Resumo: A ação, enquanto mecanismo de provocação da prestação jurisdicional, deve preencher alguns requisitos para que se desenvolva higidamente. A análise das condições da ação, no plano teórico, quanto ao momento de aferição da satisfação das mesmas e a definição da natureza jurídica do pronunciamento judicial que sobre elas se debruça não é tarefa das menos tormentosas. Surgem então para tratar da matéria duas teorias, a da apresentação e a da asserção ou della prospettazione. Enquanto a teoria della prospettazione leva a entender que a carência de ação somente ocorrerá quando for possível aferi-la desde as assertivas constantes da petição inicial, a teoria da apresentação prega que as condições da ação são instituto que preserva a mesma e imutável natureza jurídica durante toda a ação, independentemente do momento e do grau de conhecimento empregado em sua análise. Nesse diapasão, a definição de documentos indispensáveis à propositura da ação, aqueles sem os quais não se cogita a sobrevida da ação, ou mesmo sua existência, variará a depender da teoria adotada, podendo incluir os documentos aos quais o autor faz referência em sua peça de ingresso como fundamento de sua pretensão ou pedido, como sugere Fredie Didier Jr., com supedâneo nas lições de Moacyr Amaral dos Santos, em uma visão que faz concluir ser baseada na teoria da apresentação, ou não incluir estes documentos, considerando-os relativos ao mérito, como o fez Daniel Amorim Assumpção Neves, em visão que mais se coaduna com a teoria della prospettazione.
Palavras-chave: documentos, ação, teorias da apresentação e della prospettazione.
INTRODUÇÃO:
A jurisdição é, em sua essência, inerte. Para que esta inércia seja afastada, deve o interessado valer-se do apropriado mecanismo, que não é senão a ação e esta, num sistema jurídico organizado, deve preencher determinadas condições.
Nesse sentido, existem documentos que a parte deve juntar à sua peça de ingresso, ou à sua reconvenção, se for o caso, como elementos mínimos para que a ação exista e prossiga até o seu deslinde. Entretanto, pode-se afirmar ser muito tênue a linha que separa a cognição sumária, realizada pelo magistrado ao ter os primeiros contatos com a ação, do exauriente conhecimento de que se reveste a análise do mérito. Justamente em razão da sutileza da diferença entre estes dois institutos, desenvolveu-se uma série de teorias acerca das condições da ação, desde a teoria civilista/imanentista, até as teorias da asserção – della prospettazione - e da apresentação.
Considerando-se que a aferição das condições da ação pela adoção da teoria da asserção não se faz com base na análise aprofundada da lide, mas apenas a partir das afirmações do autor, hipoteticamente verdadeiras, tem-se um conceito de documentos indispensáveis à propositura da ação muito mais restrito do que aquele que se tem caso seja adotada a teoria da apresentação.
Buscará, portanto, o trabalho a ser desenvolvido analisar, segundo as premissas inerentes às teorias da asserção e da apresentação, qual o melhor conceito para documento indispensável à propositura da ação, conceito este de grande relevância, de modo que, uma vez não estando estes conceituados no texto normativo, se torne possível, pelo estudo aprofundado do assunto, distingui-los diante do caso concreto, mantendo-se a dicotomia entre cognição sumária e exauriente, de grande valor para a marcha processual.
1)AÇÃO;
1.1)HISTÓRICO DAS TEORIAS ACERCA DA AÇÃO;
Hodiernamente, pode-se dizer que a ação é o meio pelo qual se rompe a inércia intrínseca ao Estado-juiz, para que este preste a jurisdição de que é revestido, o que se dará na forma de um processo, independentemente do direito material que se busca ver reconhecido ou mesmo que se pretende seja declarado inexistente.
Até atingir-se tal grau de amadurecimento, entretanto, sucederam-se e somaram-se inúmeras teorias que buscaram desvendar a natureza jurídica da ação, a começar pela teoria imanentista ou civilista, que encontrou graça nas conclusões de Savigny e foi adotada em nosso ordenamento jurídico pelo Código Civil de 1916. Para os defensores de tal teoria, o direito de ação encontra-se inserido no próprio direito material, de tal modo que a ação pressupõe o direito material e o direito material pressupõe a ação.
A teoria imanentista possui atualmente apenas valor histórico, tendo a alteração paradigmática encontrado gênese no debate entre os ínclitos juristas Windscheid e Muther, em 1856, quando surge a concepção da autonomia da ação em relação ao direito material invocado, fato que deu origem a duas novas correntes, quais sejam, a teoria da ação como direito autônomo e concreto, para a qual a ação é autônoma, mas sua existência depende do reconhecimento, por sentença, do direito material em que se funda; e a teoria da ação como direito autônomo e abstrato, cujos adeptos entendem que ação e direito material não tem qualquer relação de dependência ou mesmo de comunicação.
