CONCLUSÃO
Ante a análise exposta, conclui-se que a alienação parental se trata de elemento violador aos direitos fundamentais e princípios de proteção à criança e ao adolescente, conquistados a tanto custo e, difundidos no Brasil, a partir da Doutrina da Proteção Integral, consagrada pela Constituição Federal de 1988. Foi a partir de então que os menores deixam de ser vistos como meros objetos da tutela estatal e passam a ser reconhecidos como sujeitos de direitos. Desse novo paradigma da proteção integral decorrem: a titularidade dos direitos fundamentais destinados aos menores, bem como também os princípios de proteção à criança e ao adolescente, que, conforme visto, foram constitucionalmente assegurados, antes mesmo da aprovação da Convenção sobre os direitos da Criança de 1989, que é o mais importante documento internacional de proteção à infância.
Tais conquistas são fortemente ameaçadas, pela própria família, através da alienação parental, que se instaura no âmbito familiar através de uma síndrome, na qual o alienador implanta informações falsas sobre o genitor alienado, fazendo com que o menor alienado passe a repudiá-lo. Ocorre que isto gerará uma série de transtornos para a criança, pois a obriga a se posicionar a favor de um dos pais, e, por derradeiro, contra o outro, em uma disputa em que ela própria é o objeto.
A alienação parental viola o direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar, pois impede que o menor conviva com o genitor alienado e, consequentemente, com a família deste. A falta deste convívio, que é impedido pelo alienador, poderá acarretar danos psicológicos ao menor, violando também o seu direito fundamental à saúde (psíquica), já que, para uma criança se desenvolver de forma saudável, ela necessita reconhecer nos pais sentimentos de amor, carinho e afeto recíprocos. A inobservância destes direitos viola frontalmente o direito fundamental ao respeito, que é inerente a todo o ser humano, mas que deve ser especialmente observado em relação aos menores, haja vista sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
A alienação parental fere o princípio da paternidade responsável, na medida em que tal instituto impede que ambos os pais não exerçam seu dever de cuidado para com os filhos. Quando o alienador é um dos genitores, este não cuida porque está preocupado em fazer com o menor odeie o genitor alienado. O genitor alienado não exerce seu dever de cuidado porque é impedido pelo alienador. Nestas circunstâncias, restam violados também os princípios da absoluta prioridade e do melhor interesse da criança, tendo em conta que, instaurada a Síndrome da Alienação Parental, os conflitos dos pais preponderaram sobre os interesses dos filhos, não sendo mais prioridade o que é melhor para estes.
Espera-se que a Lei da Alienação Parental atinja o objetivo de resguardar os direitos fundamentais e os princípios de proteção à infância e à adolescência diante de uma situação de alienação parental, permitindo que os pais exerçam os devidos cuidados para com seus filhos, respeitando seu melhor interesse, atendendo-os com absoluta prioridade, garantindo-se assim o pleno desenvolvimento da prole, que só será possível em meio a uma convivência familiar saudável.
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Notas
[1] HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 24.
[2] Importa esclarecer que a expressão direitos fundamentais se aplica para os direitos humanos reconhecidos e positivados no ordenamento constitucional de determinado Estado. Esta terminologia vai ao encontro do entendimento de Sarlet, Canotilho, Pérez Luño, dentre outros. Pode-se dizer que estes autores diferenciam direitos humanos de direitos fundamentais pelo critério da “concreção positiva”. Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 29-31.
[3] HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. p. 25-26.
[4] HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. p. 33-34.
[5] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 54.
[6] NIPPERDEY, Hans Carl. Direitos fundamentais e direito privado. trad. ALVES, Waldir. in: Direitos fundamentais e direito privado: textos clássicos. HECK, Luís Afonso (org.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2011. p. 57-59.
[7] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. trad. SILVA, Virgílio Afonso da. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 520-523.
[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 60.
[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7º ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 377.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. p. 378.
[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 64-65.
[12] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 208.
