3. QUAL A VALIDADE DA LEI DE ANISTIA BRASILEIRA ANTE A SUPRACONSTITUCIONALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS E DA AMBIÊNCIA INTERNACIONAL?
3.1. O Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos
O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos é composto pela Comissão Interamericana dos Direitos Humanos – CIDH –, criada em 1978, bem como pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tal sistema regional é estabelecido pela Organização dos Estados Americanos – OEA –, a fim de garantir e efetivas os direitos humanos, tendo em vista que a função de tal sistema é a de: I) realizar visitas a Estados, II) estudos sobre situações determinadas, III) tomar posicionamentos públicos em decorrência de algum fato específico, IV) realizar o processamento de denúncias individuais de violação dos direitos humanos.83
Os casos concretos processados perante a CIDH e a Corte Interamericana determinam a responsabilidade estatal em decorrência da lesão aos direitos humanos de indivíduos específicos, determinando reparações individuais ou direcionadas ao próprio Estado no sentido de garantir um cunho educativo-punitivo com o intuito de que o ato jurídico violador dos direitos humanos não se repita.84 É justamente essa pretensão de generalidade vinculada direcionada ao Estado que diferencia a Corte Interamericana da Corte Européia, tendo em vista que esta determina, de forma exclusiva, a reparação individualizada.
Nos processos contenciosos o Estado é representado, geralmente, pelo Ministro das Relações Exteriores, as vítimas, por sua vez, são representadas por organizações não-governamentais que defendem os direitos humanos ou por advogados especializados na matéria discutida, contando ainda com a participação da própria CIDH que também participa do litígio perante a Corte Interamericana. 85
Não se deve olvidar que as decisões exaradas pela Corte Interamericana podem ser interlocutórias ou possuírem o caráter de sentença, dando termo ao processo, nas quais estabelecem-se o Direito que deve ser aplicado in caso, há a determinação da existência ou não da real violação aos direitos humanos, com sua conseqüente e necessária reparação, objetivando, assim como na responsabilidade civil catedrática, garantir o status quo ante do indivíduo que foi lesado, bem como garantir que tais violações constatadas e punidas pela Corte não voltem a ocorrer.86
Por fim, cumpre salientar que, as vítimas só poderão acessar esses órgãos, caso os Estados envolvidos no litígio tenham ratificado devidamente a Convenção, bem como tenham aceitado a jurisdição da Corte. Estes órgãos têm contribuído para o restabelecimento do direito das vítimas e das sociedades violados em seus direitos durante o período ditatorial na América Latina, conforme já foi explanado no capítulo anterior do presente trabalho.
3.2. O Caso da Guerrilha do Araguaia como paradigma para a reabertura das discussões sobre os crimes militares praticados durante o período ditatorial brasileiro
Em 1984, vinte e dois genitores de vinte e cinco desaparecidos políticos na Guerrilha do Araguaia interpuseram uma ação ordinária perante a Justiça Federal, com o intuito de obter informações acerca do paradeiro, bem como as circunstâncias dos seus desaparecimentos; possíveis localizações dos mesmos e, no caso de estarem mortos, determinar a identificação e entrega dos restos mortais às respectivas famílias. Este processo só foi definitivamente sentenciado em 2007. 87
Em virtude da ausente duração razoável do processo e falta de diligência em 1995 tais familiares enviaram uma denúncia internacional em face do Estado Brasileiro, na CIDH, através do Centro pela Justiça e o Direito Internacional, pelo grupo Tortura Nunca Mais e pela Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos de São Paulo. Tal denúncia levou treze anos até ser enviada da CIDH à Corte Interamericana, em março de 2009, tendo em vista as peculiaridades do caso brasileiro, quais sejam: I) a Lei de Anistia brasileira, na prática, também beneficiou os agentes a serviço da ditadura castrense; II) o fato do Brasil não ter admitido nos fatos a existência de violação à Convenção; III) o questionamento brasileiro sobre o não esgotamento de recursos internos para o caso em descortino.88
Em estudo acerca das fases do presente caso na Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, Viviana Krsticevic e Beatriz Affonso89 destacam:
(i) a tentativa de solução amistosa entre as partes impulsionada pela Comissão em 1996. O Estado se recusou a negociar quando os peticionários condicionaram o acordo à consideração integral das necessidades dos familiares e da sociedade como um todo pelo direito à verdade histórica; (ii) a realização de audiências na CIDH com a presença dos representantes e familiares das vítimas em 1997 e 2001, quando finalmente o caso foi admitido50; (iii) o encaminhamento, cinco anos depois, das alegações finais dos representantes das vítimas, solicitando que a CIDH analisasse o mérito do caso e emitisse seu Relatório Final; (iv) a realização, perante a CIDH, de uma audiência temática em outubro de 2008. A audiência foi solicitada pois os representantes entenderam que era necessário esclarecer as consequências da Lei de Anistia no Brasil e sensibilizar o governo e os administradores de justiça a respeito da jurisprudência internacional pacífica do direito à verdade e do direito à justiça.