Reconheceu-se, porém, mormente nas lições de Liebman, que a ação de fato independe do direito material, mas possui alguma relação com este, conquanto tenha o autor que demonstrar, para que se dê prosseguimento ao feito, o preenchimento das denominadas condições da ação. Eis que surge, destarte, a teoria eclética da ação, adotada pelo Código de Processo Civil vigente. Assim sendo, nas lições de KLIPPEL e BASTOS (2011, p. 160), “o ponto de contato entre a ação e o direito material são justamente as condições da ação”.
1.2) TAXINOMIA DA DECISÃO QUE APRECIA AS CONDIÇÕES DA AÇÃO: TEORIA DELLA PROSPETTAZIONE E TEORIA DA APRESENTAÇÃO;
Nas sempre lúcidas palavras de DONIZETTI (2011, p. 45), “A teoria eclética, no entanto, também não esteve imune de críticas, mormente em razão da relação que estabelece entre o direito de ação e o resultado final do processo”. Adverte o jurista em referência que a teoria eclética tem sido mitigada, para entender-se que as condições da ação não seriam, pois, elementos indispensáveis para a existência da ação, mas sim condições para o provimento final. Assim, mesmo diante do fenômeno da carência de ação, teria esta existido, na medida em que houve processo, e este pressupõe a ação. Sugere o autor a expressão “condições para o provimento final” em substituição ao tradicional termo “condições da ação”.
A natureza jurídica do pronunciamento destinado à aferição do preenchimento de tais condições, sejam elas tidas como da ação ou do provimento final, não deixa de ser tema dos mais complexos, e ainda gerador de muitas controvérsias. Para tratar do assunto, eis que surgem duas teorias, a da apresentação e a da asserção, a seguir abordadas.
Segundo a teoria da asserção (in statu assertionis), que na doutrina italiana recebe o nome de teoria della prospettazione, e que foi por vezes erroneamente traduzida como teoria da prospectação, o juiz deve analisar o preenchimento das condições da ação com base nas afirmações do autor em sua exordial, ou pelo réu em eventual reconvenção, supondo-as verdadeiras, e, caso tal cognição sumária e hipotética se mostre suficiente para reconhecer a carência de ação, extinguir-se-á o feito sem resolução do mérito; do contrário, seguirá a ação até o julgamento da questão de fundo, que pode ser de procedência ou não.
Mas a teoria da asserção também não permaneceu incólume. Entre as mais contundentes críticas formuladas a seu respeito está a de que não se pode estabelecer diferente natureza jurídica a um mesmo instituto - as condições da ação - apenas com base no momento de sua apreciação, se no início do feito ou apenas ao final da fase de conhecimento, casos em que o pronunciamento seria pela carência de ação (sem resolução do mérito) ou de improcedência (com resolução do mérito), respectivamente.
Assim, sobre a principal crítica acerca a teoria della prospettazione, de que um mesmo instituto, como as condições da ação, não poderia assumir diferente natureza jurídica em virtude de ter sido conhecida no início da ação ou apenas no final da fase de conhecimento, e, portanto, causando a extinção sem resolução do mérito ou com análise do mérito, respectivamente, é da mais alta valia a lição trazida por KLIPPEL e BASTOS (2011, p. 162):
Nesse ponto, um cuidado muito importante: o magistrado que siga a teoria da asserção pode analisar a falta de uma das condições da ação ao receber a inicial; depois de o réu apresentar a contestação; pode fazê-lo em sede de apelação e até mesmo no STJ, desde que se limite a exercer esse juízo com base nos dados e informações que a petição inicial traz.
Logo, o que importa para a teoria della prospettazione não é o momento, mas sim o grau de aprofundamento na análise da matéria que é empregado para se reconhecer a carência ou preenchimento das condições da ação. Por outro lado, a teoria da apresentação, nas palavras de KLIPPEL e BASTOS (2011, p. 163)
“defende que condições da ação e mérito são categorias processuais que se distinguem em sua essência, e não de acordo com o tipo de cognição que se faz da relação de direito material, tal como ensinam os que propagam a teoria da asserção ou della prospettazione”.