[13] “Avista-se no conjunto de princípios a imposição de uma ordem hierárquica, vale dizer, a prevalência de uns sobre outros. Esta ordem hierárquica é o grande norte da hermenêutica, impondo-se que – em nome do respeito a ela – determinados princípios venham, preponderantemente, a reger o ordenamento jurídico, como no caso dos princípios constitucionais fundamentais”. Cf.: FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 2004. p.190.
[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. p. 416.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 208-209.
[16] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. p. 425.
[17] DIMOULIS, Dimitri. Elementos e problemas da dogmática dos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (coord.). Jurisdição e direitos fundamentais: anuário 2004/2005. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura: Livraria do Advogado Ed., 2006. p.84.
[18] ELIAS, Roberto João. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 3.
[19] FACHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária: contextualizando com as política pública (in)existentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 52-53.
[20] ELIAS, Roberto João. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. p. 1.
[21] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança vítima de violência sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas. in: DIAS, Maria Berenice. (coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 302.
[22] Conforme dispõe o artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Disponível em:http://www.oas.org/dil/port/1948%20Declara%C3%A7%C3%A3o%20Universal%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf. Acesso em 01 de abril de 2012.
[23] Declaração dos Direitos da Criança. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Crian%C3%A7a/declaracao-dos-direitos-da-crianca.html. Acesso em 01 de abril de 2012.
[24]Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: http://www.unicef.pt/docs/pdf_publicacoes/convencao_direitos_crianca2004.pdf. Acesso em 01 de abril de 2012.
[25]Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm. Acesso em 01 de abril de 2012.
[26] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança vítima de violência sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas. p.307.
[27] ELIAS, Roberto João. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. p. 2.
[28] PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos e deveres nas relações familiares – uma abordagem a partir da eficácia direta dos direitos fundamentais. In: PEREIRA, Tânia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de janeiro: Forense, 2006. p. 542.
[29] De acordo com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 65 de 2010.
[30] De acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 65 de 2010.
[31] FACHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária: contextualizando com as política pública (in)existentes. p. 57-58.
[32] FACHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária: contextualizando com as política pública (in)existentes. p. 62.
[33] Para Honneth, “toda relação amorosa, seja aquela entre pais e filho, a amizade ou o contato íntimo, está ligada, por isso, à condição de simpatia e atração, o que não está à disposição do indivíduo; como os sentimentos positivos para com outros seres humanos são sensações involuntárias, ela não se aplica indiferentemente a um número maior de parceiros de interação, para além do círculo social das relações primárias. Contudo, embora seja inerente ao amor um elemento necessário de particularismo moral, Hegel faz bem em supor nele o cerne estrutural de toda eticidade: só aquela ligação simbioticamente alimentada, que surge da delimitação reciprocamente querida, cria a medida de autoconfiança individual, que é a base indispensável para a participação autônoma na vida pública”. [grifo nosso] Cf.: HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. trad. Luiz Repa. São Paulo: Ed. 34, 2003. p. 178.
[34] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 105.
[35] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.145.
[36]FACHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária: contextualizando com as política pública (in)existentes. p. 52-53.
[37] FACHINETTO, Neidemar José. O direito à convivência familiar e comunitária: contextualizando com as política pública (in)existentes. p. 53.
[38] ELIAS, Roberto João. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. p. 18.
[39] Alexy refere que as normas de direito fundamental distinguem-se entre princípios e regras. Define que “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes [...] já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. Cf.: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 90-91.
[40] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 90.
[41] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. p. 1161.
[42] Todo o ser humano tem direito legitimo ao respeito de seus semelhantes e está, por sua vez, obrigado a respeitar os demais. A humanidade ela mesma é uma dignidade, pois um ser humano não pode ser usado meramente como um meio por qualquer ser humano (quer por outros quer, inclusive, por si mesmo), mas deve sempre ser usado ao mesmo tempo como um fim. É precisamente nisso que sua dignidade (personalidade) consiste, pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do mundo que não são seres humanos e, no entanto, podem ser usados e, assim, sobre todas as coisas. Mas exatamente porque ele não pode ceder a si mesmo por preço algum (o que entraria em conflito com o seu dever de auto-estima), tampouco pode agir em oposição à igualmente necessária auto-estima dos outros, como seres humanos, isto é, ele se encontra na obrigação de reconhecer, de um modo prático, a dignidade da humanidade em todo outro ser humano. Por conseguinte, cabe-lhe um dever relativo ao respeito que deve ser demonstrado a todo outro ser humano.[42] [grifo nosso]. Cf.: KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. São Paulo: Edipro, 2003. p.306.
