Resumo: O presente trabalho visa analisar os direitos fundamentais da criança e do adolescente à convivência familiar, à saúde (psíquica) e ao respeito, bem como os princípios de proteção à infância e adolescência da paternidade responsável, da absoluta prioridade e do melhor interesse do menor. O reconhecimento dos menores enquanto sujeitos de direitos fundamentais só foi possível, em âmbito nacional, a partir da Constituição Federal de 1988, que incorporou em seu texto a Doutrina da Proteção Integral. Contudo, atenta-se para o fato de que a condição de titulares dos direitos fundamentais adquirida pela infância e adolescência em período tão recente, está ameaçada pelo instituto da alienação parental, uma síndrome que pode se instaurar na relação familiar e, se torna mais evidente, a partir do rompimento afetivo do casal, onde têm início as disputas pela guarda da prole.
Palavras-chave: Direitos fundamentais; Princípios de proteção à infância e adolescência; Alienação parental.
Sumário: Introdução; 1. Direitos fundamentais: breve análise; 2. A criança e o adolescente enquanto titulares de direitos fundamentais; 3. Os princípios de proteção à criança e ao adolescente; 4. A alienação parental enquanto elemento violador dos direitos fundamentais e dos princípios de proteção à criança e ao adolescente; Conclusão; Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordará a alienação parental enquanto elemento violador dos direitos fundamentais e dos princípios de proteção à criança e ao adolescente. A análise se desenvolverá a partir de breves considerações acerca dos direitos fundamentais, sua conceituação e abrangência, abordando-se a opção pela denominação direitos fundamentais e sua distinção com relação à terminologia direitos humanos. Estas considerações terão por objetivo afirmar que os menores são titulares de direitos fundamentais, ao passo que tal condição só foi reconhecida à infância e adolescência a partir da mudança do paradigma da Doutrina da Situação Irregular, para a Doutrina da Proteção Integral.
A Doutrina da Proteção Integral está expressa no artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece uma série de direitos fundamentais inerentes às crianças e adolescentes, dentre os quais serão destacados os direitos fundamentais à convivência familiar, à saúde (psíquica) e ao respeito. Também através da Doutrina da Proteção Integral surgiram os princípios básicos de proteção aos menores, como o princípio da paternidade responsável, que tem como núcleo o dever de cuidado dos pais para com os filhos; os princípios da absoluta prioridade e do melhor interesse do menor, os quais têm por finalidade sobrepor a defesa dos interesses dos menores em relação aos interesses dos demais, visando proteger, prioritariamente a pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.
Se verificará, ainda que brevemente, que em âmbito internacional os direitos da criança e do adolescente vêm sendo pensados desde a Convenção de Genebra de 1924, perpassando a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a Declaração dos Direitos da Criança de 1959, culminando com a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, que foi de suma importância para a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, no Brasil. Em âmbito nacional, se analisará a importância da Constituição Federal de 1988 para a consagração dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, adotando uma postura de vanguarda, pois propiciou o reconhecimento dos menores enquanto sujeitos de direitos fundamentais, antes mesmo da aprovação, pela Assembleia Geral da ONU, da inovadora Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989.
Entretanto, os direitos fundamentais dos menores, em termos históricos, recentemente reconhecidos pela Constituição Federal de 1988, poderão estar ameaçados pelo instituto da alienação parental, que se trata de uma síndrome que pode se instaurar na relação familiar, tornando-se mais evidente a partir do rompimento afetivo entre o casal, onde a guarda do menor passa a ser objeto de disputa entre eles. A alienação parental envolve três sujeitos: o alienador, o genitor alienado e o menor alienado. O alienador passa a transmitir informações falsas sobre o genitor alienado, fazendo com que o menor alienado passe a repudiá-lo. O maior prejudicado nesta relação certamente será a criança e o adolescente, em virtude de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Com isso, se verificará que a alienação parental poderá violar os direitos fundamentais da criança e do adolescente, principalmente os direitos à convivência familiar, à sua saúde (psíquica), bem como, ainda, o direito ao respeito. Poderá violar também os princípios de proteção à infância e adolescência, como a paternidade responsável, a absoluta prioridade e o melhor interesse do menor.
