Sumário: 1. Definição, natureza jurídica e suas características. 2. Histórico. 3. Pressupostos. 3.1. Obrigação anterior e suas características. 3.2. Criação de nova obrigação. 3.3. Animus novandi e acordo entre as partes. 3.4. Capacidade das partes. 4. Espécies. 4.1. Novação objetiva. 4.2. Novação subjetiva. 4.3. Outras espécies. 5. Efeitos. 5.1. Efeitos sobre as garantias. 5.1.1. Hipoteca, penhor e anticrese. 5.2. Da solidariedade. 6. Referências bibliográficas.
1. DEFINIÇÃO, NATUREZA JURIDICA E SUAS CARACTERÍSTICAS
O sentido etimológico da palavra novação consagrado pelo Dicionário Aurélio é
“[Do lat. tard. novatione]. Substantivo feminino. 1. inovação. 2. Jur. Conversão duma dívida em outra para extinguir a primeira, quer mudando o objeto da prestação (novação objetiva), quer substituindo o credor ou o devedor por terceiros (novação subjetiva).”1
A novação ocorrerá quando as partes criam uma nova obrigação que automaticamente acarretará na extinção da obrigação anterior, ou seja, a essência para que ocorra novação é o efetivo desejo, bilateral, dos contratantes de criar uma nova obrigação destinada a dar cabo da precedente e substituí-la, estabelecendo-se novas condições para a segunda.2
Rui Geraldo Camargo Viana conceitua novação como “o ato pelo qual se cria nova obrigação para extinguir a primeira”.3
De acordo com Pontes de Miranda, a novação não é um negócio jurídico novo, mas sim o “efeito de extinção da dívida antiga4” que se atribuiu ao novo pacto, ao qual não há exigência de formalidade específica cujo requisito é a extinção da obrigação anterior com a assunção de uma nova.
Varela define a novação como “uma outra das causas extintivas da obrigação, diferentes do cumprimento, mas muito próxima da dação em pagamento”, e continua afirmando que “consiste na convenção pela qual as partes extinguem uma obrigação, mediante a criação de uma nova obrigação em lugar dela”.5
Francisco José6 diferencia dação em pagamento da novação da seguinte forma:
“Novação é a constituição de uma obrigação nova, substituindo a obrigação originária sem que se realize o pagamento. A diferença com a dação em pagamento é exatamente esta, pois na dação em pagamento, o que se substitui não é a obrigação, mas a coisa objeto desta e, com a substituição da coisa, o credor a recebe e dá por extinta a obrigação. A existência dessa nova obrigação é condição para a extinção a anterior. Na novação não existe pagamento e quitação, ou satisfação do crédito, pois este continua a existir pela nova obrigação contratada, totalmente desvinculada da anterior. Neste caso, ou seja, com a novação, se extingue a obrigação anterior, passando a existir uma nova obrigação. É importante esclarecer que a simples modificação de um prazo no contrato, ou de uma condição, não importa em novação. Na dação em pagamento se extingue a obrigação com a entrega da coisa em substituição à contatada.”
E diferentemente da compensação e do pagamento, a novação não se trata de espécie extintiva satisfativa, uma vez que na novação não haverá a satisfação do credor, seja pelo recebimento da divida, seja pela desoneração em pagar.7
Hamid C. Bdine8 ao tratar sobre novação afirma que:
“Na novação, credor e devedor ajustam nova obrigação coma intenção deliberada (ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma obrigação pendente por outra igualmente pendente – vale dizer, ainda devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.
Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo, da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela lei.”
O art. 360. do Código Civil brasileiro afirma que haverá a novação quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inc. I); quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (inc. II); e quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este (inc. III).
A novação é um efeito do contrato, por ser decorrente de um negócio jurídico que visa a extinção da obrigação anterior, caracterizando-se assim, como modo extintivo de obrigações.9
A natureza jurídica da novação se consubstancia em um modo de extinção de obrigação, e conforme mencionado por Gabriel, “trata-se de um modo especial não satisfatório, uma vez que não há adimplemento e a relação obrigacional se finda sem a satisfação do credor”.10
Washington de Barros Monteiro e Orlando Gomes entendem que são 3 (três) os pressupostos da novação: a obrigação anterior, a criação de nova obrigação e o animus novandi que pressupõe o acordo entre as partes ou intenção de novar.11
No entanto, Clóvis Beviláqua, Gabriel Figueiredo e Luis de Gasperi12 entendem haver 4 (quatro) pressupostos a serem observados para que haja a configuração da novação, quais sejam, 1) acordo das partes; b) constituição da nova obrigação; c ) animus novandi; e validade da segunda obrigação 13
Verificaremos no decorrer deste artigo as espécies da novação, quais sejam. 1) novação objetiva; 2) novação subjetiva; e 3) outras espécies de novação, bem como seus efeitos, em especial em decorrência das garantias pessoais e reais.