[43] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 52.
[44] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 86.
[45] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 87.
[46] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; GUERRA, Leonardo dos Santos. A Função Social da Família, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 8, n. 39, Dez./Jan., 2007. p. 158.
[47] Conforme dispõe o artigo 226, caput da Constituição Federal.
[48] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. p. 243.
[49] BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade responsável: o cuidado como dever jurídico. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. (coords.). Cuidado e responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 93-94.
[50] “O ser humano precisa revelar sua essência como criatura nascida do cuidado e que apresenta, como necessidade básica, a busca de um relacionamento pautado no cuidado recíproco”. Cf.: ANDRIGHI, Fátima Nancy; KRÜGER, Cátia Denise Gress. Alimentos transitórios sob a perspectiva do cuidado. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. (coords.). Cuidado e responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 71.
[51] BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade responsável: o cuidado como dever jurídico. p. 88.
[52] BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade responsável: o cuidado como dever jurídico. p. 90.
[53] PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge. Direitos da criança e do adolescente em face da TV. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 133.
[54] LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao e estatuto da criança e do adolescente. 11º ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 18-19.
[55] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. p. 148.
[56] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. p. 150.
[57] AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança vítima de violência sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas. p. 305-306.
[58] TRINDADE, Jorge. Síndrome da alienação parental. In: DIAS, Maria Berenice. (coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 22.
[59] SOUSA, Analicia Martins de. Síndrome da alienação parental: um novo tema nos juízos de família. São Paulo: Cortez, 2010. p. 99.
[60] SILVA, Evandro Luiz e RESENDE, Mário. SAP: A exclusão de um terceiro. In: APASE (org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008. p. 26.
[61] TRINDADE, Jorge. Síndrome da alienação parental. p. 22-25.
[62] TRINDADE, Jorge. Síndrome da alienação parental. p. 26.
[63] DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: um crime sem punição. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 16 .
[64] ROLLIN. Cristiane Flôres Soares. Paternidade responsável em direção ao melhor interesse da criança. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. (coords.). Tendências constitucionais no Direito de Família: estudos em homenagem ao Prof. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. p. 35-37.
[65] Optou-se pelas expressões núcleo familiar primário e secundário por parecer mais fidedigna com o sentido a que se destina, quer seja, indicar os pais como o núcleo primeiro das relações da infância e adolescência, bem como avós, tios primos, etc., como o segundo núcleo onde se desenvolvem as relações familiares. Cabe referir que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), em seu artigo 25, utiliza as expressões família natural e família extensa ou ampliada, diversamente dos termos adotados para esta exposição.
[66] Conforme os artigos 6º e 7º da Lei nº 12.318/2010.
[67] IENCARELLI, Ana Maria Brayner. Cuidado, responsabilidade e alienação parental: benefícios e prejuízos. Interfaces com o desenvolvimento saudável e com a patologia. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. (coords.). Cuidado e responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 20-21.
[68] Para melhor atender a necessidade de uma interpretação sistemática, envolvendo a Lei de Alienação Parental e o sistema jurídico como um todo, necessário se faz considerar a doutrina de Freitas, que conceitua o sistema jurídico como “uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição”. Cf.: FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. p. 54.
[69] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004. p.130.
[70] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p.130.
[71] LOPES, Jaqueline Ferreira. O “Melhor Interesse da Criança” e o “Cuidado” na interface Psicologia e Direito. in: PEREIRA, Tânia da Silva. e OLIVEIRA, Guilherme de. (coord.). Cuidado e responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 126.
[72] Vide documentário “A morte inventada”. Produção cinematográfica.