Enquanto que para a teoria da asserção somente se extinguirá uma ação por carência quando se puder reconhecer a falta de uma das condições da ação a partir das assertivas constantes na inicial, a teoria da apresentação, diferentemente, prega que o reconhecimento de ausência, por exemplo, de legitimidade ou de interesse de agir, a partir das provas apresentadas pelo réu ou de qualquer elemento posterior do processo que não as afirmações presentes da peça inicial, ainda assim será considerado carência de ação, e ensejará a extinção do processo sem resolução de mérito, pois não altera sua natureza jurídica em decorrência do momento em que é reconhecido ou do grau de cognição empregado para tanto.
As questões até então expostas possuem repercussão na análise de uma série de situações jurídicas, dentre as quais a abrangência do conceito de documentos indispensáveis à propositura da ação, tema a ser desenvolvido a partir de agora.
2) DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO;
2.1) CONCEITO DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO SEGUNDO DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES;
Dispõe o artigo 283 do Código de Processo Civil Brasileiro que “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Tal dispositivo não traz, contudo, a definição de tais documentos indispensáveis, tampouco os enumera. A própria nomenclatura é passível de ponderação, pois, seguindo a mesma linha de raciocínio de DONIZETTI (2011, p. 45) acerca de a nomenclatura “condições para o provimento final” ser mais adequada do que “condições da ação”, poder-se-ia denominá-los de “documentos indispensáveis ao provimento final”, ao invés de “indispensáveis à propositura da ação”.
Resta então aos julgadores e à doutrina dizer quais documentos consideram inclusos na adjetivação de indispensáveis à propositura da ação/ao provimento final, como o fez Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 285), segundo o qual “documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor” (destaques do texto original do autor).
2.2) CONCEITO DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO SEGUNDO FREDIE DIDIER JR E MOACYR AMARAL SANTOS;
Por outro lado, Fredie Didier Jr. (2010, p. 428), define documentos indispensáveis à propositura da ação da seguinte forma:
Consideram-se indispensáveis os documentos que a lei expressamente exige para que a demanda seja proposta (título executivo, na execução; prova escrita, na ação monitória; certidão de casamento, na separação judicial etc.) – documentos substanciais, na classificação de Amaral Santos –, como também aqueles que se tornam indispensáveis porque o autor a eles se referiu na petição inicial, como fundamento do seu pedido ou pretensão – documentos fundamentais, na classificação de Amaral Santos. (grifou-se)
2.3) REPERCUSSÃO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DELLA PROSPETTAZIONE OU DA TEORIA DA APRESENTAÇÃO PARA A DEFINIÇÃO DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO.
Perceba-se que os conceitos acima expostos possuem considerável distinção quanto à abrangência. Enquanto Daniel Amorim Assumpção Neves parece ter adotado conceito mais próximo da teoria da asserção, analisando a indispensabilidade de determinado documento apenas em relação ao grau de cognição empregado no momento da aferição das condições da ação, e não como instituto autônomo que conserva natureza jurídica imutável durante toda a marcha processual, Fredie Didier Jr. utiliza-se de conceito que parece mais tendente à teoria da apresentação, na medida em que a ausência de um documento indispensável à propositura da ação sempre será caso de carência de ação, por se tratar de instituto autônomo, não se alterando em virtude do grau de cognição empregado.
Assim, caso se adote a teoria da apresentação, documentos indispensáveis à propositura da ação serão todos aqueles que fizessem prova do preenchimento das condições da ação pelo autor, não aferidas estas apenas com base nos elementos constantes na petição inicial, ou na reconvenção, mas em relação a todo o conjunto de peças e provas componentes do processo. Isso permitiria a adoção do conceito trazido por Fredie Didier Jr. em relação a estes documentos, na medida em que incluir entre estes os documentos a que se referiu o autor na sua petição inicial, como fundamento do seu pedido ou pretensão, não importaria análise de mérito, haja vista que a carência de ação seria instituto autônomo que conserva a mesma caracterização durante toda a ação, independentemente de resultar de dados constantes na inicial ou não.
