Com a redemocratização brasileira, tornou-se mister uma reanálise acerca da validade da Lei de Anistia, já que possui forte cunho de uma bilateralidade imposta.

INTRODUÇÃO

Manuel Castells utiliza a expressão “Estado-Rede” como uma definição contemporânea para o Estado nos moldes que se apresenta atualmente, tendo em vista que o enfoque clássico na interação econômica estuda a interdependência entre os Estados do ponto de vista de mercado, desenvolvendo blocos econômicos regionais com o intuito de fortalecer a economia individual de cada Estado. Tal atividade econômica gerou a necessidade de regulamentação nacional quanto à política externa adotada, em uma inconfundível interação entre Direito Interno e Direito Internacional.

As transformações que atingem os Estados têm provocado a necessidade de redefinições de temas outrora pacificados e tidos como absolutos, tais quais: o conceitos de soberania e independência nacional, que fizeram parte da história do mundo contemporâneo, representando o cume da conquista humana rumo ao Estado de Direito. Assim, atualmente tais conceitos possuem sua essência cada vez mais exposta à fragilidade das novas fronteiras físicas e culturais que aproximam os Estados em termos econômicos, jurídicos e políticos.

É nesse contexto de integralização regional que se sobressalta o Direito Internacional dos Direitos Humanos que representa, de forma tautológica, todo o ordenamento jurídico internacional que versa sobre direitos humanos inseridos nos sistemas global e regionais, vinculando os Estados à medida que estes se tornam signatários dos tratados internacionais cujo objeto seja o tema em espeque.

Com efeito, é nessa ambiência que se rediscute a validade da Lei de Anistia, em seu artigo 1º, por meio de um viés internacional, com a Sentença exarada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Guerrilha do Araguaia, e nacional, ante a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 153, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

É justamente no contraponto entre a motivação das decisões em âmbito interno e internacional acerca da validade da Lei de Anistia que a presente monografia possui seu cerne, utilizando-se do emblemático Caso da Guerrilha do Araguaia como suporte fático, contido no terceiro capítulo, para a incidência das normas e conceitos hipotéticos traçados no primeiro capítulo e situados contextualmente no segundo capítulo, partindo-se de uma metodologia crítico-dogmática, tendo em vista que propõe-se uma redefinição terminológica e não a ruptura com antigos termos.

A presente pesquisa utiliza como seu marco teórico o livro “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional” analisado por Flávia Piovesan, e o primeiro capítulo do livro “Assédio moral mal-estar no trabalho” de Vivianny Galvão fazendo um contraponto com a necessidade de extirpar do ordenamento jurídico nacional a ideia de simulacro de legalidade utilizado pelo Supremo Tribunal Federal e responsável pela convalidação da Lei de Anistia.

No primeiro capítulo será construído o “núcleo duro do direito”, configurando a pedra de toque capaz de embasar toda a sustentação jurídica abordada posteriormente no segundo e terceiro capítulos. Assim, este capítulo se propõe a redefinir o conceito de “soberania estatal”, utilizando-se do sistema diferenciador de recepção e internalização de tratados internacionais, com enfoque nos que versam sobre direitos humanos e as conseqüências internas no que diz respeito ao Poder Constituinte Originário.

Por sua vez, no segundo capítulo pretende-se situar o leitor no momento histórico que ensejou a criação da Lei de Anistia, fazendo uma análise breve do direito comparado latino-americano das ditaduras emblemáticas chilena e argentina e suas diferentes formas de redemocratização em contraponto à justiça de transição incompleta que ocorreu no Brasil.

Já no terceiro capítulo há uma exposição fática sobre a Sentença emanada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em face do Brasil, determinando que este realize uma série de ações voltadas a investigar, processar e, se for o caso, punir os agentes à serviço da ditadura militar castrense brasileira, condutas estas ilegais caso permaneça válida a Lei de Anistia, quanto ao seu artigo 1º. É neste ponto que será demonstrado o comportamento antagônico do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.° 153.

Assim, através de um silogismo lógico em que o primeiro capítulo comporta-se como uma premissa maior, tendo o segundo capítulo o papel de premissa menor, o terceiro capítulo é a inexorável adequação conclusiva de que a Lei de Anistia deve ser considerada inválida ante a primazia dos direitos humanos como consectário do Estado Brasileiro que está inserido na Constituição Federal e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, razão pela qual deve a Lei de Anistia passar pelo controle de convencionalidade de Valério Mazzuoli, e, sob outra perspectiva, não ser recepcionada pela atual Carta Magna, tendo em vista a incompatibilidade material da lei em análise com a Constituição em voga.


