boy de luxo. Deve realmente proporcionar o aprendizado ao estagiário. Estando o estágio em desacordo com as regras de Lei nº 11.788/08, haverá vínculo de emprego entre as partes, atraindo a aplicação do artigo 9º da CLT. Nesse ponto, havia muitos abusos na prática, pois era desvirtuado o estágio, que a Lei nº 11.788 pretende inibir e coibir. (MARTINS, 2010, p. 94).
A desvirtuação do contrato de estágio, decorrente de real fraude da lei, por parte do concedente de estágio, tem como conseqüência direta o aproveitamento do estagiário como empregado, numa atividade normal, sem haver a devida proteção trabalhista e previdenciária ao mesmo.
Assim sendo, quando a prática real de simples utilização de mão de obra barata, ou seja, menos onerosa da força de trabalho, substituir o principal objetivo do contrato destinado para os estudantes, sem qualquer benefício educativo para o mesmo, haverá a caracterização da desvirtuação do contrato de estágio. (ARAUJO, 2011).
É importante que o tema, dada a sua importância, seja tratado na prática, então abaixo encontra-se algumas decisões, que por sinal, geralmente se vê nos tribunais.
Vale à pena colacionar ementas de julgados no sentido do reconhecimento de vínculo empregatício em contratos de estágio desvirtuados, in verbis:
EESTÁGIO. VALOR SOCIAL E ABUSO. PRÁTICAS FREQÜENTES. FORMAÇÃO DE VÍNCULO. O contrato de estágio é social e academicamente muito relevante, consistindo numa complementação da formação do estudante junto a uma atividade organizacional. Por meio do estágio ele se integra ao mundo do trabalho, justamente no vetor em que busca para sua vida profissional. E a empresa, atendendo a sua função social, legalmente prevista, concede o estágio e ainda se beneficia de força de trabalho em formação adiantada, a um custo bem moderado. Acessoriamente, tem ainda oportunidade de selecionar novos talentos, ainda não onerados pelo mercado de trabalho. Há, pois, proveito para ambas as partes e até mesmo para a universidade que encaminha o estudante. Enfim toda a sociedade ganha com a oportunidade. Entretanto, exatamente por isso, todo o cuidado na ativação multifacetada deve ser envidado para que o êxito seja possível. O estagiário não pode representar apenas uma mão de obra excepcionalmente econômica, desvirtuando-se, assim, o nobre escopo do estágio. Comprovado que o estudante ativava-se no conjunto produtivo como indispensável força de trabalho, compondo com grande envolvimento a atividade empresarial, indispensável o reconhecimento judicial da formação direta do vínculo empregatício. (sem grifos no original)
(TRT3 - RO - 0000580-97.2010.5.03.0025, Relator Ministro (convocado): Vitor Salino M. Eca, Data de Julgamento: 25/02/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/02/2011)
Contrato de Estágio. Vínculo Empregatício Caracterizado. O estágio deve sempre primar pela finalidade pedagógica que lhe é inerente, com a supervisão e/ou coordenação de pessoa apta a acompanhar e avaliar esse desenvolvimento pedagógico profissional. Comprovado que o estagiário executava atividades rotineiras sem qualquer lastro de formação profissional, resta caracterizada a fraude, atraindo a nulidade preconizada pelo artigo 9º da CLT, impondo-se o reconhecimento do vínculo empregatício. (sem grifos no original)
(TRT2 - RO - 02667-2008-421-02-00-5, Relator Ministro: Margoth Giacomazzi Martins, Data de Julgamento: 31/08/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 03/09/2010)
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. NULIDADE DO JULGADO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há se falar em nulidade do v. acórdão regional quando houve a devida entrega da prestação jurisdicional, nos termos dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de Revista não conhecido. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da ação, ou seja, se autor e réu são, respectivamente, os titulares ativo e passivo da obrigação de direito material deduzida em juízo. O exame desta legitimidade deve ser feito com abstração da possibilidade, que, no mérito, irá deparar-se o julgador (in status assertiones). Assim, quando a argumentação deduzida pelos recorrentes confunde-se com o mérito da discussão, haja vista que se reporta à questão da existência, ou não, do vínculo empregatício, não se pode cogitar de ausência de condição da ação. Recurso de Revista não conhecido. PRESCRIÇÃO. UNICIDADE CONTRATUAL. É da extinção do último contrato que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho. Exegese da Súmula nº 156 do C. TST. Recurso de Revista não conhecido. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. IDENTIDADE DE FUNÇÕES COM OS DEMAIS EMPREGADOS BANCÁRIOS. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. O art. 1º da Lei nº 11.788/2008 conceitua o estágio como "ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos". Também assinala a norma que o estágio "integra o itinerário formativo do educando". Reconhecido, pela prova dos autos, o desvirtuamento do contrato em face do descumprimento dos objetivos do estágio, em especial, conforme item III art. 3º da norma, compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso, bem como a ausência de prova de planejamento, acompanhamento ou avaliação pelo Banco, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício. Recurso de Revista não conhecido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Reconhecido, pelo conjunto fático-probatório dos autos, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 461. da CLT, devida é a diferença salarial decorrente da equiparação salarial em estreita consonância com o entendimento consagrado na Súmula nº 06 desta C. Corte. Recurso de Revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS. O detentor do cargo de confiança bancário é aquele a quem é conferido maior grau de responsabilidade e representação, investido de mandato legal (expresso ou tácito) - para que possa representar e comprometer os interesses do empregador -, e de cujo exercício poderá influir decisivamente na rotina e no desenvolvimento da empresa. No caso dos autos, incontroverso que o reclamante apesar de exercer o cargo de gerente não detinha amplos poderes de mando e gestão a enquadrá-lo na exceção contida no art. 62, II, da CLT, razão pela qual é devido o pagamento de horas suplementares. Recurso de Revista não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SBDI-1 DO TST. Nos termos do § 2º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, os intervalos de descanso ou de alimentação não são computados na duração do trabalho. A previsão contida no § 4º do referido dispositivo legal visa a desestimular o labor durante aquele período, de modo a preservar a saúde do trabalhador, obrigando o empregador a "remunerar" o período correspondente com o acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho. Não resta dúvida, pois, que a natureza jurídica do pagamento pelo repouso não concedido é salarial, mesmo que se considere o intuito de proteger o trabalhador dos riscos à sua saúde física e mental. Recurso de Revista não conhecido. MULTA NORMATIVA. Reconhecido o vínculo de emprego com o reclamado, aplica-se as multas normativas por ato de descumprimento previstas nos acordos coletivos firmados com o Banco. Incólume o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso de Revista não conhecido. CORREÇÃO MONETÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. ARTIGO 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. SÚMULA Nº 381. A época própria para incidência da correção monetária é o mês subseqüente ao da prestação de serviços. Assim, uma vez desrespeitada a data limite prevista no artigo 459 da CLT, a correção monetária deverá incidir a partir do dia 1º, nos exatos termos da Súmula nº 381 do C. TST. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS. EXTRAPOLAMENTO HABITUAL. INTERVALO MÍNIMO DE UMA HORA. O artigo 71, § 4º, da CLT não distingue entre jornadas contratual e suplementar ao prever a concessão de intervalo quando a jornada exceda as seis horas, de tal modo o desrespeito ao intervalo consistirá no pagamento do referido período como se tempo efetivamente trabalhado fosse. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1/TST. Recurso de Revista conhecido e provido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ASSISTÊNCIA DO SINDICATO QUE REPRESENTA A CATEGORIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 219. O pagamento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorre de mera sucumbência, mas da observância de determinados requisitos, a saber: assistência da parte pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou estar em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. No caso, o reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, razão pela qual não faz jus ao pagamento de honorários de advogado. Exegese da Súmula nº 219. Recurso de Revista não conhecido. (sem grifos no original)
(TST - RR - 17300-49.2007.5.15.0078, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/05/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010).