2. HISTÓRICO
No direito obrigacional romano verificava-se que uma vez havida a obrigação inter vivos, não se admitia a substituição dos sujeitos, pois era imutável14
Conforme exposto por Rui Geraldo C. Viana foram nas Institutas de Justiniano que a novação foi catalogada como modo extintivo das obrigações e introduziu o conceito de Ulpiano afirmando que a “novação é a transferência ou translação do débito anterior em outra obrigação, quer civil ou natural, isto é, em lugar da causa anterior constitui-se nova obrigação, a fim de extinguir a primeira.”15
No entanto, com o progresso houve a necessidade de se criar uma forma de transferir os créditos ou débitos, 16 o que acarretou na reforma justiniana do instituto, que já previa a criação e a extinção da obrigação, acrescentando também como requisito fundamental o animus novandi, ou seja, a intenção das partes de querer uma obrigação nova. 17
No Direito Brasileiro o instituto da novação foi previsto no Código Civil de 1916 (arts. 999. a 1.008) e foi mantido na estrutura do Código Civil de 2002 (arts. 360. a 367).
O Código Alemão não regulou a novação como figura autônoma e o Código Italiano não contemplou em seu atual código civil a novação subjetiva.18
3. PRESSUPOSTOS
3.1. Obrigação anterior e suas características
A primeira hipótese para caracterizar a novação é a existência de obrigação jurídica anterior (obligatio novanda), obrigação esta que deverá ser válida e não passível de nulidade ou extinção, conforme disposto no art. 367. do Código Civil, que afirma “Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.
Para que haja a novação a obrigação deverá ser válida, pois se nula ou inexistente19, como as que resultam da violação do disposto no art. 166, do Código Civil20, a nova obrigação ficará sem efeito, fato este que se justifica pelo fato duplo efeito que a novação produz, a de criar e extinguir a obrigação simultaneamente, pois seus efeitos são cumulativos e interdependentes, ou seja, se a obrigação anterior for nula, a obrigação nova não existirá.21 22
Em relação as obrigações anuláveis, somente serão válidas se obedecidas as regras dos arts. 172. e 173, do Código Civil23, ou seja, deverá ser confirmado pelas partes, para que assim possa se dar a novação24, portanto enquanto não houver a confirmação, a obrigação anulável permanecerá em suspensão.
A reflexão de Hamid Charaf Bdine Jr. ao tratar das obrigações prescritas afirma que a dívida prescrita torna-se inexigível, porém nada impede que o devedor renuncie à prescrição de modo expresso ou tácito25, o que faz com que a novação seja uma forma de renúncia tácita ao prazo prescricional26, no entanto caso haja a quitação do título de crédito prescrito e sua respectiva entrega, não configura a intenção de novar.27
Carlos Roberto Gonçalves28 e Rui Viana29 ao tratarem das obrigações sujeitas a termo (art. 131)30 ou a condição(art. 125)31 afirmam serem passíveis de novação, pois na primeira, poder-se-ia adiantar ou retardar o efeito do contrato de forma a extirpar ou incluir o termo no negócio e na última, dependerá da condição estabelecida, resolutiva ou suspensiva.
3.2. Criação de Nova Obrigação
O segundo requisito é a criação de nova obrigação (aliquid novi), que acarretará na extinção da obrigação anterior, porém para sua constituição deverá ser observado o que anteriormente exposto, a validade da obrigação anterior.
Luis de Gasperi afirma que o “segundo requisito de la novación es la constitución de uma obligación nueva, válida y legalmente subsistente, porque solo bajo este supuesto se explica que el acreedor haya dado por extinguirda la obligación primitiva y que haya liberado al deudor.”32
Não pode se olvidar que a nova obrigação deverá atender aos requisitos do art. 104, do Código Civil.33
Para que ocorra esta nova obrigação o objeto ou os sujeitos, ativo ou passivo, deverão ser alterados, pois se somente alterar questões secundárias, tais como, formas de parcelamento da dívida34, alteração dos juros35, não ficará configurada a novação.