A CIDH aprovou Relatório Final do Caso Guerrilha do Araguaia vs. Brasil, no sentido de determinar a responsabilidade internacional brasileira, em decorrência da detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado das vítimas. Ao passo que considerou a interpretação extensiva da Lei de Anistia – a que envolve sob o manto da legalidade os agentes representantes da ditadura – uma forma de violação severa às normas contidas na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Todavia, o Estado brasileiro não implementou tais recomendações, razão pela qual o caso foi remetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos.90
3.2.1. Obrigatoriedade do cumprimento da sentença prolatada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Guerrilha do Araguaia de 24 de novembro de 2010
A Corte Interamericana declarou a invalidade da Lei de Anistia brasileira, responsável pelo acobertamento dos crimes cometidos pelos agentes a serviço da ditadura, afirmando que “a Lei de Anistia brasileira viola vários tratados internacionais e não possui nenhum valor jurídico, sobretudo o efeito de acobertar os abusos cometidos pelos agentes do Estado, durante a ditadura militar.” 91
A Corte é um órgão autônomo, criado pela Convenção Americana com dupla competência: consultiva e contenciosa. Na primeira forma de competência, a Corte interpreta os dispositivos protetivos dos direitos humanos, em que possui competência para opinar sobre a compatibilidade do direito interno em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, “o controle da convencionalidade das leis” 92.
Por sua vez, a competência contenciosa limita-se aos Estados signatários da Convenção que, por conseguinte, reconheçam tal jurisdição de forma expressa, conforme artigo 62 da Convenção. Flávia Piovesan ressalta que “apenas à Comissão Interamericana e os estados-partes podem submeter um caso à Corte Interamericana, não estando prevista a legitimação do indivíduo, nos termos do artigo 61 da Convenção Americana.93
A doutrinadora retro aduz que o Caso da Guerrilha do Araguaia está enquadrado na violação que reflete atos da justiça de transição (ou da sua ausência), para o qual a Corte possui competência.
Na sentença em comento, o Estado brasileiro foi condenado pela violação I) ao reconhecimento da personalidade jurídica; II) à vida; III) à integridade e à liberdade pessoais que se encontram previstos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Convenção Americana, respectivamente, e ainda IV) aos direitos à garantias judiciais, V) liberdade de pensamento e expressão, e VI) proteção judicial ferindo os artigos 8,13 e 25, previsto no artigo 1.1 pertinente a obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos e 2 referente ao dever de adotar disposições de direito interno da mesma Convenção.
A ausência de esclarecimentos sobre os desaparecimentos de pessoas por parte do Estado brasileiro geram outra violação aos direitos humanos, qual seja: o direito à informação. O silêncio dos fatos sem a entrega dos documentos relativos aos desaparecidos retrata o descomprometimento do Estado diante do factível sofrimento dos familiares das vítimas impossibilitados de concretizar ao menos seu direito ao luto.
Nesse sentido, a Comissão Interamericana tipificou que a prática de desaparecimentos forçados é um crime contra a humanidade, tratando-se o caso em descortino com “ particular transcendência histórica” tendo em vista que “os fatos ocorreram em um contexto de prática sistemática de detenções arbitrárias, torturas, execuções e desaparecimentos forçados” ressaltando o fato de que tais crimes foram “perpetrados pelas forças de segurança do governo militar, nos quais os agentes estatais […] utilizaram a investidura oficial e recursos outorgados pelo Estado para fazer desaparecer a todos os membros da Guerrilha do Araguaia”94.