Logo, infere-se das referidas decisões que se faz inconcebível a confusão do contrato de estágio com o de empregado, caracterizando severo prejuízo, ao estagiário que deve apenas perceber conhecimentos no local de trabalho, devendo, prevalecer, conforme já mencionado, o caráter pedagógico da relação estabelecida entre o concedente, a instituição de ensino e o estudante. Então, nesses casos, uma vez que, é claro o desvio de finalidade, cabe ao tomador de serviço a devida sanção a recair sobre a ilicitude do ato de descaracterização do estágio.
3.2. A Jornada de Trabalho
Deve-se atentar para a jornada de trabalho do estagiário pois havendo trabalho além da jornada, poderá haver o reconhecimento de vínculo empregatício, por não atender uma das determinações da Lei nº 11.788, a do art. 15, presentes os requisitos do contrato de trabalho, uma vez que o objetivo da lei, é que o estagiário possa estudar, sendo assim, não se pode exceder a jornada de trabalho do estagiário.
A jornada de trabalho do estágio deverá ser definida em comum acordo entre a parte concedente, a instituição de ensino e o estagiário, devendo assim constar no termo de compromisso o horário ser compatível com as atividades escolares, conforme art. 10. da Lei do Estágio.
Essa jornada limitada é de grande valia, pois além de evitar que o estagiário cumpra jornada igual aos demais trabalhadores da empresa como vinha ocorrendo em muitos casos de falsos estagiários, tenha tempo suficiente para os estudos e os trabalhos de pesquisa e aperfeiçoamento profissional. (FILHO, 2009).
A intenção da jornada reduzida é limitar o número de horas de trabalho por dia, com o intuito de que o estágio não se torne um empecilho à freqüência das aulas e por conseguinte, diminua o rendimento do estudante. Portanto, é necessário um tempo para que o estagiário estude, podendo assim conciliar o estágio com os estudos.
No que concerne a horas extras e compensação de horas, não houve previsão legal por parte da referida lei do estágio, devendo ser realizado em comum acordo entre as partes. (MARTINS, 2010).
No que se refere ao recesso, o estagiário tem direito a 30 dias de recesso remunerado se o estágio tiver duração de 01 (um) ano, a ser gozado preferencialmente durante as férias, conforme estabelece o art. 13. da Lei nº 11.788/08, sendo justificado com fundamentos de ordem biológica, social e econômica, não podendo ser renunciado pelo estagiário, pois é indisponível. (MARTINS, 2010).
O recesso é o período em que o estagiário deixa de trabalhar, semelhante às férias garantidas aos empregados regidos pela CLT, na prática representa o mesmo significado das férias, denominando-se as férias do estagiário como recesso.
Sendo de se destacar que a não observância da jornada limitada prevista ao estagiário poderá ensejar a caracterização do vínculo empregatício entre o estagiário e o concedente de estágio.
3.3. Limitação do Número de Estagiários
A Lei nº 11.788/08 também estabeleceu o número máximo de contratação de estagiários permitido de acordo com a quantidade de funcionários de cada empresa. A restrição à contratação de estagiários é um meio de evitar a fraude, sendo que, desrespeitado os limites estabelecidos em lei, a fraude acarretará também no vínculo empregatício. (OLIVEIRA, 2010).
Nesse sentido, prescreve o art.17 da Lei do estágio, sobre o tema:
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
§ 1º Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
§ 2º Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.
§ 3º Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
§ 4º Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
§ 5º Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio. (BRASIL, Lei nº 11.788, 2008).
A idéia do número máximo de estagiários tem por objetivo evitar a transformação de postos de trabalho em estágio para não ter vínculo trabalhista e diminuir encargos. Visando assim, evitar que a empresa substitua mão de obra permanente por estagiários, com custo mais barato. (MARTINS, 2010).
É importante se observar o que dispõe o § 4º do referido artigo, pois este ressalva os estágios de nível superior e de nível médio profissional, da limitação do número de estagiários em relação ao quadro pessoal de empregados da empresa concedente do estágio.