Na hipótese de haver uma renegociação de dívida, poderemos afirmar que ficará consubstanciada a novação, pois haverá a extinção e a substituição da dívida anterior, por uma nova.36
Complementa o Prof. Renan Lotufo que:
“a moratória não se considera novação, na medida em que a obrigação continua sendo a mesma, só se alterando o termo do vencimento. Não se extingue a obrigação original para criar outra. A mesma obrigação continua existindo, somente não se considerando o termo prefixado como o da exigibilidade. Por isso mesmo não se tem alteração, exceto previsão expressa de lei, ou das partes, como ocorre com o art. 838, I, quando ao fiador que desconhece a concessão de moratória para o devedor”.3738
3.3. Animus Novandi e acordo entre as partes
A última das hipóteses é o animus novandi, que pressupõe um acordo de vontades, a teor do art. 361, do novel Código Civil, que dispõe “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.”
Silvio Rodrigues define o “animus novandi” como um elemento psicológico do negócio, e continua afirmando que “para que haja a novação é mister que as partes, conscientemente, além de desejarem extinguir uma obrigação e criar outra, queiram também que a criação desta última seja a causa da extinção da primeira”.39
Renan Lotufo afirma que o ânimo novativo deve decorrer da explicita vontade das partes e que a caracterização do ânimo de novar advém da criação de uma obrigação substancialmente diversa.40
Podemos afirmar que o ânimo de novar advém da intenção das partes em extinguir a obrigação anterior e criar uma nova obrigação, no entanto não haverá novação se resultante de imposição legal.41 42
As formas de expressão da intenção das partes em novar a obrigação podem ser expressas, escritas e resultar inequivocadamente das circunstâncias43 ou tácitas, porém esta última não poderá jamais ser presumida, deverá ser certa, de forma a não ensejar quaisquer dúvidas44, e também não poderá ser por declaração presumida e nem por silêncio.45 46
No entanto, poderemos afirmar que em algumas circunstâncias poderá ser caracterizada a novação tácita, quando por exemplo houver acordo verbal e posteriormente seu pagamento mediante depósito bancário ou cessão de crédito representada por duplicata mercantil47, e também quando houver transação, fixando as partes, além do parcelamento, novos prazos de vencimento, novo valor do débito e encargos diversos dos até então incidentes, isso representa efetiva concordância do credor em pôr termo à dívida precedente, constituindo a novação.48
Ao afirmarmos que a novação deverá ser de forma expressa, devemos ressaltar que a legislação admite como prova documental da aceitação das partes num processo com fundamento no artigo 332 do Código de Processo Civil ao estabelecer que todos os meios legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis à comprovação da verdade dos fatos, e o artigo 374, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que “o telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular”, não obstante poderemos fazer uma interpretação extensiva deste artigo e incluir como meio de comprovação o correio eletrônico, pois esta forma atualmente difundida, faz com que os atos e contratações atuais se formalizam através de um simples aceite manifestado através do correio eletrônico, sendo certo que a partir deste “aceite” já começam as surtir os efeitos desta nova obrigação.
3.4. Capacidade das partes
Silvio Rodrigues49 e Maria Helena Diniz entendem que se não houver a capacidade e a legitimação das partes não ocorrerá a extinção da obrigação antiga e por conseqüência não haverá a nova obrigação, pois deverá ser observado que: 1 se a parte for incapaz, deverá ser representada por meio de seu representante legal; 2 o procurador deverá ter poderes no mandato de forma expressa para poder realizar a nova obrigação e até mesmo para poder transigir.50
Portanto, podemos concluir que a ausência de quaisquer dos requisitos acima elencados acarretará na impossibilidade do reconhecimento da obrigação nova ou novação.51
4. ESPÉCIES
4.1. Novação Objetiva ou Real
Neste tipo de novação, verifica-se que há a mudança somente do objeto da prestação, portanto as partes, credor e devedor, continuam as mesmas, sem alteração, conforme previsão do art. 360, inciso I, do Código Civil atual (art. 999, inciso I, do Código Civil de 1916).
Hamid Charaf Bdine Jr afirma que para que haja a novação objetiva esta deverá consistir em uma modificação substancial do objeto ou em sua natureza, pois caso seja de pouca significância, não ocorrerá a novação.5253
Betti ao tratar sobre o tema dispõe que a novação objetiva “é movida pelo interesse na cooperação de um terceiro, seja com a liberação de um débito mediante a assunção por outrem, seja com a utilização de um crédito (como na delegação); liberação ou utilização que podem ser por sua voltada atuação (como na cessão) de variados complexos de interesses: adimplemento, mútuo, doação, transação, etc.”54
Geraldo Fonseca de Barros Neto afirma que na hipótese de recuperação judicial haverá uma novação objetiva imposta por lei, sendo esta prescindida de animus novandi, no entanto será condicionada ao cumprimento das obrigações vencidas até dois anos da concessão da recuperação e continua ao citar Fábio Ulhoa que será condicionada a implementação ao plano de recuperação e ao seu êxito.55
No direito português e no francês, a novação objetiva é conceituada nos artigo 85756 e 1.27157, respectivamente.