1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB A PERSPECTIVA SUPRACONSTITUCIONAL

1.1A supraestatalidade dos direitos fundamentais.

Os modelos adotados pelos Estados Democráticos ao longo da história se confundem com os fundamentos desenvolvidos na Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade[1] – que, por sua vez, possuem uma estreita ligação com as dimensões dos direitos humanos reconhecidos progressivamente.

Pontes de Miranda, jurista alagoano e o primeiro brasileiro a abordar acerca da supraestatalidade, defendeu a ideia de que apenas a efetivação dos direitos fundamentais seria capaz de gerar um sentimento de pacificação e justiça social, finalidades próprias do Direito.[2]

O renomado jurista sistematizou terminologicamente tais direitos humanos, classificando-os em: fundamentais estatais e supraconstitucionais.  Deve-se destacar que tal sistematização é geradora de consequências práticas determinantes e que a ordem supraestatal é hierarquicamente superior à ordem interna estatal, uma vez que é naquela que o ordenamento jurídico interno fundamenta sua validade e existência.[3]

Em interpretação dos preceitos emanados por Canotilho na sua obra sobre Direito Constitucional, percebe-se a distinção entre “direitos do homem” e “direitos fundamentais”. Para este constitucionalista, a primeira denominação é conferida aos direitos humanos supranacionacionais, enquanto o segundo termo representaria os direitos humanos conferidos no ordenamento interno de cada Estado, de forma individualizada e delimitada, capaz de gerar maior garantia da sua efetividade. [4]

Não é outro o entendimento proferido por Ingo Sarlet, para o qual “direitos fundamentais” representam a positivação constitucional dos direitos elencados internacionalmente que, por sua vez, são denominados de “direitos humanos”. Todavia, acrescenta o eminente autor a existência de uma terceira esfera, representada pelo “direito do homem”, cuja natureza é jusnaturalista, ou seja, trata-se de direito inerente ao ser humano, anterior ao próprio reconhecimento internacional e interno do direito positivo.[5]

Complementando as definições acima mencionadas, Robert Alexy divide os direitos fundamentais entre “formais” – elencados na própria Carta Magna -, “materiais” – direitos humanos positivados constitucionalmente - e “procedimentais” – determinação de requisitos específicos durante o procedimento legislativo, a exemplo do quorum diferenciado.[6]

Assim, é possível inferir que renomados doutrinadores diferem direitos humanos de direitos fundamentais, sendo este último adquirido através da constitucionalização dos direitos humanos admitidos na ordem internacional, inseridos no bojo dos Tratados internacionais, que são recepcionados através do legítimo exercício do Poder Constituinte – originário ou derivado.

Todavia, imperioso destacar que as constituições tutelam direitos que, muitas vezes, não são essencialmente fundamentais, mas, por estarem inseridos no texto do constituinte originário, elevam-se a tal grau. Tais direitos elencados no texto constitucional, mas que não versam acerca dos direitos humanos são considerados formalmente constitucionais, uma vez que tal status foi adquirido unicamente em decorrência de ato volitivo do legislador constituinte, sem qualquer respaldo ou fundamento jurídico internacional.

Conforme Vivianny Galvão: “Ao contrário dos direitos formalmente constitucionais, os direitos materialmente fundamentais independem de constitucionalização, pois possuem seu fundamento de existência no direito das gentes.” [7]. Assim, corroborando com a doutrina Ponteana, “os direitos humanos são reconhecidos no plano supraconstitucional e, em razão desta essência, são inorganizáveis pelo Estado. Isto é, a ele cabe somente organizar a defesa dos direitos humanos reconhecidos no plano supraestatal”.[8]

Assim, caso a democracia de um Estado sofra um golpe, seja militar ou civilista, e os poderes legislativo e executivo editem normas de caráter infra ou constitucional que tolham liberdades, garantias ou direitos internacionalmente reconhecidos, estas serão consideradas formalmente constitucionais, uma vez que se encontram inseridas no texto constitucional ou no ordenamento jurídico com presunção de constitucionalidade, muito embora não serão materialmente constitucionais.

Nesse sentido, o Ato Institucional nº 5, responsável por conferir poderes quase ilimitados ao chefe do poder executivo no auge do período ditatorial castrense brasileiro, apesar de coerente com o modelo em vigor, a Constituição de 1967, foi absolutamente inconstitucional no ponto de vista material, uma vez que tolheu as liberdades individuais e públicas dos indivíduos sob a sua égide.