Conforme afirma César Augusto Baldi, a Corte decidiu no sentido de que para que uma investigação seja efetiva, o Brasil deve estabelecer marco normativo que implique em regulamentar como delito autônomo o desaparecimento forçado de pessoas, adequado tal tipo a legislação interna.95
No mais, a Corte reiterou procedimentos anteriores no sentido de que a obrigação de investigar violações de direitos humanos encontra-se dentro das medidas positivas que os Estados devem adotar para garantir os direitos estabelecidos na Convenção, salientando ser imprescindível a apuração, investigação e, caso haja a conformidade da hipótese fática com a norma hipotética, a punição dos agentes a serviço da ditadura que praticaram atos de tortura.
3.3. O papel do Supremo Tribunal Federal no simulacro de legalidade 96
Foi na ambiência internacional tendente a declarar a invalidade da Lei de Anistia que o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, em 21 de outubro de 2008, ingressou com uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, posteriormente tombada sob o n.º 153, com fito de que o STF exercesse interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 1º, §1º, da Lei n. 6683/1979, declarando que a anistia não beneficiou os crimes contra a humanidade perpetrados pelos agentes da ditadura no Brasil, tendo em vista que os crimes de lesa-humanidade violam os princípios constitucionais.97
Na presente ação o representante da Advocacia Geral da União e o Procurador-Geral da República pugnaram pela improcedência do presente pedido, ressaltando-se que o primeiro requereu preliminarmente no sentido do não conhecimento da ação pelos Ministros, ou seja, seria descabido a estes realizar qualquer juízo de mérito quanto à temática proposta.98
Nesse julgamento emblemático, o STF considerou improcedente os pedidos formulados pelo Conselho Federal da OAB, por sete votos a dois99. Os Ministros que votaram na improcedência do pleito, em um total de sete, utilizaram-se de três argumentos que serão analisados a seguir para declarar a improcedência do pedido: I) hermenêutico – contaminação da análise das provas com método filosófico superado, II) histórico – a falácia de que a Lei de Anistia adveio de um pacto social e III) preterição do Direito Internacional dos Direitos Humanos – repúdio internacional à lei de autoanistia que foi desconsiderado nos votos dos Ministros, mesmo dos que votaram pela procedência do pedido. [100]
Convém analisar-se os argumentos expostos pela Ordem dos Advogados do Brasil divididos em dois planos teórico-abstratos, de efeitos concretos, minuciosamente descritos por Marcos Bernardes de Melo, quais sejam: o plano de existência e de validade do negócio jurídico que, in casu, serão aplicados aos requisitos de incidência normativa da anistia aos crimes de conotação política atribuídos aos agentes a serviço da ditadura – requisito de existência – e a possibilidade de validade de uma lei em vigência que é anterior à Constituição Federal de 1988, aferindo a sua constitucionalidade através do fenômeno da recepção.
Interpretando-se o artigo 1º e seu primeiro parágrafo, da Lei de Anistia brasileira, percebe-se que os crimes de tortura, desaparecimento forçado e estupro, para a jurisprudência pátria, são crimes conexos com os crimes políticos, nos termos do referido artigo, in verbis:
Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.
Destarte, cumpre ressaltar que o imbróglio jurisprudencial e doutrinário estão inseridos no que tange à classificação terminológica de crimes político e de motivação política, tendo em vista que, a partir da desconstituição de tal aplicabilidade aos militares, abandona-se a tese de que houve crime político praticado pelos agentes à serviço do sistema ditatória.
Assim, em uma definição simplista, crime político ou de motivação política pode ser definido como uma conduta direcionada a outro indivíduo, mas que busca atingir, de forma direta o próprio Estado enquanto ente político, ou seja, o regime em voga. A partir desse ponto, percebe-se que tal conceito não incide sobre as condutas dos agentes militares que eram direcionadas à reprimir os indivíduos contrários ao sistema, ante a ausência do especial fim de agir, ou seja, da motivação específica que é peculiar ao crime político, restando inadequada a norma hipotética – crimes descritos como políticos ou de motivação política – ao suporte fático – atos praticados com o intuito de reprimir os opositores do regime.