4.2. Novação Subjetiva ou pessoal
A novação subjetiva poderá ser ativa, quando houve substituição do credor (art. 360, inciso III), ou passiva, quando houver a substituição do devedor (art. 360, inciso II). No código civil português a novação subjetiva está prevista no art. 858.58
Luis de Gasperi afirma que a novação subjetiva poderá se concretizar por dois modos, quais sejam: 1) “contrayendo el deudor uma nueva obligación respecto de um tercero y declarandóle, em consecuencia, el primer acreedor libre de la obligación primitiva”; 2) “substituyéndose um nuevo deudor AL antiguo, que em consecuencia queda libre”.59
Na novação subjetiva ativa, que seria a substituição do credor em virtude do acordo entre as partes, diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou sub-rogação, pois nestas a obrigação anterior permanece com suas características e naquela haverá a extinção de um vínculo para a criação de outro.60
Na novação subjetiva passiva61, ao contrário da ativa, nesta haverá a substituição do devedor, que poderá ocorrer de duas formas, quais sejam: expromissão ou delegação.
Na expromissão, a relação será somente entre o novo devedor e o credor, independentemente do consentimento do antigo devedor, podendo até seu contra sua vontade62, conforme dispõe o art. 362, do Código Civil63, devendo restar evidente o animus novandi, sob pena de configurar o novo devedor, como um segundo devedor, acarretando na possibilidade do credor poder cobrar de ambos os devedores de forma solidária.64 65
Em relação a novação subjetiva passiva por delegação, esta tem como característica a anuência de três partes, o antigo devedor, o devedor indicado e o credor, pois nesta modalidade, o devedor aponta alguém para substituí-lo na parte passiva da relação, porém dependerá da aceitação da indicação pelo credor.66
O art. 363, do Código Civil 67 trata da possibilidade da ação regressiva, quando o credor houver aceitado a substituição pelo novo devedor, e o mesmo for insolvente, decorrente da má-fé do antigo devedor.68
João Luiz Alves afirma que “anulável a novação e verificada a insolvência do novo devedor, revive a primeira dívida, por meio de ação regressiva contra o primitivo devedor”; é também este o entendimento de Clóvis Beviláqua, Soriano Neto e Washington de Barros Monteiro.69
Aqui, deve-se dizer que a insolvência civil não se caracteriza pela impontualidade ou falta de pagamento, mas a inferioridade do patrimônio ativo em comparação ao passivo.70
Para que haja a possibilidade de ação regressiva, deverá restar configurada a má-fé do devedor antigo, se o mesmo tiver conhecimento da insolvência do novo devedor, caracterizando a má-fé a obrigação deverá voltar ao status quo ante.71
4.3. Outras Espécies
Pablo Stolze Gagliano e Hamid Charaf Bdine Jr. afirmam que poderá haver a novação mista, na qual haverá tanto a substituição das partes, ativa e/ou passiva, e do objeto da relação obrigacional72, e que devido a fusão da novação objetiva e subjetiva, esta forma de novação guardará as características de ambas.73
Nesta hipótese, caso não ocorra uma modificação substancial poderá acarretar não em novação, mas sim em assunção de dívida ou cessão de crédito.
Luis de Gasperi apresenta a novação causal, afirmando que haverá quando “supone un cambio em la intención de obligarse”74, e melhor explicita afirmando que :
“Hay cambio de causa quando por ejemplo: las partes convienen em que lo que se debía ex vendito se deba em adelante por causa de depósito. Las dos relaciones obligatoris son inconciliables y por consiguiente no pueden contemporáneamente subsistir. Em efecto, la voluntad creativa de deber por depósito de la nueva convención es incompatible com la vonlutad de persisit en la voluntad de deber em concepto de precio de alguna cosa comprada, porque sería absurdo que el propietario de uma cosa se obligase AL mismo tiempo a devolverla a su dueño.
Lo que se cambia es la causa debendi o sea la “intención” (...), es la causa de la respectiva obligación contractual de que se trata.”75
No entendimento apresentado por Rui Viana a novação pela mudança da causa jurídica, advém da cambial, ou seja, por uma promessa abstrata de prestação, no entanto, concluiu seu raciocínio afirmando que “a renovação do título cambial não caracteriza novação”, somente dilação do prazo do cumprimento da obrigação.76