A visão puramente positivista do Direito foi a responsável por validar e possibilitar a ascensão de regimes como o nazista alemão e a adoção de medidas restritivas das liberdades públicas e individuais durante o período ditatorial brasileiro e na administração do Chile por Pinochet. Todavia, utilizando-se a teoria ponteana, tais ordenamentos jurídicos feriram “a mais larga esfera jurídica da Terra”, ou seja, os direitos supraestatais, revestidos de universalidade. [9]

Partindo dessa premissa, é inegável que os direitos supraestatais exercem uma função limitadora do ordenamento jurídico interno, tendo em vista que elencam em seu bojo a essência dos direitos à dignidade, liberdade, igualdade e solidariedade que devem ser observados e efetivados internamente.

1.2 A limitabilidade do Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário, responsável pela formulação da Carta Magna brasileira promulgada no ano de 1988, foi influenciado pelo contexto internacional emergente desde a II Guerra Mundial, e elencou, no bojo do seu texto, a prevalência dos direitos humanos como um direito fundamental que rege o Brasil em suas relações internacionais. Portanto, conforme preleciona Flávia Piovesan, o artigo 4º da Constituição insere o Brasil em um contexto macro, ao traçar diretrizes que devem ser seguidas pelo Estado, enquanto sujeito de direito internacional.[10]

De forma paladina na legislação pátria, o constituinte de 1988 se distancia dos preceitos ortodoxos ora emanados e determina tratamento jurídico às relações internacionais de forma percuciente, não se limitando a versar unicamente acerca da independência e soberania estatais, bem como do princípio da não intervenção presentes nas constituições nacionais desde o Império.

Assim, depreende-se do texto constitucional, em seu artigo 4º, que o Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos (II), autodeterminação dos povos (III) e cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (IX), razão pela qual, prepondera o respeito aos direitos humanos, demonstrando de forma inequívoca a abertura do ordenamento jurídico interno em relação ao ordenamento internacional.

Nesse mesmo sentido é o entendimento da Professora Vivianny Galvão, para a qual,

o poder emanado do povo assegura a ele o direito de saber, participar e controlar as escolhas de seu Estado. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro constitucionalizou as relações internacionais apesar da histórica resistência que a política exterior manifesta à participação e ao controle democrático. A ampliação do tratamento constitucional das relações exteriores é uma característica das constituições modernas.[11]

Percebe-se que a Assembléia Constituinte adotou o princípio da prevalência dos direitos humanos como pedra de toque para que o país se relacione internacionalmente com os demais Estados.

Ademais, conforme prelecionado pela eminente internacionalista retro, há que se distinguir as relações internacionais tratadas no artigo 4º com a ciência das Relações Internacionais. Enquanto o primeiro termo representa “a regulação das condutas do Estado por meio de um sistema normativo-coativo”, no qual o Estado é um sujeito internacional, as Relações Internacionais “veem as relações de poder entre vários atores sociais e políticos a partir do favor e do interesse como ‘moeda de troca’ (objeto das ciências políticas)”, para o qual o Estado apresenta a faceta de autor, possuindo “plena capacidade de influência direta ou indireta na política internacional” [12]

Superada tal distinção terminológica, imperioso destacar a inegável influência da Declaração de 1970, que trata dos Princípios do Direito Internacional Regendo as Relações Amistosas e Cooperação entre os Estados Conforme a Carta da ONU, para a criação da Carta Constitucional Brasileira, uma vez que aquela possui em seu bojo a normatização dos princípios defendidos após a descolonização, com a conseqüente independência de diversos povos. [13]

Assim, tornou-se evidenciado que o princípio da prevalência dos direitos humanos pauta as relações internacionais entre os seus sujeitos, ao passo que foi internalizado pelo Constituinte Originário de 1988. Tornando hialino o entendimento que, para ser internalizado, houve um reconhecimento na ordem internacional de tal princípio.

Nesse sentido, é de bom alvitre o conteúdo do artigo 1º da Convenção Panamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, promulgada em 1947, para o qual, os Estados devem reunir os seguintes requisitos: I) população permanente, II) território determinado; III) governo, IV) capacidade de se interrelacionar com os demais Estados, acrescentando-se ser imprescindível a finalidade estabelecida constitucionalmente.[14]

Tal fato gera como consequência inexorável que a ordem supraestatal é reconhecida a priori e deve ser considerada hierarquicamente superior a estatal, uma vez que a atribuição de competências, direitos humanos e os próprios requisitos para a existência dos Estados são inseridos pela ordem supraestatal.