Logo, torna-se descabida qualquer interpretação do artigo 1º, §1º, da Lei de Anistia no afã de estender a anistia aos agentes do regime castrense. Apesar de tal dialética possuir veracidade, este ponto não é objeto do presente estudo, tendo em vista que o foco desta monografia está inserida na análise de validade do texto da referida lei ante a Constituição Federal de 1988, Convenção Interamericana dos Direitos Humanos e os direitos supraconstitucionais como um todo.
Noutro giro, a Ordem dos Advogados do Brasil defendeu, acertadamente pelos motivos já expostos no presente estudo, a invalidade desse aspecto da Lei de Anistia, uma vez que se trata de uma autoanistia imposta em um regime autoritário, principalmente em decorrência da figura esdrúxula dos senadores biônicos, restando evidente que se tratou de uma estratagema do governo militar, personalizado em Figueiredo, com fito de estender a anistia aos seus agentes de governo.
Logo, conforme lição de Eugênio Augusta Goonzaga Fávero[101], “a Lei n.º 6.683/1979 foi um ato normativo produzido formalmente pelo Congresso Nacional, mas eivado pelo vício material do regime autoritário”. Assim, é de bom alvitre que inexistiu qualquer anseio social pela bilateralidade da anistia, ponto defendido pelo regime e convalidado pelo Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, deve-se registrar que, mesmo havendo um “grande pacto social” a fim da redemocratização nacional com caráter soft, tal acordo estaria eivado pela ausência de consentimento, elemento essencial à validade de qualquer negócio jurídico.
Uma das teses defendidas pelos Ministros, em especial Carlos Ayres Brito, foi a de que com fito de atribuir validade à anistia bilateral, esta deveria ser expressamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988, revestindo-a, a partir daí, com a suposta “legitimidade democrática”. Todavia, com espeque na supraestatalidade dos direitos humanos[102], caso Constituição Brasileira repecepcionasse, de forma expressa, tal dispositivo legal, estaria-se diante de uma norma constitucional eivada de inscontitucionalidade, tendo em vista que se trataria de uma ponderação interna de princípios, no qual a dignidade da pessoa humana e os direitos constitucionalizados no artigo 5º devem preponderar, neutralizando os possíveis efeitos da disposição expressa de recepção constitucional.
Destarte, o constituinte originário legislou no sentido de ser insuscetível de anistia o crime de tortura, conforme artigo 5º, XLIII. Assim, é inexorável utilizar-se a interpretação sistemática da Carta Magna em não recepcionar uma lei que confere o manto da anistia à indivíduos que devem ser investigados por prática de atos de tortura.
Ante o exposto, é de clareza solar a necessidade de uma reanálise por parte do Supremo Tribunal Federal acerca da validade da Lei de Anistia, tendo em vista a ambiência internacional – a invalidação das leis de anistias na América Latina, bem como o Relatório Final da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a sentença proferida pela Corte Interamericana –, pautada na supraconstitucionalidade dos direitos humanos e o contexto interno atual – a necessidade crescente e contínua que emerge da sociedade no sentido de abandonar-se o obscurantismo político ditatorial ainda existente nos detentores de cargos políticos no Brasil –, requerem uma ponderação dos interesses em tela, na qual deve prevalecer I) a declaração de invalidade do artigo 1º, da Lei de Anistia ante a promulgação da Constituição Federal de 1988, razão pela qual não pode ser recepcionada em decorrência da sua incompatibilidade material; II) a inconvencionalidade do referido diploma legal frente á Convenção Interamericana de Direitos Humanos que o Brasil é signatário e a conseqüente III) busca da verdade factível acerca dos crimes cometidos durante o período ditatorial e seus consectários lógicos, quais sejam, os princípios do Direito Penal, a adequação típica, bem como a prescritibilidade que devem ser analisados pelo Poder Judiciário.
Logo, é evidente que Direito Internacional dos Direitos Humanos não pode deixar de ser aplicado pelos juízes e tribunais brasileiros.[103]