3.4. Da Fiscalização
A fiscalização dos cumprimentos da legislação vigente está descriminada conforme dispõe o artigo 15 da Lei do Estágio, in verbis:
Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
§ 1º A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata este artigo ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.
§ 2º A penalidade de que trata o § 1º deste artigo limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade. (BRASIL, Lei nº 11.788, 2008).
Importante ressaltar o que estabelece o artigo 626 da CLT, visto que faz referência à incumbência das autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Emprego ou àquelas que exercem funções de delega-las, através de auditores fiscais do trabalho ou agentes de fiscalizadores, além da observância do fiel cumprimento das normas protetoras do trabalho. (BRASIL, CLT).
A empresa concedente do estágio que reincidir na irregularidade ficará impedida de contratar estagiários por 02 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente, conforme art. 15. da mencionada lei do estágio. (BRASIL, Lei nº 11.788, 2008).
Ainda leciona Martins que o prazo de prescrição para o estagiário postular direitos relativos a atual lei compreende o lapso temporal de 10 (dez) anos, o qual foi retirado da previsão feita do art. 205. do Código Civil, pois não há previsão específica para essa situação no referido código, nem mesmo na lei específica. (MARTINS, 2010).
Por fim, observa-se que a fiscalização é deve ser papel exercido por todos os integrantes da relação de estágio, além dos órgãos competentes para tal função, em virtude da relevância pedagógica e social do sob as quais está sujeito o estágio, por isso, é de fundamental importância o dever de respeito aos objetivos de aprendizagem do estudante.
3.5. Possibilidade de Equiparação do Estagiário à Funcionário Público
Embora o estagiário constitua uma categoria de trabalho especial, regida pela lei nº 11.788/08, possui suas particularidades na questão de sua responsabilidade quando se tratar de estágio em órgão público, no que se refere ao âmbito criminal.
Por oportuno, vale ressaltar o que estabelece o art. 327, § 1º do Código Penal, in verbis:
Art. 327. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (BRASIL, DECRETO-LEI, nº 2.848, 1940).
Diante disso, ao se considerar o estagiário pertencente ao designado pelo artigo de lei supracitado, pode-se dizer que este está submetido a responder por qualquer dos crimes pertinentes a funcionários públicos.
O estagiário, para efeitos penais, pode sim, ser equiparado, ao funcionário público, na forma do art. 327. e §1º do Código Penal, senão observa-se ementas de decisões dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Regiões, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. ARTIGO 312, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESTAGIÁRIA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. ART. 327, §1º, DO CP. AUSÊNCIA DE PROVAS. MERAS DECLARAÇÕES DA APELANTE. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Não se questiona a autoria e a materialidade delitiva, pois restaram amplamente demonstradas no conjunto probatório, especialmente pelos documentos obtidos no procedimento administrativo da CEF e pela confissão da apelante (fls. 131. do v. apenso, 11/12 e 78/79). 2. Os elementos coligidos demonstram que a ré se apropriou do cartão magnético e da senha de um correntista e passou a realizar resgates de aplicação e saques de dinheiro em terminais eletrônicos. Irrelevância da mensuração exata do valor subtraído na seara criminal. 3. Não há amparo jurídico na alegação do corréu de que não lhe poderia ser imputado o cometimento do tipo penal do art. 312, §1º, do Código Penal, por jamais haver sido funcionário público. O art. 327, do CP, adotou um conceito ampliativo de funcionário público para fins penais, por critério objetivo, abrangendo todo aquele que exerce função pública, o que inclui a figura do estagiário, a despeito das peculiaridades do seu vínculo com a Administração Pública. 4. Restou isolada nos autos a tese da defesa de que a acusada não teria se valido da sua condição de estagiária da instituição bancária, pois teria encontrado fortuitamente o cartão magnético em uma escadaria do banco. 5. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento de circunstância atenuante. Súmula 231, do STJ. 6. Adequação do fator de exasperação da pena determinado pelo Juízo sentenciante em 1/3, em razão dos diversos saques efetuados pela ré no período de 2 meses. 7. Apelação desprovida. (sem grifos no original)
(TRF3 - ACR 200361810049857, JUIZ COTRIM GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, 10/02/2011).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO PRATICADO NA EMBRATUR. ESTAGIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA. NÃO APLICAÇÃO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTES. APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO-LEGAL. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA.