A partir dessa perspectiva, os atributos conferidos ao Poder Constituinte Originário pelos doutrinadores clássicos, quais sejam, primariedade – base do ordenamento jurídico interno - ilimitabilidade e autonomia – não estão vinculados a qualquer direito positivo antecessor - e incondicionalidade – inexiste qualquer procedimento prévio determinado[15] - não são condizentes com a atual conjuntura global, uma vez que o Estado de sujeito internacional, mesmo enquanto elabora uma nova Constituição, encontra-se adstritos a observância dos direitos reconhecidos internacionalmente, cujo país seja signatário de tratado que verse sobre os direitos humanos.

No mais, superada a análise das características ínsitas do Poder Constituinte Originário, importante ressaltar a percepção da prevalência dos direitos humanos, proposta por tal constituinte, traduzindo-se em uma forma integradora entre ordenamento jurídico pátrio e o ordenamento internacional, resvalando na precípua reanálise conceituológica de soberania estatal, uma vez que esta ganha nova roupagem ao se tornar limitada e condicionada à prevalência dos direitos humanos.

1.3 O eclipse da soberania estatal[16]

O conceito de soberania é definido desde o século XVI, cuja análise terminológica encontra-se atrelada às condições históricas nas quais surge e se desenvolve o seu conceito.  Seu primeiro definidor foi Jean Bodin, afirmando que “é necessário formular a definição de soberania, porque não há qualquer jurisconsulto, nem filósofo político, que a tenha definido e, no entanto, é o ponto principal e o mais necessário de ser entendido do trabalho da República”, acrescentando ainda que “a soberania é o poder absoluto”, pois, não pode ser obstada ou tolhida por nenhuma lei humana, “e perpétuo de uma República”, já que não possui um determinado lapso temporal para que produza seus efeitos.[17]

Seguindo um raciocínio semelhante e complementar, Hobbes dissocia a ideia de soberania ao indivíduo que a exerce, tornando-a impessoal, e gerando a definição de Estado como o Leviatã.[18]

Por sua vez, Rousseau, ao publicar “O contrato social” enfatiza o conceito de soberania, ao passo que transfere a sua titularidade do indivíduo governante para o povo, conforme descreve Dallari:

No Livro I, Capítulo VI, diz que o contrato social gera o corpo político, chamado Estado quando passivo, Soberano quanto ativo e Poder quando comparado com os semelhantes. No Livro II dedica o Capítulo II á sua caracterização como indivisível, sendo essas, conforme sustenta, as características fundamentais da soberania. Ela é inalienável por ser o exercício da vontade geral se houver a participação do todo. Ainda no mesmo livro, no Capítulo IV, Rousseau traça os limites do poder soberano. Diz, então, que o pacto social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus membros, e esse poder é aquele que, dirigido pela vontade geral, leva o nome de soberania. O poder soberano, completamente absoluto, sagrado e inviolável, não ultrapassa nem pode transgredir os limites das convenções gerais. A regra básica da limitação é que o soberano não pode sobrecarregar os cidadãos de coisas inúteis à comunidade e tampouco pode exigi-las, devendo, finalmente, fazer exigências iguais a todos os súditos.[19]

 Nesse sentido, Rousseau já previa uma limitação à soberania, conferindo a ela os atributos de inalienabilidade e indivisibilidade. Todavia, Hauriou e Azambuja, citados por Dallari criticam diversos aspectos do pensador contratualista, uma vez que  a “qualificação da vontade geral” não ficou bem definida, pois, em determinadas situações Rousseau refere-se a elas como a “vontade comum” dos membros da coletividade, enquanto em outros momentos, tal vontade geral confunde-se com a “vontade legislativa”.[20]

Noutra banda, Hirst e Tompson, prelecionam no sentido que “(...) os Estados cedem poder para agências supra-Estado, mas não se trata de uma qualidade fixa.”, razão pela qual a soberania possui características de alienabilidade e divisibilidade. Assim, baseando-se nessa teoria, a partir do momento que o Brasil tornar-se signatário de um determinado tratado, estará alienando e dividindo a sua soberania. Tal teoria é, no mínimo, esdrúxula, uma vez que o país cederia parte da sua soberania a algum (super) Estado, a fim de que possa tornar-se signatário de um tratado. Todavia, na realidade, ocorre que o Estado soberano determina a sua forma de atuação interna e externamente, mas deve pautar-se no que acordou no âmbito internacional. [21]

Os tratados são considerados fontes do Direito Internacional, os quais possuem inseridos em seu bojo normas de caráter universal, que estão em um patamar hierárquico superior ao ordenamento jurídico estatal, inclusive regulando sua própria existência[22], conforme dissertado no tópico anterior.