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS: BREVE ANÁLISE
Desde a Declaração dos Direitos Humanos, em 1948, os direitos fundamentais vêm adquirindo um significado e importância cada vez maior.[1] Isto se verifica pela incorporação de direitos fundamentais às Constituições contemporâneas[2], tais como a de Portugal, Espanha, Brasil, entre outras. Nas democracias ocidentais, embora as formas de garantir os direitos fundamentais possam ser diferentes, existe certa conformidade em relação ao seu conteúdo e interpretação.[3]
Neste norte, para Hesse, “os direitos fundamentais devem criar e manter as condições elementares para assegurar uma vida em liberdade e a dignidade humana”. Entretanto, reforça que “a liberdade do indivíduo só se pode dar numa comunidade livre, e vice-versa”, isto é, a liberdade referida pelo autor é aquela que pressupõe seres humanos livres para determinar suas próprias escolhas. Hesse ainda afirma que os direitos fundamentais possuem um duplo caráter de significação, ou seja, “garantem a liberdade individual e limitam o poder estatal”. [4] Nesta mesma linha de pensamento, Dimoulis e Martins afirmam que os direitos fundamentais são “direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas)” frente ao Estado, “tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual”.[5]
Ao afirmar que as normas de direitos fundamentais possuem um conteúdo distinto, Nipperdey conduz à ideia de que o real significado dos direitos fundamentais só poderá ser identificado à luz do caso concreto. Refere que direitos fundamentais são “direitos público-subjetivos do particular perante o Estado”, contudo, ressalta que as determinações dispostas no “catálogo de direitos fundamentais” não contêm apenas direitos do particular frente ao Estado, “mas garantem, além disso e simultaneamente, a instalação jurídica como tal, protegida legal-fundamentalmente diante de intervenções estatais concretas, como casamento e família[...]”. Estas garantias, “atuam contra prejuízos do particular pelo Estado”, entretanto, protegem na medida em que os particulares respeitarem tais garantias.[6]
Para Alexy, as normas de direitos fundamentais de um sistema jurídico são compostas por dois fatores, a sua fundamentalidade formal e sua fundamentalidade substancial. Em breve síntese, a fundamentalidade formal de uma norma de direito fundamental “decorre do ápice da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, como direitos que vinculam diretamente o legislador, o Poder Executivo e o Judiciário”; bem como a fundamentalidade substancial dos direitos fundamentais - que se soma à fundamentalidade formal - diz com as “decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade”. O autor considera que com a união de ambas as teses, da fundamentalidade formal e da fundamentalidade substancial, pode-se afirmar que “as normas de direitos fundamentais desempenham um papel central no sistema jurídico”.[7]
Os direitos fundamentais são considerados “elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurídico”.[8] Para Canotilho, “a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo”. Entretanto ressalta o autor que não se trata de qualquer positivação, mas especificamente de uma positivação que lhes ofereça status de direitos fundamentais, portanto, só poderia ser em âmbito constitucional. Refere ainda que sem esta positivação “os direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos, ou até, por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen)”.[9]
A positivação constitucional dos direitos fundamentais “não ‘dissolve’ nem ‘consome’ quer o momento de ‘jusnaturalização’ quer as raízes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade)”.[10] No Brasil, a Constituição Federal de 1988, abrange um extenso rol de direitos fundamentais, em seu Título II (dos Direitos e Garantias Fundamentais), entretanto, vale dizer que este rol não é taxativo, podendo-se verificar outras normas de direitos fundamentais esparsas pelo texto constitucional.[11]
Feitas estas colocações, importante analisar, ainda que brevemente, a questão da titularidade dos direitos fundamentais. Na esteira de Sarlet, inicialmente, deve-se distinguir as expressões titular e destinatário de direitos fundamentais, ressaltando que tais expressões não devem ser utilizadas como sinônimas. Nesse sentido, refere que:
Titular do direito, notadamente na perspectiva da dimensão subjetiva dos direitos e garantias fundamentais, é quem figura como sujeito ativo da relação jurídico-subjetiva, ao passo que destinatário é a pessoa (física ou jurídica ou mesmo ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteção ou promoção do seu direito.[12]
Vale mencionar, ainda em conformidade com Sarlet, que o direito constitucional positivo recepcionou o princípio da universalidade, o que se depreende sem maiores dificuldades a partir de uma interpretação sistemática[13]. Assim, “de acordo com o princípio da universalidade, todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas são titulares de direitos fundamentais”. Canotilho, discorrendo sobre o princípio da universalidade, assevera que “o processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o indivíduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de direitos”.[14]
Há que se registrar a polêmica controversa que persiste no que tange à diferença entre “a titularidade de direitos fundamentais e a capacidade jurídica regulada pelo Código Civil, sendo a titularidade, para alguns efeitos, seguramente mais ampla que a capacidade jurídica”. No âmbito do Direito Constitucional, a distinção entre capacidade de gozo e capacidade de exercício vem sendo superada, pois a primeira tem sido identificada com a titularidade. Citando Jorge Miranda, Sarlet afirma que “a titularidade de um direito (portanto a condição de sujeito de direitos fundamentais) abrange sempre a correspondente capacidade de exercício”, concluindo que a determinação da titularidade dos direitos fundamentais deve ser analisada à luz do conteúdo de cada norma de direito fundamental, bem como, do caso concreto.[15] Canotilho apresenta a seguinte solução para a diferença entre titularidade e capacidade de direitos, para o caso dos menores:
[...] é possível indicar a “mensagem” geral da constituição quanto aos direitos fundamentais de menores: os menores têm em regra (prima facie) os mesmos direitos dos adultos, admitindo-se excepções (sobretudo quanto ao exercício) quando da natureza do direito em causa se possa extrair metódico-interpretativamente a legitimidade de restrições nos termos do regime específico dos direitos, liberdades e garantias.[16]
2. A CRIANÇA E O ADOLESCENTE ENQUANTO TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Estas considerações preliminares têm por objetivo afirmar que a criança e o adolescente são titulares de direitos fundamentais. Para Dimoulis, a titularidade de tais direitos alcança os menores, pois, “vale a regra que o exercício dos direitos deve ser amplamente reconhecido e, na medida em que a maturação biológica o permite, as crianças devem ser ouvidas, e seus direitos, respeitados”.[17] O artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente - em conformidade com o que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal - “preceitua que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral,” conferindo à criança e o adolescente status de sujeitos de direitos fundamentais.[18]
Para Fachinetto, reconhecer a criança e o adolescente como sujeitos de plenos direitos, só é possível a partir da consolidação de um novo paradigma, substituindo a antiga Doutrina da Situação Irregular pela inovadora Doutrina da Proteção Integral, a qual “parte do pressuposto [...] de que todos os direitos das crianças e dos adolescentes devem ser reconhecidos e se constituem em direitos especiais e específicos pela condição que ostentam de pessoas em desenvolvimento”.[19] Sobre esta mudança de paradigma em relação à proteção do menor, refere Elias que a doutrina que predomina no Estatuto da Criança e do Adolescente é a da proteção integral - conforme dispõe o artigo 1º do referido Estatuto -, “ao contrário do Código de Menores, que somente era aplicado nos casos em que o menor se encontrava em situação irregular.” Não bastava apenas ser o indivíduo menor de idade, era necessário verificar a situação em que se encontrava, em que pese não houvesse uma definição específica sobre o que seria situação irregular.[20] De qualquer sorte, não se tratava de um reconhecimento de direitos aos menores.