1.O estagiário de empresa pública federal é equiparado a funcionário público, na forma do art. 327. do Código Penal. 2. Não incidência do princípio da insignificância, pois se trata de crime contra a Administração Pública, cujo bem jurídico tutelado é a probidade, a moral administrativa, e não somente o patrimônio público. 3. Não há que se falar em desnecessidade de aplicação da pena em razão de eventual humilhação e perda do estágio sofrida pela ré, pois são conseqüências naturais do delito por ela cometido. A punição administrativa independe da responsabilização penal. 4. Materialidade e autoria demonstradas pelas confissões da ré, pelos depoimentos das testemunhas e pelos documentos acostados nos autos. 5. O inciso XLVI do art. 5º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é a particularização da sanção, a medida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado nº. 231. da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data vênia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. XLVI 5º Carta Política. 6. Em consonância com a Constituição Federal de 1988 (Estado Constitucional e Democrático de Direito), e à luz do sistema trifásico vigente, interpretar o art. 65, III, d, do Código Penal - a confissão espontânea sempre atenua a pena -, de forma a não permitir a redução da sanção aquém do limite inicial, data vênia, é violar frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como também os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade.Configuração da continuidade delitiva nos autos, haja vista que, por meio de três ações, foram praticados três crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. 8. Apelação da ré não provida e apelação do Parquet provida. (sem grifos no original)
(TRF1 - 26013 DF 2006.34.00.026013-7, Relator: JUIZ TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 18/10/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 28/10/2010)
PENAL. RECURSO CRIMINAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. ESTAGIÁRIO. AUTARQUIA FEDERAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 1º, ART. 327. DO CPP. OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO OU DE SUAS AUTARQUIAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 327CPP.
1. Embora a conduta delituosa esteja tipificada no artigo 298 do Código Penal (falsificação de documento particular), no caso, tal crime foi cometido por estagiária de uma autarquia federal, equiparada a funcionária pública (art. 327, § 1º do CPP), constituindo-se infração penal que afeta diretamente os serviços da entidade autárquica, o que justifica a aplicação do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos juízes federais processar e julgar "as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas". 298. Código Penal[327]CPP[109]IVConstituição Federal. 2. Recurso provido. (sem grifos no original)
(TRF1 - 34258 MT 2008.01.00.034258-4, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/10/2008, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 04/11/2008).
Dessa forma, apesar de existir a possibilidade de equiparação do estagiário ao empregado, em nenhuma hipótese é aceitável que se confundam as naturezas de ambos os institutos. O estágio, frise-se, possui natureza pedagógica, enquanto que a relação de emprego é um meio de sustento do trabalhador. Assim, é necessário, não apenas uma fiscalização do ambiente de trabalho dos tomadores de serviço, mas também, que seja realizada uma campanha de conscientização, dos diversos empregadores, com o escopo de lhes apresentar o quão maléfico é esta prática de utilizar o estagiário como se empregado fosse, pois não prejudica apenas o estudante, mas também, toda uma classe de mão de obra que deveria fazer parte do mercado de trabalho estando que se torna impedida de fazê-lo em função da má aplicação do estagiário.
De modo que, quando a contratação de estágios ocorre sem seguir as formalidades legislativas impostas pela Lei nº 11.788/08 fica caracterizada a fraude legislativa, caracterizando um desvirtuamento das finalidades a que esta modalidade de contratação se presta, devendo neste caso, ser o concedente punido com o reconhecimento do vínculo empregatício do estagiário, com responsabilidade de pagar todas as verbas trabalhistas que incorrem da relação de emprego.