Em 1648 foi firmado entre as nações os Tratados de Westfália, ao final da Guerra dos Trinta Anos, cujos signatários eram “absolutamente livres” para reger-se internamente – todos os aspectos ocorridos dentro das suas fronteiras territoriais – e na suas relações exteriores. Entretanto, atualmente tal lógica encontra-se relativizada, já que é evidente a “desigualdade de fato entre os Estados e os transnacionais” [23].

Portanto, o conceito de Estado soberano na atualidade deve observar de forma imprescindível a atual conjuntura criada pelo Direito Internacional, responsável por regular o comportamento do Estado em suas relações internacionais, bem como no que concerne aos seus aspectos internos. Assim,“a Lógica de Westfália deixa de vigorar e abre espaço para uma ordem internacional mais penetrante nos assuntos antes tachados como ‘domésticos”.[24]

No mesmo sentido é o entendimento de Liziane Paixão Silva Oliveira, para a qual,

não se concebe, na atual conjuntura, a idéia de que um Estado tenha o poder soberano enfraquecido por vincular-se a organismos internacionais, já que o pensamento dominante durante a assinatura da Paz de Westfália , de que os Estados soberanos tinham liberdade absoluta para governar um espaço nacional, não é atualmente aceito, pois a Carta das Nações Unidas estabelece um limite consensual ao arbítrio dos Estados no exercício da soberania.[25]

Por sua vez, Flávia Piovesan, corroborando com os entendimentos supracitados, entende que na atual conjuntura jurídica internacionalizada,                    

rompe-se com a concepção tradicional de soberania estatal absoluta, reforçando o processo de sua flexibilização e relativização, em prol da proteção dos direitos humanos. Esse processo é condizente com as exigências do Estado Democrático de Direito constitucionalmente pretendido. [26]

Nesse sentido, o papel desempenhado pelo Direito Internacional na atualidade é pautado na inserção de determinados princípios no Direito Interno, capazes de assegurar a concreta universalização dos Direitos Humanos, gerando um “campo supranacional de efetivação”[27]  de tais direitos, que encontram guarida nas normas internacionais.

O artigo 5º, responsável por inserir os principais direitos e garantias fundamentais na Carta Magna, traz em seu § 2º, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Tal dispositivo inova ao admitir expressamente uma relação entre a Constituição e outras fontes normativas externas à atividade típica do Poder Legislativo, desde que o país seja signatário de tal instrumento internacional.

Portanto, o artigo 5º, §2º, supramencionado, demonstra que o constituinte albergou o Direito Internacional dos Direitos Humanos na atual Carta de Direitos brasileira, atribuindo caráter constitucional aos tratados que versem sobre direitos humanos nos quais o Brasil for signatário.[28] Nesse sentido, faz-se necessário expor o entendimento de José Joaquim Gomes Canotilho, para o qual, a Constituição, naturalmente limitada territorialmente, “continua a ser uma carta de identidade política e cultural” [29], mas deve se “aricular com outros direitos, mais ou menos vinculados e preceptivos (hard law), ou mais ou menos flexíveis (soft law) progressivamente forjados por novas ‘unidades políticas’”.[30]

Ainda no preceito do renomado constitucionalista,

As Constituições, embora continuem a ser pontos de legitimação, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas (‘estratégias internacionais’, ‘pressões concertadas’) e de normas oriundas de outros ‘centros’ transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou de ordens institucionais intermediárias (‘associações internacionais’, ‘programas internacionais’).[31]

Partindo desse prisma, os tratados internacionais que versarem sobre o Direito dos direitos Humanos, e forem devidamente ratificados pelo Brasil, possuem o caráter de norma materialmente constitucional. Portanto, devem ser observados pelo interprete da norma ao aplicá-la no caso concreto, bem como pelo legislador infraconstitucional ou reformador, sob pena desses atos estarem inexoravelmente eivados.

Não se deve olvidar que o próprio Poder Constituinte Originário tratou o rol de direitos fundamentais elencados no artigo 5º da Carta Magna de modo exemplificativo, admitindo, de forma expressa a possibilidade de adimplemento cuja natureza jurídica seja de direito fundamental, muito embora tenha sido pactuado internacionalmente. Logo, tal aditamento, desde que o Brasil tenha ratificado devidamente o tratado, representa uma significativa presença internacional no âmago do ordenamento jurídico pátrio, mas, nem por isso, o Estado Brasileiro deixou de possuir sua soberania.