Vale referir que, em âmbito internacional, a preocupação com a proteção dos menores já vem de longa data. A Convenção de Genebra de 1924, já afirmava a necessidade de proclamar uma proteção especial destinada à infância.[21] A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 também teve importante papel, explicitando que “a maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais”, além de garantir que “todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção social”.[22] Em 1959 a Assembleia Geral da ONU adotou a Declaração dos Direitos da Criança, que tratou dos dez princípios gerais de proteção à infância.[23] Mas o marco internacional no desenvolvimento da regulamentação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente se deu em 1989, com a Convenção sobre os Direitos da Criança, que se preocupou em descrever minuciosamente as diretrizes a serem seguidas pelos Estados-membros no desenvolvimento da legislação interna de proteção à infância.[24] Convém mencionar que a Declaração sobre os Direitos da Criança de 1989 foi incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990.[25]
Em que pese a importância destes documentos internacionais de proteção aos menores, “não há como deixar de ressaltar a postura de vanguarda do Brasil, ao assumir, em 1988, o compromisso com a Doutrina da Proteção Integral”, antecipando-se à aprovação da Convenção sobre os Direitos da Criança, que foi de suma importância para a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990.[26] Sendo assim, a Doutrina da Proteção Integral está descrita no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, o qual assegura, enquanto dever da família, da sociedade e do Estado, a prioridade absoluta aos interesses da criança e do adolescente.
Afirma Elias que “em suma, pode-se definir a proteção integral como sendo o fornecimento, à criança e ao adolescente, de toda a assistência necessária ao pleno desenvolvimento da sua personalidade”.[27] A família e o Estado têm esse dever de proteção integral do menor de forma conjunta,[28] sendo que a entidade familiar responsabiliza-se pelos cuidados primeiros e diretos, tendo em vista sua condição de maior proximidade, ao passo que o Estado deve possibilitar que a família exerça estes cuidados através da implementação de políticas públicas.
No capítulo que se refere à família, à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso, a Constituição Federal faz menção a diversos direitos fundamentais destinados à criança e ao adolescente - e ao jovem[29] -, especialmente no caput do artigo 227. Dentre estes direitos fundamentais que têm por titulares a criança/adolescente - e agora também o jovem[30] -, podem ser destacados os direitos fundamentais à convivência familiar, à saúde (aqui analisada em sua dimensão psíquica) e ao respeito, por se entender que estes são os direitos fundamentais com maior potencial de violação perante a alienação parental.
A convivência familiar é, portanto, um direito fundamental, garantido pela Constituição Federal com absoluta prioridade à criança e ao adolescente, por se compreender que a família é a matriz da sociedade e nela o indivíduo desenvolve suas primeiras experiências interpessoais.[31] Entretanto, há que se mencionar que a família contemporânea está consubstanciada em novos elementos, atualmente, os relacionamentos são mais simples e sua duração pode ser mensurada pelo afeto. O direito de conviver em família, refere Fachinetto, “faz parte de exclusivo rol de direitos fundamentais alcançáveis somente ao público infanto-juvenil”,[32] neste contexto, afirma o autor que conferir esse direito fundamental à criança e ao adolescente é como colocá-los em situação de igualdade em relação aos adultos, ao passo que nesta, o menor representa a parte mais frágil.
O direito fundamental à saúde (psíquica) está diretamente relacionado ao direito fundamental à convivência familiar, pois uma convivência familiar saudável assegura um melhor desenvolvimento psíquico do menor, bem como de suas capacidades e habilidades futuras[33]. Sarlet afirma que “não restam dúvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteção da integridade física e emocional (psíquica) em geral da pessoa”.[34] Para Pereira, “a estruturação psíquica dos sujeitos se faz e se determina a partir da relação que ele tem com seus pais”. E conclui o autor que os direitos da criança e do adolescente não podem ser considerados apenas como um “conjunto de competências atribuídas aos pais, convertendo-se em um conjunto de deveres para atender o melhor interesse do filho, principalmente no que tange à convivência familiar”.[35]
Os menores possuem direito fundamental ao respeito em razão de sua “condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.[36] Tal direito decorre diretamente da Doutrina da Proteção Integral, a qual propiciou a mudança de posicionamento da criança e do adolescente frente ao Estado, tendo passado de objeto da tutela Estatal, a sujeito de direitos fundamentais. Vale dizer, passaram a ter reconhecida a sua condição de titulares dos direitos fundamentais, os quais devem ser garantidos com absoluta prioridade.[37] O direito ao respeito impõe a preservação da “integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente”. No que tange à integridade psíquica dos menores, ressalta-se que sua preservação “reveste-se de importância vital para o desenvolvimento emocional adequado, necessário a todo indivíduo”.[38]