Por outro lado, como pela teoria da asserção basta a presunção de verdade das afirmações expressas na inicial para que se reconheçam presentes ou ausentes as condições da ação, não há que se falar em incluir entre os documentos indispensáveis à propositura da demanda aqueles a que o autor fez referência, como fundamento do seu pedido ou pretensão, o que iria frontalmente de encontro à cognição sumária que permeia a análise das condições da ação para tal teoria, pois se analisaria bem mais do que as informações constantes na inicial, partindo-se para verdadeira análise probatória, reservada para o momento posterior, que é o julgamento do mérito. E, como para a teoria da asserção importa o grau de cognição empregado, não sendo então a carência de ação um instituto imutável durante toda a ação, a análise dos documentos que fundamentam a pretensão ou pedido seriam, quase sempre, questão de mérito (procedência ou improcedência) e não matéria processual (carência de ação), pois
Ao seu turno, a teoria da asserção assenta-se no fundamento de que as condições da ação são verificadas apenas pelas afirmações ou assertivas deduzidas pelo autor na petição inicial (ou, no caso da reconvenção, pelo réu). Para tal mister, deve o juiz analisar preliminarmente a causa, admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras. Nada impede que, depois de reputadas presentes as condições da ação, eventualmente, verifique-se que o direito alegado na inicial não existia, o que implicará a extinção do processo com resolução do mérito, mais precisamente com a improcedência do pedido do autor; não será, como se vê, hipótese de extinção sem resolução do mérito por “carência de ação” (DONIZETTI, 2011, p. 56) - grifou-se.
CONCLUSÃO.
Destarte, a inclusão ou não dos documentos aos quais o autor faz referência como fundamento de sua pretensão ou pedido entre aqueles tidos como indispensáveis à propositura da ação dependerá da teoria a ser adotada. Para a teoria da apresentação, estariam eles inseridos entre aqueles considerados indispensáveis, pois, independentemente do aprofundado grau de conhecimento que sua análise demanda, seriam sempre inerentes ao preenchimento das condições da ação, categoria autônoma que conserva a mesma natureza jurídica sempre.
De outro flanco, se adotada a teoria da asserção, estes documentos, cuja referência pelo autor na sua peça inicial serve de supedâneo à fundamentação de sua pretensão ou pedido, seriam dispensáveis à propositura da ação, de forma que a cognição se mantém num nível hipotético quando analisa as condições da ação, não se aprofundando na análise destes documentos. Seriam então documentos que constituem ônus probatório para o julgamento de procedência da demanda, já que se relacionam com a cognição exauriente, de mérito, e não com as condições da ação.
Parece-nos ser mais acertada a definição restritiva trazida por Daniel Amorim Assumpção Neves (2010, p. 285), em detrimento do conceito expansionista lecionado por Fredie Didier Jr. (2010, p. 428), pois, valendo-se das lições de CÂMARA (1998, p. 124)
Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considera-lo "carecedor de ação"? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as "condições da ação" quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável.
Assim, a teoria da asserção responde questão que parece ser indesvendável pela teoria da apresentação. Perceba-se: ao dizer que, no momento da aferição das condições da ação, será analisada a juntada ou não dos documentos a que o autor fez referência em sua petição inicial como fundamento de seu pedido ou pretensão, inevitavelmente, ensejaria a análise do pedido ou pretensão e, pela teoria da apresentação, isso seria possível porque as condições da ação, mantendo tal natureza durante todo o processo, poderiam se vincular a uma cognição exauriente e ocorrer em qualquer fase do processo. Assim, caso da contestação, instrução probatória e dos demais atos praticados no curso do processo ficasse evidenciado que a parte deixou de juntar um documento de referência na exordial como fundamento de seu pedido ou pretensão, se declararia a carência de ação. Mas, como explicaria tal teoria que toda a instrução que se desenvolveu em torno das condições da ação e de tais documentos, formando-se um processo, inclusive com a estabilização da lide por citação, não constitui uma ação? Assim, voltar-se-ia a defender que as condições da ação estariam vinculadas de forma inseparável ao julgamento de procedência do mérito, conclusão que decorre da inclusão dos documentos que fundamentam a pretensão ou pedido entre os indispensáveis à propositura da ação.
Por tal razão diz-se que a teoria della prospettazione parece melhor resolver a situação, conquanto limita o conceito de documentos indispensáveis à propositura da ação àqueles que possuem relevância processual, para o desenvolvimento válido rumo ao provimento final, sempre que possível restringindo tal conceito apenas àqueles que a lei exige, ao disciplinar cada modalidade de ação. Evita-se assim o extremo casuísmo que decorreria de incluir entre estes documentos aqueles que fundamentam a pretensão ou pedido do autor em cada caso concreto, conquanto estes, quase sempre, terão maior relevância quando da análise do mérito, sobretudo no que tange ao ônus probatório e sua eventual inversão. Evita-se também o reconhecimento das condições da ação como categoria autônoma que independe do grau de cognição empregado, o que levaria a ter-se contraditórias “ações, com citação e dilação probatória inclusive, extintas por carência de ação”.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União de 17 de janeiro de 1973.
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