1.4 O sistema brasileiro de recepção dos Tratados Internacionais

A Convenção de Viena versa acerca do Direito dos Tratados, definindo “tratado” como um “acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, que consta de um instrumento único, com dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular” Portanto, para que incidam as novas inseridas em tal convenção, basta que a natureza jurídica do acordo seja a de um tratado, independentemente da denominação que lhe é atribuída.[32]

Duas teorias disciplinam a coexistência entre as normas de direito interno e internacional, quais sejam: monista e dualista. A primeira pressupõe uma unicidade entre os sistemas jurídicos interno e internacional, e se subdivide em: monismo nacionalista, para o qual, de forma ontológica, predomina o direito interno e o monismo internacionalista kelsiano que defende a primazia da norma internacional.[33]

Assim, para a doutrina monista basta a ratificação do Tratado para que a ele seja conferida vigência, de forma automática.

Por sua vez, a teoria dualista preleciona que o direito interno e o internacional são distintos e independentes. Surgiu em 1914, e possuiu como maiores expoentes os doutrinadores Karl Trippel, na Alemanha e Dionísio Aziloti na Itália. Utilizando estes insignes juristas, Celso D. de Albuquerque Mello profere sua lição, aduzindo que para tal sistema deve-se utilizar a “teoria da incorporação”, sendo primeiramente necessária a “transformação” da norma internacional em relação ao direito interno, no qual este ordenamento incorpora a norma externa, não gerando conflitos entre tais normas.[34]

Quando o Estado ratifica o Tratado, a norma de direito internacional é incorporada ao ordenamento interno e passa a fazer parte do direito cogente nacional, sem qualquer hierarquia entre tais sistemas. Assim, percebe-se de forma hialina que o país “está ampliando seus horizontes jurídicos, limitadores, com freqüência, da sua soberania absoluta de editar as regras de convivência interna” [35]

Ainda nesse sentido, insta salientar que existem duas bifurcações da teoria dualista, quais sejam: dualismo extremado e o dualismo moderado. O primeiro considera indispensável a edição de uma lei formal para que seja possível a vigência interna de uma norma proveniente de um Tratado. Logo, para os adeptos de tal doutrina, dentre os quais se destaca o ex Ministro Cunha Peixoto, há a necessidade de um procedimento legislativo previsto constitucionalmente para que ocorra a vigência da norma externa, que possuirá o tramite de incorporação idêntico ao de uma lei ordinária.

A teoria dualista moderado ou mitigada, a seu turno, requer como pressuposto  para que haja a incorporação do direito externo ao ius positum, a promulgação e publicação do Decreto Presidencial, em evidente diminuta rigidez comparada a teoria dualista extremada. A doutrina em comento é adotada pela jurisprudência pátria desde o Recurso Especial n.º 71.154 – PR, julgado pelo STF, que decidiu no sentido de ser despicienda a aprovação de uma lei formal para a convalidação de um Tratado na ordem jurídica pátria.

Nesse sentido, é imprescindível a “vontade individualizada” dos Poderes Executivo e Legislativo. Primeiramente, através de Decreto Legislativo expedido pelo Presidente do Senado, posteriormente com a promulgação, também através de decreto, pelo Presidente da República, do texto aprovado, conferindo-lhe publicidade, momento em que o texto internacional passa a produzir vigência interna, com a conseqüente vinculação dos três poderes e dos particulares.[36]

Trata-se, portanto, de vigência diferida, uma vez que esta só irá ocorrer posteriormente a aprovação o Congresso Nacional e a promulgação pelo Presidente da República.

Após a análise supracitada das teorias existentes acerca da relação entre as normas de direito interno e internacional, imprescindível que se trace um esboço das quatro orientações utilizadas para a resolução dos conflitos entre tais normas que possuem distinções metafísicas, quais sejam: através da primazia dos tratados, do sistema paritário, primazia do direito interno e sistema diferenciador. [37]

Diversas constituições estrangeiras clássicas, tais como a francesa, grega, peruana e holandesa, prevêem a predominância dos Tratados em face da legislação interna, em clara primazia dos tratados. Logo, em caso de possível conflito entre tais normas, não se deve aplicar a técnica interpretativa de que a lei posterior revoga lei anterior, uma vez que possuem hierarquias distintas. Deve, portanto, prevalecer a norma de direito internacional.

Insta destacar que, para tal orientação, as normas internacionais são inferiores às constitucionais. Não é discrepante a opinião do Professor Marotta Rangel, citado por Luiz Flávio Gomes, para o qual: “Impõe-se, a nosso ver, de forma irrecusável, o reconhecimento da primazia da norma internacional. É o que a razão humana compreende, o que recomenda a noção de unidade e solidariedade do gênero humano (...)”[38]

O sistema paritário, por sua vez, não confere superioridade normativa aos Tratados, e é adotado pelos ordenamentos jurídicos norte-americano e do Reino Unido. Em tal sistema, as normas (externas e internas) possuem hierarquia equivalente a conferida à legislação infraconstitucional, aplicando-se a técnica do texto mais recente revoga o anterior.

De forma tautológica, o sistema que preconiza a primazia do direito interno, leciona que este deve se sobrepor sempre que houver qualquer conflito entre tais normas, partindo do pressuposto que a soberania estatal é absoluta, nenhuma ordem jurídica externa possui eficácia vinculante. [39]

Quanto ao sistema diferenciador, necessário se faz distinguir três situações, quais sejam: possui natureza constitucional a norma internacional que repete ou complementa ou explica o conteúdo de uma norma constitucional, revogando todas as disposições internas contrárias; aplica-se o disposto no artigo 5º, §2º, da CF, quando o Tratado verse acerca do direito não inserido expressamente na Carta Magna, sendo denominado de “direito decorrente”. Em último caso, é possível que a norma constitucional seja conflitante com a trazida no Tratado, devendo se sobrepor a Constituição Federal.

Dentre tais sistemas, Luiz Flávio Gomes destaca como a mais adequada ao ordenamento jurídico brasileiro o sistema “diferenciador”, para o qual o status constitucional ou de lei ordinária depende do conteúdo da lex.

Tendo em vista a conjuntura jurisprudencial brasileira atual, deve-se incluir no sistema diferenciador o caso de Tratados que versem sobre os Direitos Humanos e forem aprovados no mesmo procedimento de Emenda Constitucional, possuindo estes, o status de Emenda constitucional.

Cumpre gizar que a competência nacional para celebração de tratados é do Presidente da República, conforme depreende-se do artigo 84, VIII, da CF. Todavia, tal competência é normalmente delegada ao Ministro das Relações Exteriores. Tais sujeitos devem demonstrar manifestação volitiva no ato de acordar, tornando o Estado o qual representa, vinculado à concretização de tal tratado. [40]

Por conseguinte, em estreita observância ao princípio dos freios e contrapesos, o tratado deve ser apreciado tanto pela Câmara dos Deputados quanto pelo Senado Federal, de forma respectiva, conforme artigos 64 e 65, da Constituição Federal.

Passado pelo crivo do Poder Legislativo, deve o tratado ser ratificado ou não pelo Poder Executivo. O ato de ratificação compreende formalmente que o Estado pretende reger-se nos termos pactuados, em uma nítida vinculação aos ditames estabelecidos internacionalmente.

Conforme demonstra Vivianny Galvão, Rezek define a fase de ratificação como um ato I) unilateral, II) discricionário, uma vez que, apesar de devidamente aprovado pelo Poder Legislativo, o executivo não está vinculado à este entendimento, e III) irretratável, pautando-se no pacta sunt servanda. [41]

É justamente na fase de ratificação que insurgem discrepâncias jurídico-doutrinárias no que tange à necessidade ou não da edição de ato normativo interno para que o tratado irradie seus efeitos no ordenamento jurídico interno.

No Brasil os tratados dividem-se quanto ao seu objeto em tratados sobre direitos humanos e os tratados tradicionais. Os primeiros trazem em seu bojo direitos fundamentais reconhecidos na ordem global, independentemente da sua nacionalidade, tanto em frente ao seu próprio Estado, quanto aos demais. Por sua vez, os tratados tradicionais versam sobre comércio, tecnologia e todos os outros aspectos que não de Direitos Humanos, em uma verdadeira classificação não privativa. A competência para detectar sobre qual objeto versa o tratado pactuado é atribuída ao Congresso Nacional. [42]

Os tratados tradicionais regem-se pela teoria dualista moderada de forma pacificada e são recepcionados no ordenamento jurídico brasileiro como leis ordinárias, através de um procedimento complexo, cumulado com o decreto executivo.

Por sua vez, há profundas e infindáveis divergências quanto ao status e a forma de recepção dos tratados que versam sobre direitos humanos.

Inicialmente, quanto ao status conferido aos tratados que versem sobre os direitos humanos, importa salientar que o Supremo Tribunal Federal, desde o ano de 1977 adotava a tese da “paridade jurídica entre os tratados internacionais e a lei ordinária”, independente de qual fosse a modalidade de tratado, sendo adotado tal entendimento, inclusive após a promulgação da Carta Magna de 1988, como se observa a decisão do julgamento do Habeas Corpus tombado sob o n.º 72.131/95, na qual o Supremo afirmou a possibilidade da prisão do depositário infiel, mesmo após a ratificação do Pacto São José da Costa Rica que impossibilita esse tipo de prisão. [43]

Em observância do disposto no §2º, do artigo 5º, da CF/88, o Supremo passou a diferenciar as naturezas jurídicas dos tratados tradicionais dos que versam sobre os direitos humanos.

 Por conseguinte, o Poder Constituinte Reformador criou a Emenda Constitucional n. 45/2004, que, dentre diversas alterações na órbita constitucional, inseriu mais um parágrafo ao artigo 5º, com o intuito de dirimir as dúvidas em torno de qual status conferir aos tratados de direitos humanos. O §3º, do artigo 5º  prescreveu que “os acordos internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”[44]

A partir daí, surgiram dois entendimentos sobressalentes dos Ministros do Supremo, Gilmar Mendes e Celso de Mello, durante o RE n. 466.343-SP. Para aquele, voto vencedor, os tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos, mas forem hierarquicamente inferiores à Constituição, possuem status supralegal. Tal concepção demonstra ser “uma negativa da essência destes tratados.”

O Ministro Celso de Melo, voto vencido, desenvolveu de forma mais percuciente a adequação da norma hipotética do §3°, ao suporte fátco, destacando existirem três distintas situações relativas ao presente caso, quais sejam: I) incorporação na ordem interna em momento anterior à Constituição, possuindo clara índole constitucional; II) os tratado celebrados posteriores `promulgação da EC n. 45/2004, que devem respeitar o prelecionado pelo parágrafo 3º, do artigo 5º.[45]

Muito embora a tese formulada pelo Ministro Celso de Melo seja mais completa que a do Ministro Gilmar Mendes, ela demonstra-se insuficiente, tendo em vista que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos são declaratórios, pois, pré-constituídos, supraestatais e auto-executórios. Assim, adotando-se a teoria ponteana a natureza dos tratados de direitos humanos que o Brasil seja signatário, é supraconstitucional, ou seja, de direito materialmente fundamental, relativos a  dignidade, liberdade, igualdade e solidariedade dos indivíduos que devem ser tuteladas.[46]

Partindo do pressuposto que os tratados que versem sobre direitos humanos e sejam ratificados pelo Brasil possuem natureza supraconstitucional, e, por conseguinte materialmente fundamentais na órbita interna, torna-se despiciendo o disposto no §3º, do artigo 5º em comento, uma vez que, a própria natureza jurídica da norma inserida no tratado é apta a conferir status constitucional, inclusive protegido como cláusula pétrea.

Assim, infere-se hialinamente que tal §3º, acrescido pelo constituinte reformador, configura uma grave lesão á natureza supraconstitucional dos tratados que versem sobre o Direito dos Direitos Humanos, em evidente inobservância do artigo 4º, II, da CF/88, que trata da prevalência dos direitos humanos, além de configurar um entrave a eficácia imediata de tais direitos, conforme disposto no artigo 5º, §1º. Partindo desse pressuposto, o §3º em comento, mesmo estando inserido na Constituição, é eivado de insconstitucionalidade, apesar de tal fenômeno ser inadmitido pelo Supremo Tribunal Federal.[47]

O fenômeno suscitado por Bachoff da inconstitucionalidade da norma constitucional somente possui solução através da ponderação entre os princípios inseridos em seus textos, uma vez que o controle judicial é inadmitido, no que se relaciona ao constituinte originário.

Não se deve olvidar ainda que a teoria mais adequada quanto à internalização dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos é o monismo kelseniano, tendo em vista que é suficiente a ratificação do Poder Executivo para que estas normas possuam efeito vinculante e eficácia imediata no ordenamento jurídico interno e nas relações internacionais realizadas pelo Brasil.

Utilizando-se do arcabouço teórico contido no presente capítulo, torna-se inexorável o entendimento de que as leis editadas pelo legislador ordinário devem estar em consonância tanto com o texto formalmente constitucional, quanto com o materialmente fundamental (supraconstitucional) para que sejam considerados constitucionais e convencionais. Devendo o Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade de forma mais ampla, apta a albergar o tratados que versem dobre direitos humanos como pressupostos de validade para legislação ordinária.

Por sua vez, o fenômeno da recepção é utilizado para aferir a compatibilidade material de uma lei anterior à Constituição Federal de 1988. Logo, caso uma lei ou ato normativo não coadune com o modelo democrático e protetivo dos direitos humanos vigente, não deve ser recepcionada, é o que deveria ter ocorrido com a Lei n.º 6.683 publicada em 1979, conhecida como Lei de Anistia, que será analisada ao longo do presente estudo.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CALHEIROS, Lívia Bandeira. Uma análise supraconstitucional do caso Araguaia: o estudo sobre a validade da Lei de Anistia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25177>. Acesso em: 21 maio 2019.

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